Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I AOF
zaaknummer : 200.132.843/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam :C/13/501536/ HA ZA 11-2585
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 oktober 2014
inzake
[appellant],
wonend te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. D.H.S. Donk te Amsterdam,
tegen
1.[geïntimeerde],
wonend te [woonplaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[X] BEHEER B.V.,
[X] BEHEER B.V.,
gevestigd te Weesp,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[X] INSTALLATIES B.V.,
[X] INSTALLATIES B.V.,
gevestigd te Weesp,
geïntimeerden,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerden] (dan wel, geïntimeerden elk voor zich, [geïntimeerde], [X] Beheer en [X] Installaties) genoemd.
1.1
[appellant] is bij dagvaarding van 31 mei 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 6 maart 2013, onder bovenvermeld zaak/rolnummer gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie en [geïntimeerden] als gedaagden in conventie tevens eisers in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, tevens akte houdende wijziging c.q. aanvulling van eis in conventie met producties;
- memorie van antwoord, tevens houdende antwoordakte op wijziging c.q. aanvulling eis in conventie, tevens akte houdende producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 17 februari 2014 doen bepleiten, [appellant] door mr. E.C. Bos, advocaat te Diemen, en [geïntimeerden] door hun voormelde advocaat, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. De zaak is vervolgens aangehouden om partijen in de gelegenheid te stellen hun geschillen onderling te regelen. Vervolgens hebben partijen op 6 mei 2014 alsnog arrest gevraagd.
1.2
[appellant] heeft zijn eis gewijzigd en na eiswijziging geconcludeerd, zo begrijpt het hof, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad, op de minuut en op alle dagen en uren - alsnog:
1. [geïntimeerde] zal veroordelen tot medewerking aan de verdeling van de gemeenschap die is ontstaan door het voeren van de onderneming van de vennootschap onder firma [Y] (hierna: vof [Y]);
2. voor het geval [geïntimeerde] niet meewerkt aan de verdeling van de gemeenschap van vof [Y], over zal gaan tot benoeming van een onzijdig persoon;
3. voor recht zal verklaren dat bij de verdeling rekening gehouden moet worden met de staking van de activiteiten van vof [Y] per 15 januari 2010 en de onttrekking van bedragen aan de gemeenschap door [geïntimeerde], welke schade [geïntimeerden] aan vof [Y] dienen te vergoeden;
4. voor recht zal verklaren dat [geïntimeerde] wanprestatie heeft gepleegd jegens [appellant] en onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant] en vof [Y], en gehouden is om de schade, nader op te maken bij staat, te vereffenen;
5. de vorderingen van [geïntimeerden] zal afwijzen,
met beslissing over de proceskosten.
1.3
[geïntimeerden] hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met, uitvoerbaar bij voorraad, beslissing over de proceskosten.
[geïntimeerden] hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.4 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
3.Beoordeling
3.1
Het gaat in deze zaak om de afwikkeling van twee vennootschappen onder firma die hebben bestaan tussen [appellant] en [geïntimeerde], alsmede de vorderingen die [X] Beheer en [X] Installaties, twee door [geïntimeerde] gecontroleerde vennootschappen, in verband met de onderneming van (één van) die vofs, op [appellant] menen te hebben.
3.1.1
Van 1 december 2008 tot 18 augustus 2011 is vof [Y], waarvan [appellant] en [geïntimeerde] per 16 april 2009 de enige vennoten (elk voor 50%) waren, ingeschreven geweest in het handelsregister. Vof [Y] dreef een elektrotechnisch installatiebedrijf. De vof is ontbonden, doch de gemeenschap die door de vof is ontstaan is niet verdeeld.
3.1.2
[appellant] heeft de onderneming van vof [Y] van 18 augustus 2011 tot maart 2012 als eenmanszaak voortgezet.
3.1.3
In 2009 zijn [X] Beheer en [X] Installaties opgericht. [geïntimeerde] is daarvan directeur en enig aandeelhouder.
3.1.4
De vof Slagerij [Y] (hierna: vof Slagerij), waarvan [appellant] en [geïntimeerde] de enige vennoten waren (elk voor 50%), is opgericht op 1 februari 2011 en ingeschreven geweest in het handelsregister tot 12 oktober 2011. De vof is ontbonden, doch de gemeenschap die door de vof is ontstaan is niet verdeeld.
3.1.5
[appellant] is per 27 september 2011 uitgeschreven als vennoot van vof Slagerij.
3.1.6
In het firmacontract van vof Slagerij komt een arbitrageclausule voor.
3.2
De rechtbank heeft in conventie alle geldvorderingen van [appellant] op [geïntimeerde] afgewezen, zich in reconventie (ten aanzien van de vorderingen van [appellant] op [geïntimeerde]) ten dele onbevoegd verklaard en voor het overige [appellant] veroordeeld om aan [X] Beheer € 10.050,= en aan [X] Installaties in totaal € 89.479,52, vermeerderd met rente, te betalen.
De beslissing in conventie is met name gestoeld op het oordeel dat [appellant] betaling aan hem in privé heeft gevorderd van diverse bedragen die samenhangen met de onderneming van vof [Y], zonder dat daarvoor een deugdelijke grondslag was aangewezen. De gedeeltelijke onbevoegdverklaring vloeit voort uit een geslaagd beroep op de arbitrageclausule in het firmacontract dat gold tussen [appellant] en [geïntimeerde] (maar niet tussen [appellant] en [X] Installaties en [X] Beheer).
De veroordelingen in reconventie vloeien, kort samengevat, voort uit het oordeel dat [X] Installaties en [X] Beheer voldoende hebben aangetoond dat zij uit hoofde van verrichte werkzaamheden, geleverde materialen en voorgeschoten bedragen vorderingen op vof Slagerij hebben, die zij op [appellant] als vennoot van vof Slagerij kunnen verhalen.
Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zijn grieven op.
3.3
[appellant] heeft zijn eis in appel aanzienlijk gewijzigd; in eerste aanleg vorderde hij, kort samengevat, veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling van een aantal specifieke bedragen. Inmiddels vordert hij als onder 1.2 weergegeven. [geïntimeerden] heeft bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging.
3.3.1
Het hof stelt voorop dat een eiswijziging in hoger beroep, ook als deze ingrijpend is, in beginsel toelaatbaar is, tenzij deze in strijd is met de goede procesorde. Van strijd met de goede procesorde is naar het oordeel van het hof in dit geval geen sprake. Dat wordt als volgt toegelicht.
3.3.2
Er dient duidelijkheid te zijn over de eis die in appel voorligt. Voor zover het bezwaar ziet op gebrek aan duidelijkheid naar aanleiding van de memorie van grieven is dit probleem bij gelegenheid van het pleidooi opgelost. Daar is door [appellant] immers ondubbelzinnig toegelicht dat slechts de vorderingen zoals die in de memorie van grieven zijn geformuleerd beoordeeld behoeven te worden en dat de (andere) vorderingen die hij in eerste aanleg had ingesteld als ingetrokken dienen te worden beschouwd.
3.3.3
Naar vaste rechtspraak mag het appel benut worden om eigen fouten in eerste aanleg te herstellen; daaruit volgt dat het een partij vrij staat om, desgewenst, vorderingen vergaand te herformuleren. Dat sommige aspecten van het geschil daardoor wellicht slechts in één feitelijke instantie aan de orde komen doet daaraan in beginsel niet af. Wel kan de goede procesorde in de weg staan aan het, in appel, voorleggen van een geheel ander geschil dan in eerste aanleg. Daarvan is in casu echter geen sprake.
In dit geval is het onderwerp van geschil gelijk gebleven, het gaat nog steeds om de financiële afwikkeling van zaken die partijen met elkaar hebben gedaan in het kader van de beide vofs. [appellant] heeft nu echter een andere invalshoek gekozen dan in eerste aanleg.
3.3.4
[geïntimeerden] hebben tenslotte gelijk als zij stellen dat een eiswijziging niet zover mag gaan dat de procespartij in appel een andere is dan in eerste aanleg. Daarvan is echter geen sprake. [appellant] trad ook in eerste aanleg kenbaar (mede) op in zijn hoedanigheid van vennoot van de vofs; [geïntimeerden] moeten dat hebben begrepen, nu de geschillen zagen op kwesties die rechtstreeks samenhingen met de vofs en de verhouding tussen [appellant] en [geïntimeerde] als vennoten. Daaraan doet niet af dat dat in de kop van de processtukken niet expliciet was vermeld.
3.3.5
Er zal dus recht worden gedaan op de vorderingen zoals zij luiden na de wijziging van eis. Het hof ziet aanleiding eerst de toewijsbaarheid van die vorderingen te bespreken en pas daarna, voor zover nog nodig, in te gaan op de grieven.
3.4.1
Het eerste onderdeel van de vordering is rechtstreeks op de wet gegrond; elke deelgenoot heeft het recht verdeling te vragen van een tussen hem en een ander bestaande onverdeelde gemeenschap, hier de gemeenschap die voortvloeit uit (de ontbonden) vof [Y]. [geïntimeerden] hebben bovendien geen gemotiveerd verweer gevoerd tegen dit onderdeel. Zij hebben er slechts, terecht, op gewezen dat ordentelijke jaarstukken zullen moeten worden opgesteld en goedgekeurd alvorens het tot verdeling kan komen. Dit onderdeel van de vordering zal, gelet op het hiervoor overwogene, te zijner tijd worden toegewezen.
3.4.2
Het tweede onderdeel van de vordering is louter ingesteld voor het geval [geïntimeerde] niet zal meewerken aan die verdeling. Het hof is van oordeel dat er op dit moment, mede in aanmerking nemend de opstelling van [geïntimeerde] ten aanzien van die verdeling, onvoldoende aanleiding bestaat om reeds over te gaan tot het aanwijzen van een onzijdig persoon. [appellant] heeft dat onderdeel van zijn vordering ook niet nader toegelicht. Dit onderdeel zal dus bij gebrek aan belang worden afgewezen.
3.4.3
Het derde onderdeel van de vordering mist zelfstandige betekenis naast het eerste onderdeel. Tussen partijen staat vast dat de activiteiten van vof [Y] op 15 januari 2010 zijn gestaakt, zodat niet valt in te zien welk belang bestaat bij een verklaring voor recht op dat punt. Als [geïntimeerde] bedragen aan vof [Y] heeft onttrokken zullen die onttrekkingen bij de verdeling moeten worden betrokken in dier voege dat deze bedragen in de gemeenschap moeten worden teruggestort dan wel moeten worden verrekend met door [appellant] en [geïntimeerde] uit de verdeling eventueel te ontvangen bedragen. Wat de zin is van het aanmerken van deze onttrekkingen als onrechtmatig heeft [appellant] niet toegelicht, zodat niet valt in te zien dat een daartoe strekkende verklaring voor recht enig rechtens te respecteren doel dient.
Voor zover [appellant] bedoeld heeft te stellen dat vof [Y] en/of hijzelf door de handelwijze van [geïntimeerde] schade hebben geleden (anders dan het onttrekken van gelden uit de gemeenschap) heeft hij die stelling niet uitgewerkt of onderbouwd, zodat deze gepasseerd wordt.
3.4.4
Het vierde onderdeel van de vordering ziet op een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] wanprestatie heeft gepleegd dan wel onrechtmatig heeft gehandeld jegens vof [Y]. De feitelijke onderbouwing bestaat uit de stelling dat [geïntimeerde] geld van vof [Y] heeft gebruikt om [X] Beheer en [X] Installaties op te richten, zonder dat [appellant] in ruil daarvoor 50% van de aandelen van deze vennootschappen heeft ontvangen, hetgeen volgens [appellant] was afgesproken. [geïntimeerde] betwist het bestaan van een dergelijke afspraak.
Wat daarvan zij, de conclusie van het betoog van [appellant] op dat punt is, dat de betrokken bedragen teruggestort moeten worden in de gemeenschap van vof [Y]. Als blijkt dat inderdaad gelden uit vof [Y] zijn onttrokken voor doelen die vof [Y] niet (doch slechts [geïntimeerde]) regarderen zullen die gelden reeds om die reden teruggestort moeten worden. Dat er sprake is van wanprestatie of een onrechtmatige daad is daarvoor niet nodig en behoeft dus, bij gebrek aan belang, in deze procedure niet nader te worden bezien.
De slotoverweging van 3.4.3 geldt ook hier.
3.4.5
Hetgeen onder 3.4.4 is overwogen geldt mutatis mutandis ook voor de aanbetaling van een bedrijfspand van [X] Beheer en betaling van rente ten behoeve van [X] Beheer door [geïntimeerde] met geld van vof [Y].
3.4.6
Het voorgaande betekent dat van de vorderingen van [appellant] zoals deze thans luiden alleen onderdeel 1 toewijsbaar is.
3.5
[appellant] heeft 5 grieven voorgesteld, waarvan de beide eerste zien op zijn vorderingen zoals deze in eerste aanleg in conventie ingesteld waren. De eerste grief klaagt erover dat de rechtbank eraan voorbij is gegaan dat [appellant] zijn vorderingen mede namens vof [Y] heeft ingesteld. Gelet op de vordering zoals die inmiddels, na eiswijziging, luidt, heeft [appellant] geen belang meer bij behandeling van die grief.
Ook aan grief II komt het belang te ontvallen, gelet op het vorenstaande. Immers, de onttrekkingen zullen, als deze vast komen te staan, in de verdeling moeten worden betrokken.
3.6
Met de derde grief betoogt [appellant] dat de rechtbank de arbitrageclausule uit het firmacontract van vof Slagerij verkeerd heeft uitgelegd. De clausule luidt, voor zover van belang, als volgt: “
Alle geschillen, ook die welke slechts door een der partijen als zodanig worden beschouwd, welke tussen de vennoten mochten ontstaan betreffende de uitleg van bepalingen van deze overeenkomst, alsmede alle andere geschillen welke tussen vennoten of hun rechthebbenden mochten bestaan ter zake van deze vennootschap, zowel juridische als feitelijke, zullen (…) beslist worden door drie scheidsmannen (…)”.
Alle geschillen, ook die welke slechts door een der partijen als zodanig worden beschouwd, welke tussen de vennoten mochten ontstaan betreffende de uitleg van bepalingen van deze overeenkomst, alsmede alle andere geschillen welke tussen vennoten of hun rechthebbenden mochten bestaan ter zake van deze vennootschap, zowel juridische als feitelijke, zullen (…) beslist worden door drie scheidsmannen (…)”.
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat deze clausule geen betrekking heeft op vorderingen die [X] Beheer en [X] Installaties, die geen vennoot van vof Slagerij zijn of zijn geweest, op [appellant] en/of op vof Slagerij menen te hebben. De clausule ziet immers louter op geschillen welke tussen de vennoten mochten ontstaan. Voor uitbreiding van de werking van dit beding naar derden, als hoedanig [X] Beheer en [X] Installaties zijn aan te merken nu zij zelfstandige rechtspersonen zijn, bestaat geen grond. Weliswaar wordt in de clausule ook voorzien in “rechthebbenden” op de vennoten, maar nu [appellant] en [geïntimeerde] beiden als natuurlijk persoon vennoot waren wordt daaraan niet toegekomen.
Dat betekent, dat het oordeel van de rechtbank dat zij niet bevoegd was tot kennisneming van een deel van de vorderingen -die van [appellant] op [geïntimeerde]- maar wel van een ander deel -die van [geïntimeerde] Beheer en [geïntimeerde] Installaties op [appellant]- juist is en dus in stand blijft.
3.7
De overige twee grieven zien op de beoordeling van de rechtbank van de vorderingen van [geïntimeerden] op [appellant], zoals die in eerste aanleg in reconventie zijn ingesteld. Deze lenen zich voor gezamenlijke beoordeling.
[appellant] stelt zich, kort gezegd, op het standpunt dat de vorderingen van [X] Beheer en [X] Installaties gezien moeten worden in het licht van de bepalingen van de firmacontracten, in het bijzonder die op het punt van de inbreng, en dat redelijkerwijs uitsluitend bij de vereffening van vof Slagerij kan worden vastgesteld of [geïntimeerde] ter zake van vof Slagerij nog enig bedrag te vorderen heeft. Om die reden kan het (thans) niet tot een veroordeling ten laste van [appellant] komen, aldus [appellant].
Dat hier sprake is van inbreng hebben [geïntimeerden] gemotiveerd betwist. De overgelegde facturen zijn geen facturen van [geïntimeerde] maar van [X] Installaties en [X] Beheer. Het betreft verrichte werkzaamheden, geleverde materialen maar ook betaling van bedragen aan derden.
3.8
Het hof stelt vast dat [appellant] niet gemotiveerd betwist dat de bedragen als zodanig ten goede zijn gekomen aan vof Slagerij, in het licht van de vaststaande omstandigheid dat de onderneming van vof Slagerij in het pand aan de Linnaeusstraat werd gedreven. Deze facturen zullen dan ook door vof Slagerij voldaan moeten worden. Daarnaast heeft de rechtbank terecht beslist dat het [X] Beheer en [X] Installaties, als schuldeisers van vof Slagerij, in beginsel vrijstaat om zich slechts te wenden tot één van de voormalig firmanten, te weten [appellant]. [appellant] kan dan, op grond van zijn hoedanigheid als ex-vennoot van de vofs, regres nemen op zijn voormalig mede-vennoot [geïntimeerde]. Dat laat echter onverlet dat het hier gaat om verplichtingen waarvoor ook [geïntimeerde], als (ex)vennoot, voor 50% aansprakelijk is. De betaling van deze facturen ten behoeve van de voormalige, gezamenlijke vof hangt aldus sterk samen met de verdeling van de ontbonden gemeenschap van vof Slagerij die nog moet plaatshebben.
In dit bijzondere geval acht het hof daarom denkbaar dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aanvaardbaar is dat [appellant] deze nota’s van [X] Beheer en [X] Installaties (vennootschappen die naar vast staat geheel worden gecontroleerd door [geïntimeerde]) nu reeds zou moeten voldoen, terwijl zijn tegenvorderingen en zijn regresvordering, die voortvloeien uit dezelfde vof(s) tussen hem en [geïntimeerde], pas op een niet nader te duiden moment in de toekomst, in het kader van een verdeling die nog moet aanvangen, aan de orde kunnen komen.
Om daarover een definitief oordeel te kunnen geven heeft het hof meer informatie nodig. Met name dient duidelijk te worden welke posten betrokken moeten worden in de verdeling van vof Slagerij, zodat een totaaloverzicht ontstaat.
Daarom ziet het hof aanleiding om een comparitie van partijen te gelasten om dit met partijen te bespreken. Partijen dienen elk, tenminste twee weken voor de zitting, een opstelling toe te zenden van de volgens hen in aanmerking te nemen posten, zoveel mogelijk ondersteund met bewijsstukken.
Ter comparitie kunnen ook andere, hiervoor besproken geschilpunten, zoals de verdeling van vof [Y], de jaarstukken (zie 3.4.1) en de vraag of een arbitrageprocedure is aangevangen en wat daarvan in voorkomend geval de stand is aan de orde komen. De zitting kan tevens worden benut voor het beproeven van een minnelijke regeling en voor het bespreken van de verdere voortgang van deze procedure.
3.9
Elke verdere beslissing wordt aangehouden.
4.Beslissing
Het hof:
bepaalt dat partijen in persoon respectievelijk, voor zover partijen rechtspersoon zijn, vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is (door schriftelijke machtiging of anderszins) tot het aangaan van een schikking, tezamen met hun advocaten, tot het hiervoor onder 3.8 omschreven doel zullen verschijnen ten overstaan van mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, daartoe als raadsheer‑commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op een nader te bepalen dag en uur;
bepaalt dat de advocaat van [appellant] –
uiterlijk twee weken na heden schriftelijk en onder opgave van de verhinderdata van alle voornoemde betrokkenen in de periode van december 2014 tot en met maart 2015 aan het (enquêtebureau van het) hof dient te verzoeken een datum te bepalen;
uiterlijk twee weken na heden schriftelijk en onder opgave van de verhinderdata van alle voornoemde betrokkenen in de periode van december 2014 tot en met maart 2015 aan het (enquêtebureau van het) hof dient te verzoeken een datum te bepalen;
verzoekt partijen, voor het geval zij zich ter comparitie willen bedienen van (nog niet in de procedure overgelegde) schriftelijke bewijsstukken, deze uiterlijk 2 weken voor de comparitiedatum toe te zenden aan de raadsheer‑commissaris, onder gelijktijdige toezending van een afschrift aan de wederpartij;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.M.M. Tillema, J. Blokland en P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 oktober 2014.