Uitspraak
beschikking
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer: 200.154.194/01 OK
beschikking van de Ondernemingskamer van 6 november 2014
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A],
gevestigd te Amstelveen,
VERZOEKSTER,
advocaat:
mr. A. Gabel, kantoorhoudende te Utrecht,
mr. A. Gabel, kantoorhoudende te Utrecht,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[B],
gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTER,
niet verschenen,
e n t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DJK HOLDING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
BELANGHEBBENDE,
advocaat:
mr. A.J.A. Jansen, kantoorhoudende te Amsterdam.
mr. A.J.A. Jansen, kantoorhoudende te Amsterdam.
1.Het verloop van het geding
1.1
In het vervolg zal verzoekster [A] worden genoemd, verweerster [B] en belanghebbende DJK.
1.2
[A] heeft bij op 18 augustus 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, zakelijk weergegeven, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad,
een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken binnen [B] te gelasten over de periode vanaf 1 januari 2010 tot en met 31 december 2013, met vaststelling van het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten en “
met aanhouding van de beslissing omtrent de openbaarmaking van het verslag van het onderzoek omtrent de vraag te wiens lasten de kosten van het onderzoek dienen te worden gebracht totdat de Ondernemingskamer naar aanleiding van het onderzoeksverslag een nadere beslissing heeft genomen”;
met aanhouding van de beslissing omtrent de openbaarmaking van het verslag van het onderzoek omtrent de vraag te wiens lasten de kosten van het onderzoek dienen te worden gebracht totdat de Ondernemingskamer naar aanleiding van het onderzoeksverslag een nadere beslissing heeft genomen”;
bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:
a) een onafhankelijk bestuurder met beslissende stem te benoemen die zelfstandig bevoegd is [B] te vertegenwoordigen;
b) te bepalen dat één door [A] en één door DJK gehouden aandeel ten titel van beheer zal zijn overgedragen aan een derde,
met veroordeling van [B] in de kosten van de procedure.
1.3
DJK heeft bij op 15 oktober 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, zakelijk weergegeven, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad,
primair: het verzoek van [A] af te wijzen, [A] te veroordelen tot vergoeding van de schade die [B] als gevolg van dit verzoek heeft geleden en [A] te veroordelen in de kosten van de procedure en;
subsidiair, indien de Ondernemingskamer een onderzoek beveelt:
a) de verzochte onmiddellijke voorzieningen ten aanzien van DJK als bestuurder af te wijzen;
b) het onderzoek te laten plaatsvinden over de periode van 2011 tot en met heden en tevens onderzoek te laten doen naar de handelswijze en het functioneren van [A] als nader in het verweerschrift omschreven;
bij wege van onmiddellijke voorziening:
c) [A] te schorsen als bestuurder van [B];
d) een onafhankelijk bestuurder met beslissende stem te benoemen en te bepalen dat deze bestuurder gezamenlijk met DJK het beleid en de gang van zaken bepaalt.
1.4
De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 6 november 2014. Bij die gelegenheid heeft mr. Gabel nadere, op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij toegezonden producties overgelegd. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.
1.5
De Ondernemingskamer heeft na overleg met partijen en na schorsing van de behandeling van de zaak en na beraad in raadkamer ter terechtzitting – onder aankondiging, dat de uitwerking van feiten en motivering later zal volgen – onmiddellijk uitspraak gedaan als hierna volgt. Deze beschikking vormt die uitwerking.
2.De feiten
2.1
[B] exploiteert een supermarkt en avondwinkel in Amsterdam alsmede twee webwinkels. Het betreft een van oorsprong familiebedrijf. [A] en DJK houden ieder 50% van de aandelen. [C] (hierna: [C]), de (klein)zoon van de oprichter van [B], is enig aandeelhouder en enig bestuurder van [A]. Enig bestuurder en enig aandeelhouder van DJK is [D] (hierna: [D]). DJK heeft haar aandelen in [B] in 1999 verworven van een broer van [C].
2.2
[A] en DJK vormen samen het bestuur van [B]. Beide bestuurders zijn zelfstandig bevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen. [A] voert de leiding over de winkel en is verantwoordelijk voor de dagelijkse gang van zaken. DJK houdt zich bezig met het financiële beleid, personeelsbeleid, het strategische beleid en de administratie.
2.3
De verhouding tussen [A] ([C]) en DJK ([D]) is geruime tijd ernstig verstoord.
3.De gronden van de beslissing
3.1
Ter terechtzitting hebben (de advocaten) van partijen desgevraagd bevestigd dat er, gelet op de verstoorde verhouding tussen [A] ([C]) en DJK ([D]) en de daardoor ontstane impasse, gegronde redenen zijn om aan een juist beleid en gang van zaken van [B] te twijfelen. Zij verschillen weliswaar van mening over de vraag aan wie het een en ander te wijten is, maar zij zijn het er over eens dat er een onderzoek moet worden gelast en dat de aanstelling van een bestuurder met een beslissende stem, die zelfstandig bevoegd is om de vennootschap te vertegenwoordigen, de impasse in het bestuur kan doorbreken.
3.2
Naar het oordeel van de Ondernemingskamer blijkt uit de gedingstukken genoegzaam dat de conclusie dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen gerechtvaardigd is. Tussen [A] en DJK bestaan geschillen over onder meer:
- mogelijke kastekorten althans de informele geldstromen binnen [B];
- het (door DJK) op de loonlijst plaatsen van [E] (hierna: [E]), de partner van [D];
- de (wan)verhouding tussen de door ieder geleverde inspanningen en daarvoor ontvangen vergoeding;
- de door [B] betaalde advocaatkosten van [E] en door DJK gedane privé-uitgaven en de vraag of die al dan niet ten laste van de rekening-courant zijn en mochten/moesten worden gebracht;
- het verschil in de door [A] en DJK gemaakte autokosten;
- de dividenduitkering van 24 januari 2012 en (het ontbreken van) het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders daarover;
- de verhoging van de managementvergoeding van [A];
- recente informatieverstrekking aan de Belastingdienst.
Deze geschillen hebben een verlammende invloed op de onderlinge verhoudingen en het beleid van de vennootschap.
3.3
De Ondernemingskamer acht, gelet op het voorgaande, met partijen een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van [B] noodzakelijk. Dat onderzoek zal worden bevolen, zoals hierna te vermelden. De onderzoeker zal de hiervoor en – naar zijn inzicht – overige in de processtukken genoemde geschilpunten tot zijn onderzoekterrein kunnen rekenen. De Ondernemingskamer ziet aanleiding om – overeenkomstig de wens van partijen – vooralsnog geen onderzoeker aan te wijzen. Ieder der partijen of de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder kan op elk moment de Ondernemingskamer verzoeken om alsnog tot aanwijzing van een onderzoeker over te gaan, zodat het onderzoek een aanvang kan nemen.
3.4
Nu de impasse zich (ook) in het bestuur van [B] manifesteert zal de Ondernemingskamer, zoals met partijen ter zitting besproken en met hun instemming, een bestuurder met beslissende stem, die zelfstandig bevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen, benoemen. De te benoemen bestuurder mag het tot zijn taak rekenen een minnelijke regeling tussen de aandeelhouders te beproeven.
3.5
Voor het treffen van andere onmiddellijke voorzieningen ziet de Ondernemingskamer thans geen aanleiding.
3.6
De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek en de te benoemen bestuurder ten laste van [B] brengen. Ter terechtzitting heeft [C] verklaard dat [A] bereid is zekerheid te stellen voor de kosten van de onderzoeker en het salaris van de te benoemen bestuurder ter hoogte van een maximaal € 35.000.
3.7
De Ondernemingskamer acht ten slotte termen aanwezig de kosten van het geding tussen de verschenen partijen te compenseren zoals hierna te vermelden.
4.De beslissing
De Ondernemingskamer:
beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van [B], gevestigd te Amsterdam, over de periode vanaf 1 januari 2010 tot 18 augustus 2014;
benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;
stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 20.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van [B] en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;
benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, – voor zover nodig in afwijking van haar statuten – een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van [B] met beslissende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is [B] te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder [B] niet vertegenwoordigd kan worden;
bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van [B] en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de bestuurder zekerheid dient te stellen voor aanvang van diens werkzaamheden;
benoemt mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar tot raadsheer-commissaris als bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW Pro;
compenseert de proceskosten tussen partijen aldus, dat ieder van partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders verzochte;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen - Molenaar en mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, en prof. dr. R.A.H. van der Meer en prof. dr. E. Eeftink, raden, in tegenwoordigheid van mr. H.H.J. Zevenhuijzen en J.A.G. de Boer, griffiers, uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 6 november 2014 en op schrift gesteld op 15 december 2014.