ECLI:NL:GHAMS:2014:4820

Uitspraak

arrest

_______________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer : 200.139.605/01

zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland: C/14/138446/ HA ZA 12-242

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 18 november 2014

inzake

1. de vennootschap onder firma

[appellant sub 1],

gevestigd te [woonplaats], gemeente [gemeente],

2.
[appellant sub 2],

wonend te [woonplaats],

3.
[appellant sub 3],

wonend te [woonplaats], gemeente [gemeente],

4.
[appellant sub 4],
wonend te [woonplaats], gemeente [gemeente],

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[appellant sub 5],

gevestigd te [woonplaats], gemeente [gemeente],

appellanten,

advocaat: mr. G.P. Poiesz te Velsen-Noord,

tegen:

de publiekrechtelijke rechtspersoon

HOOGHEEMRAADSCHAP HOLLANDS NOORDERKWARTIER,

gevestigd te Heerhugowaard,

geïntimeerde,

advocaat: mr. J.J. Jacobse te Middelburg.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] (mannelijk enkelvoud) en HHNK genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 2 september 2013 in hoger beroep gekomen van het vonnis van 5 juni 2013 van de rechtbank Noord-Holland, onder bovengenoemd zaak-/ rolnummer gewezen tussen hem als eiser en HHNK als gedaagde (hierna: het vonnis).

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met een productie.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis zal vernietigen en bij uitvoerbaar verklaard arrest alsnog zijn vorderingen zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.

HHNK heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.

[appellant] heeft in hoger beroep bewijs van zijn stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.5 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.

3.Beoordeling

3.1

Het gaat in deze zaak om het volgende.

3.1.1

[appellant] heeft in gebruik een perceel in een lager gelegen deel van de

[polder] (hierna: het perceel). Het perceel ligt binnen het beheersgebied van

HHNK. Langs het perceel loopt een tochtsloot (hierna: de tocht) waarop een hulpgemaal

(aan de Kagerweg) rechtstreeks loost. De tocht voert het water af naar het verderop gelegen

hoofdgemaal (aan de Kanaalweg).

3.1.2

Na onderzoek naar de bodemgeschiktheid van het perceel heeft [appellant] in het

voorjaar van 2010 consumptieaardappelen op het perceel gepoot. Eind augustus 2010, na een periode van heftige regenval, is aan een deel van deze aardappelen aanzienlijke schade ontstaan door verrotting.

3.1.3

[X], schade expert bij Agriver Agrarische Verzekeringen (de calamiteitenverzekering van [appellant]), heeft blijkens zijn ongedateerde rapportage na

onderzoek ter plaatse vastgesteld dat het perceel onder water is komen te staan doordat het

slootpeil te hoog was als gevolg van een half verstopte onderdoorgang, die bij het waterschap in onderhoud is.

3.1.4

Het in opdracht van [appellant] door [Y] van Agrotax Expertisebureau gemaakte rapport van 15 oktober 2010 (het rapport [Y]) houdt onder meer het volgende

in:

Ondergetekende heeft op 2 september 2010 vastgesteld dat het perceel (...) zeer nat was, ondanks het feit dat

door benadeelde een grote greppel was gegraven richting de tocht. Het is aannemelijk dat de consumptieaardappelen op dit perceel gedurende langere tijd in het water hebben gestaan. Volgens benadeelde is er in de periode24 t.e.m. 31 augustus 2010 sprake geweest van een zeer hoog waterpeil in de tocht die het water moet afvoeren naar het hoofdgemaal aan de Kanaalweg, Op bijgevoegde plattegrond is de tocht bij C voor een groot deel dichtgegroeid en over een grote lengte verzand. Benadeelde heeft dit geruime tijd voor het moment van het voorval aan de rayonbeheerder van het Hoogheemraadschap gemeld, de verzanding is tevens door uw

rayonbeheerder vastgesteld. Voorts is geconstateerd dat de schotstuw bij B medio augustus 2010 verlaagd is naar

winterpeil, waardoor er meer water vanuit het hoger gelegen gedeelte van de polder richting de tocht stroomt.

Tot slot werd vastgesteld dat het hulpgemaal bij A regelmatig water loost op de tocht. Dit hulpgemaal bemaalt

een aanzienlijk gebied. Om de afwatering te versnellen in dit lager gelegen gedeelte van de polder zijn zelfs

hulppompen (trekker en vijzelpompen) geplaatst. Hoewel achter het hulpgemaal nog voldoende buffer aanwezig

was, zijn er grote hoeveelheden water weggepompt, waardoor het waterniveau in de tocht naast het perceel met consumptieaardappelen aanzienlijk steeg. De stijging van het waterpeil in de tocht heeft ertoe bijgedragen dat de waterafvoer vanuit het perceel consumptieaardappelen stagneerde, waardoor er langdurig water in de ruggen bleef staan, zelfs nadat over dwars een greppel werd vervaardigd. Tijdens onze beoordeling op 2 september 2010 hebben wij vastgesteld dat het perceel vrij was van overige ziekten en/of overige aantastingen en dat een deel van de aardappelen aannemelijk zal verrotten. (...)

CONCLUSIES EXPERT

Er is - naar ons oordeel - sprake geweest van een onzorgvuldig en onjuist maalbeheer: Onduidelijk is wie de

schotstuw heeft verlaagd en wie en waarom besloten werd vijzelpompen bij het hulpgemaal A te plaatsen. De in

de tocht aanwezige verzanding bij C en het dichtgroeien van de tocht belemmeren in belangrijke mate de afvoer

van het water. Wij zijn van oordeel dat er geen sprake kan zijn van een ‘
overmachtsituatie’. Gesteld moet

worden dat de capaciteit van de uitwerpende hoofdgemaal ruim is en dat deze het geduide regenwater zonder

veel schade aan de gewassen tijdig had kunnen wegmalen. Dit is niet gelukt door een dichtgroeiende en

verzandende tocht, het verlagen van een schotstuw en het inschakelen van vijzelpompen bij hulpgemaal A. (...)

3.1.5

In opdracht van OVO u.a., de schadeverzekeraar van HHNK, heeft [B] van

EMN Expertise een rapport d.d. 29 augustus 2012 (het rapport [B]) opgesteld. Het

rapport vermeldt onder meer het volgende:

(...) Tegenpartij stelt dat na onderzoek is gebleken dat onderhavig perceel zich bij uitstek leent voor de teelt van

aardappelen, ondermeer omdat het perceel is voorzien van een drainage.

Door tegenpartij wordt geen nadere informatie gegeven over deze drainage. Op welke diepte ligt de drainage,

wat is de onderlinge afstand tussen de drains, welke diameter hebben de drains, wanneer is de drainage voor het

laatst doorgespoten? Deze zaken zijn wel van invloed op de werking - en de afvoercapaciteit van de drainage.

(…)

Volgens de hoogtekaart van Nederland ligt het midden van het perceel (...) 20 tot 30 cm lager ten opzichte van

de slootkant nabij het hulpgemaal Kagerweg en de omringende percelen. Bij een normale ontwatering van 50 cm

ter hoogte van de slootkant resteert slechts een ontwatering van 20 tot 30 cm in het midden van het perceel. (...)

Bij hevige regenval zal vanuit de omringende percelen een horizontale afstroming plaatsvinden naar het diepste

punt van het perceel. (...) Bij een beperkte ontwatering zal dit extra water snel tot wateroverlast op het perceel

leiden. (...) Gezien het bovenstaande kan ons inziens het perceel niet als ‘bij uitstek geschikt voor de teelt van

aardappelen’ worden gezien. (...)

De inzet van de vijzelpomp [hof: op 26 augustus 2010] heeft gedurende een uur tot een toename van het waterpeil achter het hulpgemaal geleid, een uur later was het waterpeil gelijk aan het peil van voor de inzet van de vijzelpomp (...)

Dit beeld [hof: dat naar voren komt uit de grafiek van het instroompeil en het in bedrijf zijn van de pompen in de

periode 24 t/m 28 augustus 2010] geeft aan dat op de momenten dat er zich een piek voordoet in de

uitstroomgrafiek van gemaal Kagerweg, op vrijwel hetzelfde moment een reactie is bij gemaal Wijkermeer [het hof leest: het hoofdgemaal aan de Kanaalweg] in de vorm van een hoger pendelritme, danwel het continue draaien van een pomp. Dit weerspreekt het beeld dat door de tegenpartij wordt gegeven dat er zich ter hoogte van het perceel (...) een waterbuffer heeft gevormd in de tochtsloot terwijl de tochtsloot verderop een lager peil zou hebben. Uit de grafieken blijkt dat de doorstroming van de tochtsloot goed was en dat er zich geen waterbuffer tussen de gemalen Kagerweg en Wijkermeer heeft gevormd. (...)

De verlaging van de schotstuw zou een week eerder, rond 20 augustus zijn gedaan om het achterliggende gebied

uit voorzorg verder droog te leggen. Het effect van de verlaging van de stuw kan op 20 augustus tot extra

toestroom van water in de tocht geleid hebben. Als het water voor de schotstuw gedaald is tot de hoogte van de

stuw, zal er daarna geen sprake meer zijn van meer water dan er aan neerslag valt. Het is ons inziens niet

aannemelijk dat het verlagen van de schotstuw op 20 augustus op 26 augustus nog invloed heeft gehad op het peil in de tochtsloot.(...)

Wel wordt door Agrotax (...) geconstateerd dat er zich op 2 september 2010 nog water in de ruggen bevond. Dit

zou kunnen duiden op een onvoldoend werking van de drainage daar het slootpeil al op 27 augustus terug was op

het gewenste peil.(...)

Schadeoorzaak/conclusie

Op basis van bovenstaande analyses van de overgelegde en verzamelde informatie en ons locatiebezoek zijn wij

van mening dat doorstroomsnelheid van de tochtsloot in de periode 24 augustus tot en met 27 augustus 2010

voldoende was en er derhalve geen reden is om aan te nemen dat er sprake was van achterstallig onderhoud

welke tot stremming van de waterdoorvoer geleid kan hebben.

Er is ons inziens geen voor de tegenpartij negatieve invloed uitgegaan van het verlagen van de schotstuw

omstreeks 20 augustus 2010 of de inzet van de vijzelpomp ter hoogte van het hulpgemaal Kagerweg door

agrariër Schaap.

Wij hebben geen informatie over de exacte ligging van de drainage en de onderhoudstoestand en werking van de

drains. Gezien de constatering van Agrotax (...) dat er op 2 september 2010 nog immer sprake was van te veel

water in de ruggen, kan gesteld worden dat de drainage niet optimaal functioneerde. (...)

Had verzekerde een grotere inspanning kunnen verrichten teneinde voor het perceel van de tegenpartij een betere

ontwatering te bereiken, zonder hierbij eventuele belangen van andere ingelanden te schaden? Wij zijn van

mening dat dit niet mogelijk was. Het verlagen van het instroompeil van gemaal Wijkermeer, en daarmee het

peil van de tochtsloot, kan verstrekkende gevolgen hebben voor funderingen van opstallen, het vochtgehalte en

daarmee de stabiliteit van de dijken en de ontwatering van overige (landbouw)gronden. Het stilzetten van

hulpgemalen zoals hulpgemaal Kagerweg teneinde de toevoer van water naar de tochtsloot langs het perceel van

tegenpartij te beperken, zou de belangen van de ingelanden in die afstroomgebieden onevenredig schaden.

Gezien het bovenstaande zijn wij van mening dat de wateroverlast die tegenpartij ervaren heeft in augustus 2010

te wijten is aan de keuze van tegenpartij om een gevoelig gewas als aardappelen te telen op een daarvoor, gezien

de ligging en ontwatering, niet geschikt perceel in combinatie met een periode van hevige neerslag.

(...)

3.2

[appellant] heeft van HHNK een bedrag van € 32.052,02 aan schadevergoeding gevorderd, vermeerderd met rente en (na)kosten, stellende dat HHNK onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en de schade die [appellant] hierdoor lijdt dient te vergoeden. Volgens [appellant] was het perceel geschikt voor aardappelteelt, maar is door het doen en (na)laten van HHNK het slootpeil naast het perceel te hoog gestegen, waardoor zijn aardappeloogst grotendeels is mislukt.

3.3

De rechtbank heeft de vordering van [appellant] afgewezen en daartoe overwogen - samengevat - dat [appellant] onvoldoende feiten heeft gesteld waaruit kan worden opgemaakt dat HHNK zich op een onzorgvuldige wijze van zijn taak heeft gekweten en/of in de uitvoering van zijn waterbeheertaak zodanig verkeerde keuzes heeft gemaakt dat hij daarmee onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld. Tegen dit oordeel en de daaraan ten grondslag liggende motivering komt [appellant] op met vier grieven, genummerd 1,2, 4 en 5 (grief 3 ontbreekt).

3.4

Het hof stelt voorop dat [appellant] geen grief heeft gericht tegen het door de rechtbank onder 5.3 van het vonnis vastgelegde toetsingskader voor beantwoording van de vraag of HHNK de op hem rustende zorgplicht heeft verzaakt. Weliswaar citeert [appellant] in zijn (hierna te behandelen) eerste grief integraal voornoemde alinea 5.3, maar uit de toelichting volgt dat deze grief zich (slechts) richt tegen alinea 5.4. Aldus is in beroep niet in geschil dat op HHNK een inspanningsplicht en geen waarborgplicht rust om het waterpeil te beheren, bij de invulling van welke plicht aan HHNK een zekere beleidsvrijheid toekomt, hetgeen betekent dat niet elke schade als gevolg van een te hoog waterpeil zonder meer leidt tot aansprakelijkheid maar dat beslissend is of HHNK in de gegeven omstandigheden een ander beleid had dienen te voeren dan wel andere maatregelen had dienen te treffen dan hij heeft gedaan om het ter plaatse vastgestelde waterpeil zoveel mogelijk te handhaven.

3.5

Met
grief 1komt [appellant] op tegen de overweging van de rechtbank onder 5.4 dat het rapport [Y] bijna woordelijk gelijk is aan de daaraan voorafgaande aansprakelijkheidsstelling van HHNK door [appellant], zodat dit rapport niet zonder meer overtuigt als objectief en juist. Ter toelichting voert [appellant] aan dat, voor het geval de rechtbank oordeelt dat aan het rapport [Y] een schijn van partijdigheid kleeft, [Y] is aangesloten bij het NIVRE, welk instituut de kwaliteit van de dienstverlening door experts bewaakt. Er mag daarom in beginsel van worden uitgegaan dat het rapport is tot stand gekomen onder verantwoordelijkheid van een ter zake deskundig expert waarvan de professionaliteit, en daarmee de objectiviteit en juistheid, voldoende is gewaarborgd, aldus [appellant]

3.5.1

bestrijdt niet dat het rapport [Y] bijna woordelijk gelijk is aan de daaraan voorafgaande aansprakelijkheidstelling van HHNK. Ook wordt in het rapport [Y] met zoveel woorden vermeld dat [Y] zich baseert op de door [appellant] aangeleverde informatie. In het licht van een en ander en gelet op de vrije bewijswaardering door de rechter, heeft de rechtbank naar ’s hofs oordeel op goede gronden de nodige terughoudendheid betracht door te overwegen dat het rapport [Y] “niet zonder meer overtuigt als objectief en juist”. De omstandigheid dat [Y] is aangesloten bij het NIVRE staat aan dit oordeel niet in de weg. De grief faalt.

3.6

Met
grief 2richt [appellant] zich tegen rechtsoverweging 5.5 van het vonnis. Hierin heeft de rechtbank, zoals [appellant] heeft samengevat, overwogen:

( a) dat [appellant] niet gemotiveerd heeft betwist dat HHNK de schotstuw reeds op 20 augustus 2010 uit voorzorg heeft verlaagd en evenmin dat dit het peil van de tocht op 26 augustus 2010 niet meer kan hebben beïnvloed;

( b) dat [appellant] niet gemotiveerd heeft betwist de constatering van [B] dat de inzet van de vijzelpomp slechts voor een periode van één uur tot een verhoging van het waterpeil heeft geleid en geen negatief effect voor [appellant] heeft gehad;

( c) dat [B] blijkens zijn rapport heeft vastgesteld dat de doorstroom in de tocht goed was en dus geen sprake kan zijn geweest van een waterbuffer tussen het hulpgemaal en het hoofdgemaal, ter hoogte van het perceel van [appellant];

( d) dat [appellant] niet heeft weersproken dat HHNK volgens het normale schema heeft geschouwd en gebaggerd.

Ad (a)

3.6.1

[appellant] betoogt, onder verwijzing naar het rapport [Y], dat door verlaging van de schotstuw meer water vanuit het hoger gelegen gedeelte van de polder richting de tocht stroomt. Volgens [appellant] is hierdoor het peil in de tocht blijvend verhoogd, omdat niet is gebleken dat het hoofdgemaal harder heeft gepompt dan gebruikelijk om het extra water af te voeren.

Dit betoog faalt, omdat [appellant] tegenover het gemotiveerde verweer van HHNK, met verwijzing door HHNK naar het rapport [B], volstaat met een herhaling van zijn stelling in eerste aanleg en deze in hoger beroep niet nader onderbouwt. Voor het hof bestaat er daarom geen aanleiding voor een ander oordeel dan dat waartoe de rechtbank in het vonnis is gekomen. Het hof onderschrijft dat oordeel en maakt dat tot het zijne. Het hof komt daarmee niet toe aan het aanvullend rapport van [B] van 28 april 2014 dat HHNK mede ter weerlegging van dit onderdeel van de grief heeft overgelegd (Productie 10, MvA).

Ad (b) en (c)

3.6.2

[appellant] stelt dat de inzet van de vijzelpomp langer dan één uur heeft geduurd en bovendien een negatief effect voor zijn perceel heeft gehad. Tevens betwist [appellant]

dat de doorstroom in de tocht goed was.

Het hof stelt vast dat HHNK onder verwijzing naar het rapport [B] op beide onderdelen gemotiveerd verweer heeft gevoerd. Gelet op dit verweer, mocht van [appellant] een nadere onderbouwing van zijn stellingen worden verwacht, bijvoorbeeld met een tegenonderzoek. Door in plaats daarvan (ook) op deze onderdelen te volstaan met een herhaling van zijn stellingen in eerste aanleg en slechts te wijzen op de gemeten waterstanden, heeft [appellant] zijn verwijten aan het adres van HHNK onvoldoende geschraagd.

Ad (d)

3.6.3

[appellant] voert – samengevat - aan dat HHNK de tocht, over het onderhoud waarvan [appellant] in april 2010 een klacht heeft ingediend, als knelpunt had behoren aan te merken. De juistheid van dit standpunt blijkt volgens hem onder andere uit het feit dat HHNK zich inmiddels verantwoordelijk heeft gemaakt voor het onderhoud van de tocht en deze verbinding, waarvoor de buren van [appellant] onderhoudsplichtig waren, als onderdeel van het primair afwateringssysteem heeft aangemerkt. De rayonbeheerder Booy heeft op 27 augustus 2010 ook tegenover [appellant sub 3] erkend dat de verbinding ten onrechte niet als knelpunt is aangemerkt, aldus [appellant] Door na te laten deugdelijk toezicht uit te voeren, heeft HHNK onrechtmatig jegens hem gehandeld.

Het hof acht dit verwijt van [appellant], wat daar verder van zij, niet van betekenis voor het gevorderde. Nu [appellant] onvoldoende heeft gesteld om te concluderen dat de doorstroom in de tocht niet goed was, ontbreekt immers het causale verband tussen het door hem gestelde ondeugdelijke toezicht op het onderhoud van deze tocht en de door hem geleden schade wegens de mislukte aardappeloogst. Voorts betwist HHNK dat de tocht als knelpunt aangemerkt had behoren te worden en dat de rayonbeheerder heeft gezegd dat deze verbinding een knelpunt betreft. Tegenover deze betwisting heeft [appellant] zijn stellingen onvoldoende onderbouwd, terwijl hij evenmin heeft weersproken dat HHNK volgens het normale schema heeft geschouwd en gebaggerd.

3.6.4

De conclusie is dat grief 2 op alle onderdelen faalt.

3.7

De
grieven 4 en 5richten zich tegen de overweging van de rechtbank in 5.6 van het vonnis met betrekking tot de (on)geschiktheid van het perceel voor aardappelteelt respectievelijk de werking van het afwateringssysteem. De behandeling van deze grieven kan achterwege blijven, omdat deze niet relevant zijn voor de beoordeling van de op HHNK rustende zorgplicht en uit het vorenstaande reeds volgt dat HHNK zijn zorgplicht niet heeft verzaakt. Reeds om die reden blijft het eerdergenoemde aanvullend rapport van [B] van 28 april 2014 ook hier buiten beschouwing.

3.8

Grief 6is een veeggrief die evenmin behandeling behoeft.

3.9

De slotsom is dat de grieven falen. Het vonnis zal worden bekrachtigd. [appellant] zal worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Zijn bewijsaanbod zal worden gepasseerd omdat dit niet is gebaseerd op voldoende geconcretiseerde stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van HHNK begroot op € 1.862,-- aan verschotten en € 1.158,-- voor salaris, te vermeerderen met de nakosten ad € 131,-- zonder betekening en € 199,-- ingeval van betekening;

bepaalt dat over de proceskosten wettelijke rente zal zijn verschuldigd, met ingang van veertien dagen na de datum van dit arrest tot aan de dag der algehele voldoening;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, D. Kingma en E.M. Polak en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 november 2014.