ECLI:NL:GHAMS:2014:520

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer : 200.126.199/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : CV EXPL 12-14152

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 18 februari 2014

inzake

[APPELLANT],

wonend te [woonplaats],

appellant,

advocaat: mr. H.M.J. van den Hurk te Tilburg,

tegen:

de stichting

STICHTING BEDRIJFSTAKPENSIOENFONDS VOOR DE BOUWNIJVERHEID,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. E. Lutjens te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en Bpf Bouw genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 19 april 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam, team kanton (hierna: de kantonrechter), van 23 januari 2013, onder bovengenoemd zaaknummer gewezen tussen [appellant] als eiser en Bpf Bouw als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, tevens houdende akte verzoek tot aanhouding van behandeling, met producties;

- memorie van antwoord.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 11 december 2013 doen bepleiten, [appellant] door mr. Van den Hurk voornoemd, en Bpf Bouw door mr. Lutjens voornoemd en mr. B. Degelink, aan beide zijden aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en

- uitvoerbaar bij voorraad - alsnog:

a. zal verklaren voor recht dat hij sedert 1 januari 2006 vrijwillig deelnemer is (gebleven) aan de ouderdomspensioenregeling (en aanvullingsregelingen) van Bpf Bouw, en deze deelname na 1 januari 2006 ook heeft voortgezet en daarbij tevens premie heeft betaald voor de aanvullende 55- regeling en de aanvullende 55+ regeling en uit dien hoofde recht heeft op uitkering van het aldus opgebouwde pensioen in maandelijkse termijnen vanaf 1 juni 2011;

b. Bpf Bouw zal veroordelen tot nakoming (binnen een termijn van twee weken na betekening van het in deze zaak te wijzen arrest) van haar verplichtingen op grond van de tussen partijen eind oktober 2006 gesloten overeenkomst op grond waarvan [appellant] heeft te gelden als een vrijwillig deelnemer met ingang van 1 januari 2006 aan de onder a genoemde pensioenregelingen en Bpf Bouw te veroordelen [appellant] binnen genoemde termijn als zodanig weer te registreren en hem zijn pensioenaanspraken weer toe te kennen (onder opboeking van de teruggestorte premies), alsmede het daarbij behorende pensioen alsnog aan hem uit te keren vanaf 1 juni 2011, maandelijks ook voor de toekomst, vermeerderd met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging over de vervallen termijnen;

de vorderingen onder a. en b. op straffe van een dwangsom;

c. subsidiair Bpf Bouw zal veroordelen tot betaling aan hem van de wettelijke rente over de door Bpf Bouw in de periode januari 2006 t/m juni 2011 van [appellant] ontvangen premies;

d. Bpf Bouw te veroordelen tot volledige vergoeding van de gemaakte kosten van juridische bijstand, tot de datum dagvaarding in eerste aanleg begroot op € 11.060,- exclusief BTW en kantoorkosten, althans de door het hof te bepalen bedragen ter zake van kosten, dan wel een voorschot daarop.

Bpf Bouw heeft geconcludeerd tot bevestiging van het vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Zij houden - voor zover in dit hoger beroep van belang - het volgende in.

1. [appellant] heeft als directeur-grootaandeelhouder (dga) vanaf 1 januari 2000 verplicht deelgenomen in de vroegpensioenregeling van de Stichting Vroegpensioenfonds voor het UTA (Uitvoerend Technisch Administratief)-personeel in het bouwbedrijf (hierna het Vroegpensioenfonds) en de aanvullingsregeling van de Stichting Vrijwillig vervroegde uittreding voor het UTA-personeel in het bouwbedrijf (hierna het VUT-fonds).

2. Op 1 januari 2006 is de vroegpensioenregeling voor alle deelnemers geëindigd (Vroegpensioenfonds en VUT-fonds).

3. Bij brief van maart 2006 van het Vroegpensioenfonds is [appellant] aangeboden om per 1 januari 2006 op vrijwillige basis deel te nemen aan de ouderdomspensioenregeling en de aanvullende regeling (55-) van Bpf Bouw, onder voorwaarde dat hij tevens bijdraagt aan de aanvullende regeling (55+) van het VUT-fonds. Voor 1 mei 2006 diende hij een bij die brief gevoegd formulier te retourneren naar Cordares Pensioenen.

4. Op 2 oktober 2006 schreef de accountant van [appellant] aan het Vroegpensioenfonds:
‘In uw schrijven van maart 2006 stelt u de heer [appellant] in de gelegenheid vrijwillig deel te nemen aan de vroegpensioenregeling van de Stichting Vroegpensioenfonds. Mede gezien zijn leeftijd (…).. vond de heer [appellant] het niet zinvol om hieraan deel te nemen. Het was hem op dat moment volkomen onduidelijk dat hij door niet mee te doen zijn rechten op een aanvullingsregeling zou verspelen. Onlangs werd het hem echter duidelijk dat hij een verkeerde beslissing had genomen. Wij verzoeken u derhalve de heer [appellant] alsnog te laten deelnemen aan de ouderdomspensioenregeling en de aanvullende regeling per 1 januari 2006. Een ondertekend aanvraagformulier gaat hierbij.’

5. Het Vroegpensioenfonds antwoordt aan [appellant] per brief van 25 oktober 2006. In die brief staat de volgende passage:
‘Om eventueel alsnog voor de aanvullingsregeling in aanmerking te komen, kunt u alsnog, zo spoedig mogelijk, het tweede gedeelte van onze brief van maart 2006, vrijwillige deelname dga’s, getekend retour zenden. Hierop ontvangt u een nota. Als de premies betaald zijn wordt u weer als deelnemer aan de vroegpensioenregeling voor de Bouw aangemerkt.’

6. Bpf Bouw schrijft op 15 december 2006 aan [appellant]:
‘U bent in onze administratie bekend als directeur-grootaandeelhouder (...). Wij hebben u met deze brief de mogelijkheid gegeven om per 1 januari 2006 op vrijwillige basis deel te nemen aan de ouderdomspensioenregeling en de aanvullende regeling (“55-“) van de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Bouwnijverheid, onder de voorwaarde dat u tevens bijdrage betaalt aan de aanvullende regelingen (“55+”) van de Stichting VUT-UTA Bouwbedrijf. ... Bij de brief van maart 2006 is een formulier en antwoord enveloppe bijgevoegd waarmee u kon aangeven dat u per 1 januari 2006 wilde deelnemen. U diende dit formulier per ommegaande doch uiterlijk voor 1 mei 2006 te retourneren. U heeft na het verstrijken van de deadline, 1 mei 2006, kenbaar gemaakt alsnog gebruik te willen maken van de regeling. Doordat de gestelde deadline van 1 mei 2006 is verstreken hebben wij uw verzoek afgewezen. Uw verzoek is immers pas na 1 augustus 2006 bij ons binnengekomen. Wij wijzen u er verder op dat de eventueel door u betaalde premies, vanaf 1 januari 2006, door Cordares niet automatisch teruggestort worden. U of uw loonadministrateur dienen dit zelf te corrigeren.’

7. Bij brief van 16 juni 2008 heeft Bpf Bouw een verzoek tot vrijwillige deelname aan haar ouderdomspensioenregeling van [appellant] afgewezen. Voor zover van belang staat in die brief:
‘Deze aanmelding hebben wij te laat, op 30 oktober 2006 ontvangen, waardoor de aanmelding op juiste gronden is afgewezen. Het bestuur heeft uit zijn midden een bestuurlijke commissie aangesteld die gemachtigd is over uw verzoek een besluit te nemen. Deze bestuurlijke commissie heeft in zijn vergadering van juni 2008 uw verzoek beoordeeld. Uw verzoek betrof het feit dat betrokkene zich niet tijdig heeft

gerealiseerd dat hij door het niet deelnemen zijn rechten op de aanvullingsregeling zou verspelen. Tevens wijst u op de zaak van de heer [X] bij wie het verzoek alsnog is ingewilligd. Het bestuur heeft op basis van de aangevoerde argumenten besloten uw verzoek af te wijzen. Het bestuur beroept zich op het feit dat er geen sprake is van een vergelijkbare zaak met de heer [X]. Immers is in het geval van de heer [X] binnen de aanmeldtermijn het vroegpensioen aangevraagd. Uit de premieaanlevering van 9 oktober tot en met 31 december 2006 blijkt weliswaar dat

betrokkene de intentie had om deel te nemen, echter heeft dit ook ruim na de aanmeldtermijn plaatsgevonden. Van de Directeur Grootaandeelhouder (DGA) mag verwacht worden dat hij zich in het maatschappelijk verkeer, dus ook ten aanzien van zijn pensioen schriftelijk en telefonisch tijdig laat informeren over zijn status, alsook zijn rechten en verplichtingen ten aanzien van BFP Bouw.’

8. Op 19 april 2011 heeft Bpf Bouw aan [appellant] voor zover van belang geschreven:
‘In de brief(hof: van 30 maart 2011)
vraagt u om duidelijkheid over vrijwillige deelname aan de pensioenregeling bpfBouw. (...) Op 16 juni 2008 ontving u een brief (…). . In de brief van 16 juni 2008 wordt vermeld dat door u beroep aangetekend kan worden bij de Ombudsman Pensioenen. Bovendien kan op ieder moment het verzoek tot deelname aanhangig worden gemaakt bij de civiele rechter. (…) Aan uw werkgever is herhaaldelijk gemeld dat de voor u aangeleverde premies onjuist zijn. Het verzoek om de voor u aangeleverde premies niet langer af te dragen is vanaf 2 augustus 2007 maandelijks verzonden aan uw werkgever... Ondanks dit verzoek stopte uw werkgever niet met het aanleveren van premie voor u. (…) Wij hebben nu de volgende actie ondernomen. De aangeleverde premies over de periode 1 januari 2006 t/m 27 maart 2011 zijn naar nihil gecorrigeerd. De premies worden terugbetaald aan de werkgever of worden verrekend met openstaande nota’s. Uw arbeidsverhouding is administratief beëindigd per 31 december 2005. De pensioenaanspraken over genoemde periode, dus vanaf 1 januari 2006, worden afgeboekt.’

9. De betaalde premie over de periode 1 januari 2006 t/m maart 2011 is in 2011 teruggestort door Bpf Bouw.

3.Beoordeling

3.1.

De kern van het geschil in eerste aanleg ging om de vraag of [appellant] (vrijwillig) deelnemer was aan de ouderdomspensioenregeling van Bpf Bouw en recht had op uitkering van het aldus opgebouwde pensioen vanaf 1 juni 2011. De kantonrechter heeft die vraag ontkennend beantwoord en daartoe - voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven - het volgende overwogen.

Voor zover aan [appellant] een aanbod is gedaan door de brief van 25 oktober 2006 is die brief geen reactie van Bpf Bouw. Bpf Bouw heeft pas voor het eerst op 15 december 2006 (negatief) gereageerd op het verzoek van [appellant] zoals bij brief van 2 oktober 2006 gedaan. Nadien heeft zij eveneens consistent negatief gereageerd. Niet valt vol te houden dat Bpf Bouw de schijn van vertegenwoordiging van haar door het Vroegpensioenfonds heeft gewekt alleen omdat het Vroegpensioenfonds (en niet Bpf Bouw) in maart 2006 haar deelnemers op de hoogte heeft gesteld van de nieuwe stand van zaken en van het daarop aansluitende aanbod van Bpf Bouw. Door op 25 oktober 2006 op de aan het Vroegpensioenfonds gestuurde brief van eiser van 2 oktober 2006 te antwoorden wekt het Vroegpensioenfonds evenmin de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid. Nadien hebben Bpf Bouw noch het Vroegpensioenfonds, anders dan [appellant] stelt, enige handeling verricht die als instemming met hernieuwde deelneming van [appellant] aan de ouderdomspensioenregeling en de vroegpensioenregeling kan worden aangemerkt. [appellant] is immers pas gegevens voor premiebetaling gaan aanleveren na de afwijzing van Bpf Bouw zelf van december 2006. Hij is voorts pas in 2007 premie gaan betalen en Bpf Bouw heeft 33 correctienota’s aan zijn BV gestuurd in verband met zijn premiebetalingen tussen medio 2007 en 2011. De kantonrechter heeft mede om die reden de vorderingen van [appellant] afgewezen.

3.2.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zijn grieven op.

3.3.

De grieven 5 en 6 stellen het aanbod van het Vroegpensioenfonds in de brief van 25 oktober 2006 aan de orde en betogen dat, anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld, Bpf Bouw toen werd vertegenwoordigd door het Vroegpensioenfonds, althans dat Bpf Bouw ter zake ten minste de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft gewekt.

3.4.

Het hof overweegt als volgt. De brief van maart 2006 is afkomstig van het Vroegpensioenfonds UTA Bouwbedrijf. [appellant] werd bij deze brief het hiervoor in paragraaf 2 onder (feit) 3 vermelde aanbod gedaan per 1 januari 2006 vrijwillig deel te nemen aan de ouderdomspensioenregeling en de aanvullende regeling van Bpf Bouw. De brief van [appellant] van 2 oktober 2006, met het verzoek hem alsnog te laten deelnemen, is aan ditzelfde Vroegpensioenfonds gericht. Het Vroegpensioenfonds heeft [appellant] daarop bij brief van 25 oktober 2006, hetgeen hiervoor in paragraaf 2 onder (feit) 5 is vermeld, geantwoord. Anders dan Bpf Bouw meent kan daarin bepaald niet worden gelezen dat een en ander slechts informerend (“een tip”) is omtrent eventuele nadere deelname. Het hof beschouwt dit als een aanbod, welk aanbod, naar niet (voldoende) is weersproken, door [appellant] is aanvaard door retourzending van het desbetreffende formulier op 26 oktober 2006 en, zoals volgt uit de hiervoor genoemde brieven van 16 juni 2008 en 19 april 2011 van Bpf Bouw, haar bevestiging vindt in de premiebetalingen. Met betrekking tot de verhouding tussen het Vroegpensioenfonds en Bpf Bouw in relatie tot [appellant] geldt het volgende. Bpf Bouw stelt zich met [appellant] op het standpunt dat zij zich voor zover het de brief van maart 2006 betreft door het Vroegpensioenfonds liet vertegenwoordigen en dat die brief namens haar is uitgegaan. Op grond daarvan en op grond van de inhoud van die brief mocht [appellant] dan ook aannemen (en heeft Bpf Bouw de schijn gewekt) dat hij ten aanzien van de inhoudelijke kwestie(s) die in die brief aan de orde werd(en) gesteld zich mocht verstaan met het Vroegpensioenfonds. Terecht heeft hij zich dan ook met zijn verzoek van 2 oktober 2006 tot het Vroegpensioenfonds gericht. Toen dat fonds hem op 25 oktober 2006 het meergenoemde aanbod (dat rechtstreeks verband hield met het in de brief van maart 2006 vermelde aanbod) deed, en hem vergunde zich - ondanks dat de vervaldatum 1 mei 2006 was verstreken - alsnog aan te melden, mocht hij er tevens van uitgaan en er gerechtvaardigd op vertrouwen dat het Vroegpensioenfonds toen nog steeds Bpf Bouw vertegenwoordigde en dat dit aanbod namens Bpf Bouw werd gedaan. Niet valt in te zien dat [appellant] toen had moeten begrijpen dat dit anders lag. Bpf Bouw kan in de gegeven omstandigheden in elk geval niet aan [appellant] tegenwerpen dat het Vroegpensioenfonds ter zake niet bevoegd was haar te vertegenwoordigen en dat dit voor [appellant] duidelijk had moeten zijn. Nu [appellant] dat aanbod heeft aanvaard is een overeenkomst met Bpf Bouw tot stand gekomen. Dit betekent dat deze grieven slagen. Hieraan doet niet af hetgeen is beschreven in paragraaf 2 onder (de feiten) 6 tot en met 9, in het bijzonder niet dat Bpf Bouw nadien bij brief van 15 december 2006 aan [appellant] heeft kennisgegeven dat hij niet als deelnemer werd geaccepteerd en op enig moment ten behoeve van hem gestorte premies heeft terug gestort. Met betrekking tot de premiebetalingen heeft het hof hiervoor al opgemerkt dat uit de desbetreffende brieven van Bpf Bouw wel degelijk blijkt dat [appellant] premie is gaan betalen (in elk geval over de periode 1 januari 2006 t/m 27 maart 2011). Indien, zoals Bpf Bouw stelt, deze zijn voldaan na de brief van 15 december 2006 doet dat niet af aan het feit dat de overeenkomst tot stand is gekomen, te minder gelet op de stelligheid van de zinsnede in de brief van 25 oktober 2006 ‘
Als de premies betaald zijn wordt u weer als deelnemer aan de vroegpensioenregeling voor de Bouw aangemerkt.’Daarbij weegt mee dat vaststaat dat terug storting van die premies pas in 2011 is geëffectueerd en niet is weersproken dat [appellant] tot die tijd regelmatig pensioenoverzichten van Bpf Bouw heeft ontvangen die er op wezen dat hij deelnemer was. Weliswaar heeft Bpf Bouw voor die tijd (vanaf zomer 2007) een groot aantal correctieverzoeken aangaande de premieaanlevering verzonden, maar deze zijn (kennelijk geautomatiseerd aangemaakt en) verzonden aan Aannemingsbedrijf [Z] en niet aan [appellant] in persoon. Niet gebleken is dat [appellant] daarvan op de hoogte was. Bovendien houden deze telkens het verzoek in een correctie-opgave loon en premie toe te zenden en niet de ondubbelzinnige mededeling dat [appellant] geen deelnemer was. Een en ander in onderling verband gezien kan niet worden gezegd dat de brief van Bpf Bouw van 15 december 2006 redelijkerwijs een tijdige herroeping was van het op 2 oktober 2006 gedane aanbod, zoals Bpf Bouw in haar CvA onder nummer 16.19 en de CvD onder 2.1 als argument 3 betoogt. Hetgeen Bpf Bouw overigens heeft aangevoerd, waaronder haar belang omtrent de financiële lasten van de tijdelijke overgangsregeling duidelijkheid te verkrijgen, kan aan het voorgaande evenmin afdoen.

3.5.

Nu de grieven 5 en 6 slagen, leidt dit tot vernietiging van het bestreden vonnis. De grieven 1 tot en met 4 en 7 tot en met 11 hoeven daarom geen bespreking meer. De desbetreffende vorderingen van [appellant] moeten worden toegewezen. Voor toewijzing van een dwangsom is naar het oordeel van het hof echter geen plaats, omdat het hof geen aanwijzingen heeft (die zijn ook niet naar voren gebracht) dat Bpf Bouw niet aan de veroordeling zal voldoen.

3.6.

Grief 12 stelt de veroordeling van [appellant] in de proceskosten aan de orde en houdt overigens in dat Bpf Bouw de volledige kosten van juridische bijstand, daaronder begrepen de buitengerechtelijke kosten, aan [appellant] dient te vergoeden. Deze kosten zijn in eerste aanleg bij conclusie van repliek (en de daarbij behorende productie 13) nader gespecifieerd. Bpf Bouw heeft nadien weersproken dat buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt, nu de kosten van de adviseur niet nader zijn gespecificeerd en de kosten van rechtsbijstand zijn gedeclareerd aan de werkgever van [appellant]. Gelet op deze gemotiveerde betwisting is het hof van oordeel dat de vordering onvoldoende is onderbouwd om voor toewijzing in aanmerking te komen. Ook is onvoldoende onderbouwd de vordering tot (en daarom geen aanleiding voor) een veroordeling van Bpf Bouw in de volledige proceskosten. Het hof zal uitgaan van de forfaitaire bedragen. Deze grief slaagt dan slechts in zoverre dat Bpf Bouw in de proceskosten van beide instanties wordt veroordeeld.

3.7.

Voor de toewijzing van de door [appellant] gevorderde wettelijke verhoging is geen plaats nu Bpf Bouw geen werkgever is van [appellant] en de uitkeringen van Bpf Bouw niet zijn te beschouwen als loon in de zin van artikel 7:625 BW. Wel is er aanleiding de gevorderde wettelijke rente toe te kennen over de bedoelde uitkeringen vanaf de datum dat deze verschuldigd waren tot de dag van de voldoening, met dien verstande dat nu pas op 26 oktober 2006 tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen, de grondslag voor wettelijke rente pas op die datum is ontstaan. [appellant] heeft immers daarna aan zijn verplichtingen voldaan, waartegenover Bpf Bouw, ook zonder ingebrekestelling, in verzuim is gebleven tot uitkering over te gaan.

3.8.

Voor een aanhouding/uitstel van behandeling zoals bij akte is verzocht ziet het hof bij gebreke van belang geen aanleiding. Dit verzoek wordt afgewezen.

4.Slotsom en conclusie

De grieven slagen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. De vorderingen van [appellant] zullen worden toegewezen als na te melden. Bpf Bouw zal als de voor het overgrote deel in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties.

5.Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:

- verklaart voor recht dat [appellant] sedert 1 januari 2006 vrijwillig deelnemer is aan de ouderdomspensioenregeling (en aanvullingsregelingen) van Bpf Bouw en daarvoor premie heeft betaald en uit dien hoofde recht heeft op uitkering van het aldus opgebouwde pensioen in maandelijkse termijnen vanaf 1 juni 2011;

- veroordeelt Bpf Bouw tot nakoming (binnen een termijn van twee weken na dagtekening van dit arrest) van haar verplichtingen op grond van de tussen haar en [appellant] eind oktober 2006 gesloten overeenkomst, op grond waarvan [appellant] heeft te gelden als een vrijwillige deelnemer met ingang van 1 januari 2006 aan de onder het vorige gedachtestreepje genoemde pensioenregelingen en veroordeelt Bpf Bouw binnen dezelfde termijn [appellant] als zodanig weer te registreren en op grond van die vrijwillige deelname opgebouwde pensioenaanspraken wederom toe te kennen, voor zover alle door [appellant] verschuldigde premies weer zullen zijn voldaan, alsmede het daarbij behorende pensioen alsnog aan [appellant] uit te keren vanaf 1 juni 2011, maandelijks ook voor de toekomst, en, voor wat betreft de achterstallige pensioentermijnen, vermeerderd met de wettelijke rente, met ingang van de dag van de verschuldigdheid van die respectieve pensioentermijnen (doch niet eerder dan 26 oktober 2006) tot de dag der voldoening;

- veroordeelt Bpf Bouw in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] begroot op € 163,64 aan verschotten en € 500,- voor salaris, en in hoger beroep tot op heden op € 391,82 aan verschotten en € 2.682,- voor salaris;

- verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.F. Schutz, L.A.J. Dun en J.E. Molenaar en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 februari 2014.