Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel en belastingrecht, team II
zaaknummer: 200.148.802/01 KG
zaaknummer rechtbank Amsterdam: C/13/560488 KG ZA 14-290 SP/MV
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 28 oktober 2014
inzake
de besloten vennootschap VISON GALLERY B.V.,
gevestigd te Woerden,
appellante,
advocaat: mr. W.M. Hes te Amsterdam,
tegen:
1.de vennootschap onder firma ARTVENTURE V.O.F.,
gevestigd te Amsterdam,
2. [GEÏNTIMEERDE SUB 1],
wonende te [woonplaats],
3. [GEÏNTIMEERDE SUB 2],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
advocaat: mr. E.V. Jongepier te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Vision Gallery en ArtVenture (gedaagden gezamenlijk), [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] genoemd.
Vision Gallery is bij dagvaarding waarin opgenomen de grieven, in spoedappel van 29 april 2014 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam, Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel, locatie Amsterdam (hierna: de voorzieningenrechter), van 3 april 2014, gewezen tussen haar als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en ArtVenture, [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] als gedaagden in conventie, tevens eisers in reconventie.
ArtVenture heeft daarna de memorie van antwoord, met producties genomen.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 24 september 2014 doen bepleiten, Vision Gallery door mr. Hes en ArtVenture door mr. Jongepier, beiden voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Vision Gallery heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog haar vorderingen zal toewijzen en die van ArtVenture zal afwijzen, alsmede ArtVenture zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, tot terugbetaling van dat wat op grond van het bestreden vonnis door Vision Gallery aan haar is voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente tot de dag van de terugbetaling, met beslissing over de proceskosten.
ArtVenture heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis van de voorzieningenrechter, met primair de veroordeling van Vison Gallery in de proceskosten met inbegrip van de reële advocaatkosten te bedrage van € 14.120,70 (inclusief omzetbelasting en kantoorkosten), en subsidiair in de proceskosten waarbij het aantal liquidatiepunten op zes wordt bepaald althans op een door het hof in goede justitie te bepalen aantal, zowel primair als subsidiair te vermeerderen met het nasalaris en de wettelijke rente indien niet is betaald binnen veertien dagen na het wijzen van arrest vanaf de veertiende dag.
ArtVenture heeft bewijs van haar stellingen aangeboden.
2.Feiten
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 de feiten vermeld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Tegen de vaststelling van twee feiten zijn in hoger beroep de grieven 1 en 2 gericht; de overige feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig door het hof zelf vastgesteld komen de feiten neer op het navolgende.
2.1.
Vision Gallery houdt zich onder meer bezig met het organiseren van exposities waarop schilderijen in uiteenlopende genres worden verkocht, in tijdelijk in hotels en congrescentra gehuurde ruimtes.
2.2.
[geïntimeerde sub 1] is per 1 oktober 2012 in dienst getreden van Vision Gallery voor de tijd van zes maanden. In de arbeidsovereenkomst zijn een geheimhoudings-, relatie- en non-concurrentiebeding opgenomen. De duur van het concurrentiebeding bedraagt 24 maanden na het einde van de arbeidsovereenkomst en betreft heel Nederland. Op overtreding van de bedingen staat een boete van € 11.345,00 en bij voortduring van de overtreding van € 455,00 per dag.
2.3.
[geïntimeerde sub 2] is bij Vision Gallery in dienst geweest van 17 september 2011 tot 17 maart 2012 en van 15 tot en met 30 september 2012. In zijn arbeidsovereenkomst staan dezelfde bedingen als in die van [geïntimeerde sub 1].
2.4.
[geïntimeerde sub 1] heeft van Vision Gallery ontvangen een brief van 24 november 2012 waarin onder meer staat:
Hierbij zeggen wij met directe ingang tw. 24 november 2012, de arbeidsovereenkomst op.
2.5.
[geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] zijn bij Vision Gallery werkzaam geweest als buitendienstmedewerker, verantwoordelijk voor het verkopen van schilderijen op exposities.
2.6.
[geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hebben op 14 juni 2013 ArtVenture opgericht, waarvan zij de vennoten zijn. In december 2013 heeft ArtVenture hotels en congrescentra benaderd om daar expositieruimte te huren en in januari 2014 heeft ArtVenture voor het eerst schilderijen voor de verkoop ten toon gesteld.
2.7.
Zowel [geïntimeerde sub 1] als [geïntimeerde sub 2] hebben van Vision Gallery een brief van 5 februari 2014 ontvangen, waarin onder meer staat:
(…)
Vision Gallery heeft geconstateerd dat u, ook middels uw vennootschap onder firma ARTVENTURE, activiteiten ontplooit die hetzelfde zijn als de activiteiten van Vision Gallery. Nog sterker, Vision Gallery heeft geconstateerd dat u bijvoorbeeld richting derden, zoals hotels, doet voorkomen dat u voornoemde activiteiten ontplooit namens, althans of u gelieerd bent aan, Vision Gallery. Daar komt bij dat zelfs de flyer van ARTVENTURE overduidelijk is gebaseerd op de flyer van Vision Gallery. Bovendien organiseert u exposities op dezelfde locaties alwaar Vision Gallery reeds jarenlang kunstexposities organiseert. Dat doet u ook nog eens op dezelfde wijze. Zelfs de prijzen van de schilderijen komen (vrijwel) overeen met de prijzen zoals gehanteerd door Vision Gallery. Dit alles is volstrekt onacceptabel.
Gelet op het voorgaande heeft u gebruik gemaakt van de werkwijze van Vision Gallery, waarvan u kennis hebt genomen uit hoofde van uw dienstverband bij Vision Gallery. Dit is in strijd met voornoemd geheimhoudingsbeding.
Voorts heeft u (zakelijk) contact gehad met relaties (zoals specifieke hotels) van Vision Gallery, hetgeen in strijd is met genoemd relatiebeding.
Bovendien bent u (direct of indirect) betrokken (geweest) bij werkzaamheden die hetzelfde zijn als/verwant zijn aan de activiteiten van Vision Gallery. Dat is in strijd met het geldende non-concurrentiebeding.
U bent dan ook op grond van artikel 14.1 van de arbeidsovereenkomst de contractuele boetes aan Vision Gallery verschuldigd.
Hier komt nog eens bij dat u misbruik (heeft ge)maakt van de bij Vision Gallery opgedane kennis, omtrent onder andere specifieke klant- prijs- en productgegevens, waardoor Vision Gallery schade lijdt (haar concurrentiepositie wordt immers aangetast). Dat is onrechtmatig ex artikel 6:162 BW Pro, zeker gelet op en in samenhang met hetgeen u overigens onderneemt,(…)
Gelet op het voorgaande, verzoek en voor zover nodig sommeer ik u mijuiterlijk op 6 februari 2014te hebben bevestigd dat u per direct de concurrerende werkzaamheden staakt en gestaakt houdt, voorts niet in strijd zal handelen met het geheimhoudings-, relatie- en non-concurrentiebeding en ook overigens niet (langer) onrechtmatig jegens Vision Gallery zal handelen.
Voorts verzoek en voor zover nodig sommeer ik u de door u verschuldigde boete ter hoogte van (3 x EUR 11.345) EUR 34.035binnen zeven dagen na hedenover te maken(…)
2.8.
[geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] zijn respectievelijk 65 en 77 jaren oud en willen met de verkoop van schilderijen hun AOW aanvullen.
3.Beoordeling
3.1.
Vision Gallery heeft bij de voorzieningenrechter betoogd dat ArtVenture op gelijke wijze als Vision Gallery haar schilderijen presenteert en verkoopt en daarmee Vision Gallery onrechtmatig beconcurreert. Vision Gallery heeft zich beroepen op het geheimhoudingsbeding en op onrechtmatige concurrentie. Zij heeft zich niet beroepen op de overtreding van het relatie- en non-concurrentiebeding door [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2]. Zij heeft gevorderd dat ArtVenture haar activiteiten staakt, met nevenvorderingen. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Vision Gallery afgewezen omdat van onrechtmatig handelen of overtreding van het geheimhoudingsbeding niet is gebleken.
In reconventie hebben ArtVenture, [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] gevorderd, kort gezegd, de schorsing van het non-concurrentiebeding totdat de bodemrechter erover zal hebben beslist. Die vordering heeft de voorzieningenrechter toegewezen omdat niet is gebleken van het gebruik van vertrouwelijke bedrijfsinformatie, de duur van het non-concurrentiebeding van 24 maanden niet in verhouding staat tot de zeer korte dienstverbanden van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] en het beding geen geografische beperking kent.
Tegen deze beslissingen van de voorzieningenrechter heeft Vision Gallery 15 grieven aangevoerd waarmee het geschil in volle omvang aan het hof wordt voorgelegd.
3.2.
Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van onrechtmatige concurrentie heeft de voorzieningenrechter een juist beoordelingskader geschetst. Uitgangspunt is dat het een ex-werknemer vrij staat, wanneer het dienstverband is beëindigd, zijn ex-werkgever te beconcurreren. Alleen specifieke bijkomende omstandigheden onder welke die concurrentie plaatsvindt, kunnen deze onrechtmatig maken. Het betreft omstandigheden zoals het gebruik van bedrijfsgeheimen en het op stelselmatige en substantiële wijze afbreken van het duurzame bedrijfsdebiet van de ex-werkgever, door klanten, leveranciers en werknemers af te nemen, met behulp van kennis en gegevens verkregen uit het beëindigde dienstverband.
3.3.
Vision Gallery heeft aangevoerd dat ArtVenture haar onrechtmatig beconcurreert door:
- eenzelfde soort schilderijen te exposeren en te verkopen,
- die op een gelijke wijze worden ten toon gesteld,
- in gelijke (ruimtes van) hotels en congrescentra,
- na gelijksoortige flyers te hebben gebruikt,
- terwijl bezoekers ook een welkomstdrankje wordt aangeboden.
Het hof stelt vast dat elk van deze door Vision Gallery genoemde aspecten door iedere willekeurige bezoeker van een expositie van Vision Gallery gezien kunnen worden. Daardoor komt Vision Gallery een beroep op het geheimhoudingsbeding niet toe.
Verder ziet het hof niet wat er zo bijzonder is aan deze aspecten, over welke Vision Gallery niet meer heeft gesteld, zowel afzonderlijk als in samenhang, dat maakt dat het "concept" dat deze aspecten vormen enkel door Vision Gallery gebruikt zou mogen worden bij het aan de man brengen van schilderijen. Het hof veronderstelt dat iedereen die schilderijen wil exposeren en verkopen kan bedenken het op deze wijze te doen, zonder ooit van Vision Gallery of ArtVenture te hebben gehoord. Er is dan ook geen sprake van afbraak van het bedrijfsdebiet van Vision Gallery door ArtVenture door kennis en gegevens van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2], opgedaan tijdens hun dienstverband met Vision Gallery.
3.4.
De relaties van welke Vision Gallery heeft beweerd dat die onrechtmatig door ArtVenture zijn benaderd, zijn hotels en congrescentra. Vision Gallery heeft niets beweerd over het benaderen door ArtVenture van leveranciers van schilderijen, afnemers van schilderijen of andere werknemers van Vision Gallery, laat staan het daardoor hebben geleden van schade door Vision Gallery.
Dat ArtVenture dezelfde hotels en congrescentra heeft benaderd als die waar ook Vision Gallery exposeerde, is niet onrechtmatig. Vision Gallery heeft niet het recht om als enige bij die hotels en congrescentra te exposeren. Evenals de voorzieningenrechter kan het hof zich voorstellen dat bij een enkele gelegenheid in het telefonisch contact tussen ArtVenture en een verhuurder van expositieruimte, verwarring kon ontstaan over de hoedanigheid van de huurder: Vision Gallery of ArtVenture. Gesteld noch anderszins gebleken is dat dat heeft geleid tot huurcontracten met de verkeerde (rechts)persoon. Vast staat dat ArtVenture zich schriftelijk als ArtVenture heeft gepresenteerd bij de hotels en congrescentra, zonder enige band met Vision Gallery te beweren. Ook op dit punt is niet gesteld of anderszins gebleken is dat en in welke omvang Vision Gallery schade heeft geleden.
3.5.
Het hof is van oordeel dat de voorzieningenrechter het non-concurrentiebeding en het daaraan verbonden boetebeding op juiste gronden heeft geschorst. De kans is aanmerkelijk dat de bodemrechter ten aanzien van deze bedingen artikel 7:653 lid 2 BW Pro toepast en tot vernietiging overgaat, voor zover Vision Gallery daaraan in verband met de wijze waarop zij de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] heeft beëindigd al rechten zou kunnen ontlenen. De dienstverbanden van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] zijn van zeer korte duur geweest. Omdat er één à twee dagen per week werd gewerkt, zijn [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] daadwerkelijk werkzaam geweest bij Vision Gallery respectievelijk ongeveer 16 en 50 dagen. Tussen het einde van hun dienstverbanden en het begin van de activiteiten van ArtVenture - januari 2014, volgens ArtVenture; december 2013 volgens Vision Gallery - ligt meer dan een jaar waarin ArtVenture, [geïntimeerde sub 1] en/of [geïntimeerde sub 2] geen met Vision Gallery concurrerende activiteiten hebben ontplooid. Ten slotte oordeelt het hof van belang de gevorderde leeftijd van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] en hun niet weersproken stelling dat zij met de verkoop van schilderijen een hun AOW aanvullend inkomen willen verwerven.
3.6.
De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Vision Gallery zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties.
3.7.
Bij memorie van antwoord heeft ArtVenture aangevoerd dat Vision Gallery misbruik van procesrecht maakt door tegen beter weten in, met een rechtsbijstandverzekering, verder te procederen tegen ArtVenture. Vision Gallery zadelt ArtVenture op deze wijze op met torenhoge kosten en probeert ArtVenture als het ware "kapot te procederen", zo stelt zij. Bij pleidooi is ArtVenture hier nader op ingegaan. Zij heeft gesteld dat Vision Gallery met een rechtsbijstandsverzekeraar procedeert, inmiddels ook een voorlopig getuigenverhoor aanhangig heeft gemaakt, en geen (nieuwe) feiten heeft gesteld die een spoedappel rechtvaardigen. Om deze reden vordert ArtVenture haar volledige advocaatkosten, althans een proceskostenveroordeling tegen een verhoogd tarief.
Het verweer hiertegen van Vision Gallery is dat bij memorie van antwoord niet voor het eerst een reconventionele vordering kan worden ingesteld.
Nu ArtVenture in eerste aanleg een eis in reconventie heeft ingesteld mocht zij deze eis bij memorie van antwoord vermeerderen. Het hof ziet in de proceshouding van Vision Gallery echter geen grond voor toewijzing van de aldus vermeerderde vordering. Van onrechtmatig procederen is geen sprake.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Vision Gallery in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van ArtVenture begroot op € 704,- aan verschotten en € 3.474,- voor salaris en op € 205,- voor nasalaris, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf de veertiende dag na het wijzen van dit arrest indien niet uiterlijk die veertiende dag is betaald, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.A.J. Dun, S.F. Schütz en R.Tj. Terpstra en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 28 oktober 2014.