ECLI:NL:GHAMS:2014:5410

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer : 200.154.954/01 SKG

zaaknummer rechtbank Amsterdam : 3200041 \ KK EXPL 14-1058

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 december 2014

inzake

het zelfstandig bestuursorgaan

SOCIALE VERZEKERINGSBANK,

gevestigd te Amstelveen,

appellante in principaal appel,

geïntimeerde in incidenteel appel,

advocaat: mr. E.L. Zondervan te Utrecht,

tegen

[geïntimeerde],

wonend te [woonplaats],

geïntimeerde in principaal appel,

appellant in incidenteel appel,

advocaat: mr. M.M. Van Til te Amsterdam.

1.Verloop van het geding

Partijen worden hierna SVB en [geïntimeerde] genoemd.

SVB is bij dagvaarding van 22 augustus 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 5 augustus 2014, bij wijze van voorlopige voorziening onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en SVB als gedaagde. De dagvaarding bevat de grieven.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

-memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel;

-memorie van antwoord in incidenteel appel.

Ten slotte is arrest bepaald.

2.De feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.11 de feiten genoemd die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Die feiten zijn in hoger beroep niet in geschil zodat ook het hof bij zijn beoordeling daarvan zal uitgaan.

3.Beoordeling

3.1

Het gaat in deze zaak - voor zover in hoger beroep van belang - om het volgende.

( i) [geïntimeerde], geboren op [geboortedatum], is op 26 maart 1986 bij SVB in dienst getreden. Hij was laatstelijk werkzaam als serviceteammedewerker/beoordelaar tegen een salaris van € 3.136,- bruto per maand, exclusief 8 % vakantietoeslag en overige emolumenten.

(ii) SVB voert op grond van artikel 3 van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie

als zelfstandig bestuursorgaan SVB wetten en regelingen uit voor verschillende

overheidsorganisaties.

(iii) [geïntimeerde] gebruikte bij de uitoefening van zijn functie het zogenaamde SUWI-

net. Het SUWI-net is een databank en bevat inkomens- en andere persoonlijke

gegevens van klanten van SVB. Het SUWI-net wordt mede gevuld door onder andere de databanken van het UWV, het GBA en de GSD.

(iv) SVB hanteert een gedragscode, die onderdeel is van het handboek HR. Dit

handboek vermeldt onder meer dat “informatie die u in het kader van de uitvoering van werkzaamheden vergaart en gebruikt strikt zakelijk moet worden behandeld” en “u gaat bij de uitvoering van uw werk zorgvuldig om met gevoelig informatiemateriaal; en de privacy van zowel klanten als collega’s”.

( v) Tijdens een gesprek op 28 april 2014 is aan [geïntimeerde] meegedeeld dat uit onderzoek naar voren is gekomen dat hij in juni 2013 driemaal het SUWI-net

oneigenlijk heeft gebruikt omdat hij de inkomensgegevens van drie bekende voetballers had ingezien, zonder dat er sprake was van gevalsbehandeling. [geïntimeerde] heeft erkend dat hij zonder zakelijke bedoelingen het net heeft geraadpleegd. Hij heeft eraan toegevoegd dat hij dat niet had moeten doen. SVB heeft [geïntimeerde] meegedeeld dat hij in strijd met de gedragscode heeft gehandeld en dat er een nader onderzoek zou volgen. Afhankelijk van de uitkomsten zou een passende sanctie worden bepaald.

(vi) [geïntimeerde] heeft vervolgens zijn werkzaamheden op de gebruikelijke wijze

hervat.

(vii) Op 8 mei 2014 heeft SBV [geïntimeerde] meegedeeld dat het onderzoek heeft

uitgewezen dat hij vanaf 1 januari 2013 de gegevens van 20 zogenoemde “bekende Nederlanders” heeft geraadpleegd zonder dat daarvoor een zakelijk reden was. Verder is geconstateerd dat [geïntimeerde] gegevens van twee personen in de privésfeer heeft geraadpleegd, te weten zijn ex-echtgenote en haar partner. [geïntimeerde] is toen met onmiddellijke ingang geschorst tot 16 mei 2014. [geïntimeerde] is in de gelegenheid gesteld (schriftelijk) op een en ander te reageren.

(viii) In de ochtend van 15 mei 2014 heeft [geïntimeerde] een reactie gegeven op de

verwijten aan zijn adres en nogmaals zijn excuus aangeboden. Een soortgelijke reactie is verwoord in een schrijven van zijn hand aan SVB van 16 mei 2014.

(ix) Bij brief van 22 mei 2014 heeft SVB de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde]

wegens dringende reden opgezegd (“dit betekent dat 22 mei 2014 uw laatste dag in dienst is van de SVB”) en subsidiair, indien en voor zover vereist, de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 augustus 2014.

( x) De gemachtigde van [geïntimeerde] heeft bij faxbrief van 26 mei 2014

de nietigheid van de opzegging ingeroepen en heeft meegedeeld dat [geïntimeerde]

zijn werkzaamheden wenste te hervatten.

3.2

In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] - kort gezegd - wedertewerkstelling en doorbetaling [geïntimeerde] gevorderd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging, wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten. De kantonrechter heeft de vorderingen van [geïntimeerde] tot wedertewerkstelling en loondoorbetaling (met wettelijke rente) toegewezen, de wettelijke verhoging gematigd tot 25% en de gevorderde buitengerechtelijke kosten afgewezen. In de kern heeft de kantonrechter aan zijn beslissingen ten grondslag gelegd dat het gedrag van [geïntimeerde] wel een dringende reden als bedoeld in artikel 7:677 BW opleverde maar dat de opzegging niet onverwijld was geschied. Met betrekking tot de buitengerechtelijke kosten heeft hij overwogen dat niet was voldaan aan het gestelde in artikel 6:96 lid 6 BW. Tegen de toewijzende beslissingen richten zich de grieven van SVB. In incidenteel appel richt [geïntimeerde] zich met vier grieven tegen de hierna te noemen onderdelen van het oordeel van de kantonrechter.

3.3.

Bij zijn oordeel moet het hof, als in kort geding beslissende rechter, zich richten naar de waarschijnlijke uitkomst van een bodemprocedure tussen partijen. Het hof dient daarbij te oordelen aan de hand van de feiten zoals die in het huidige geding naar voren zijn gekomen, zonder dat daarbij ruimte is voor nader onderzoek ter zake van die feiten. Dit leidt tot de volgende beoordeling.

3.4

Grief 1 in incidenteel appelhoudt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat elke overtreding van de gedragsregel “gij zult niet neuzen in privé gegevens” er één is die in beginsel een ontslag op staande voet rechtvaardigt. Het hof overweegt hierover als volgt.

3.5

Daargelaten of elke overtreding van genoemde gedragsregel een ontslag op staande voet rechtvaardigt - dat zal afhangen van de concrete omstandigheden van het

geval - is in deze zaak alleen ter beoordeling of het verweten gedrag van [geïntimeerde] een dringende reden als bedoeld in artikel 7:677 BW opleverde en het ontslag rechtvaardigde. Het voorlopig oordeel van het hof luidt dat dit het geval is. Daartoe is het volgende bepalend. SVB is een publieke uitvoerder van een aantal sociale verzekeringswetten en aanverwante regelingen. Bij haar berusten privé-gegevens van de burger. De burger moet erop kunnen vertrouwen dat zijn gegevens veilig zijn bij SVB en strikt vertrouwelijk worden gehanteerd. SVB heeft dit uitgangspunt ook naar haar werknemers gecommuniceerd. Zo heeft zij haar werknemers, waaronder [geïntimeerde], bij brief van januari 2009 daarop nog expliciet gewezen en toegelicht dat de Gedragscode Integriteit bij hun gedrag leidraad dient te zijn en dat het in voorkomende gevallen zinvol is een bestaand dilemma met een leidinggevende, collega of vertrouwenspersoon te bespreken. In de Gedragscode Integriteit van 2014 staat met zoveel woorden beschreven dat misbruik van bevoegdheden of positie in strijd is met integer handelen (p.5), dat medewerkers zorgvuldig met informatie dienen om te gaan en dat informatie die in het kader van de werkzaamheden wordt vergaard en gebruikt strikt zakelijk moet worden behandeld, terwijl vertrouwelijke informatie alleen mag worden verstrekt aan de bron, collega’s die deze informatie nodig hebben voor de uitoefening van hun taken of om te voldoen aan een wettelijke verplichting (p.11). Soortgelijke uitgangspunten zijn te vinden in de eerdere Gedragscode Integriteit van 2010. Gelet hierop moet het [geïntimeerde], die reeds jarenlang bij SVB in dienst was, volstrekt duidelijk zijn geweest dat het - kennelijk door persoonlijke motieven ingegeven - raadplegen van privé-gegevens (waaronder inkomensgegevens) van klanten van SVB van wie geen zaken bij hem in behandeling waren, uit den boze was, ook al was dat niet met zoveel woorden door SVB kenbaar gemaakt voor zover het expliciet gegevens op het SUWI-net betrof en heeft SVB nu nadere (opleidings)maatregelen getroffen om dit haar werknemers beter in te prenten. Ook doet daar niet aan af dat het incidenteel gebruik van ICT-voorzieningen voor persoonlijk gebruik wel was toegestaan, nu de toestemming voor zulk gebruik zich niet uitstrekte tot het oneigenlijk raadplegen van privé-gegevens van klanten van SVB. Het hof neemt voorts in aanmerking dat het overtreden van genoemde norm zich niet heeft beperkt tot een enkel incident, maar meer dan 20 overtredingen betrof. Daarnaast is het niet gebleven bij het raadplegen van gegevens van “bekende Nederlanders”, met wie [geïntimeerde] niet in een persoonlijke relatie stond, maar heeft hij nogmaals een grens overschreden door gegevens van personen in zijn directe sociale omgeving te raadplegen, te weten die van zijn ex-echtgenote en haar huidige partner. Dat hij die gegevens niet heeft gedeeld met anderen - dit is overigens moeilijk te controleren - doet daaraan niet af. Ook als in aanmerking wordt genomen dat [geïntimeerde] sinds 1986 bij SVB in dienst was, kostwinner voor een eenoudergezin was en gelet op zijn leeftijd mogelijk moeilijker dan een jonger persoon een andere betrekking zal vinden, brengt dit mee dat gesproken kan worden van misdragingen die een dringende reden voor onverwijlde opzegging van de arbeidsovereenkomst opleverden. Dit betekent dat de grief moet falen.

3.6

Met de
grieven I en II in principaal appelricht SVB zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat de opzegging niet onverwijld heeft plaatsgevonden. SVB brengt in dat verband naar voren dat zij, naar aanleiding van initiële bevindingen dat [geïntimeerde] privé-gegevens van klanten had ingezien, nader onderzoek heeft verricht, dat naar aanleiding van dat nadere onderzoek [geïntimeerde] is gehoord en dat hem vervolgens een termijn voor een reactie is gegund, hetgeen van een zorgvuldige aanpak getuigt. Voorts merkt SVB op dat de te dezen verantwoordelijke directeur [directeur] van 15 tot en met 20 mei 2014 andere bezigheden had, daarna met de overige bij de kwestie betrokken personen overleg heeft gevoerd, dezelfde dag het besluit tot het ontslag genomen heeft en de ontslagbrief heeft getekend, die op 22 mei 2014 aan [geïntimeerde] is verzonden. Volgens SVB is een en ander voldoende voortvarend en kan niet worden gezegd dat hierdoor geen sprake meer kan zijn van onverwijldheid.

3.7

Hoewel een zorgvuldige aanpak en de noodzaak om intern overleg te voeren SVB zeker niet wordt tegengeworpen, volgt het hof SVB niet in haar stelling dat zij het ontslag van [geïntimeerde] voldoende voortvarend ter hand heeft genomen. Reeds op 28 april 2014 is met [geïntimeerde] besproken dat uit een voorlopig onderzoek naar voren was gekomen dat hij in juni 2013 driemaal het SUWI-net oneigenlijk had geraadpleegd. [geïntimeerde] heeft dat toen erkend. Hem is vervolgens meegedeeld dat een nader onderzoek zou volgen. Op 8 mei 2014 zijn hem de resultaten van dat nadere onderzoek meegedeeld, te weten dat was gebleken dat hij vanaf januari 2013 de gegevens van 20 “bekende Nederlanders” en van zijn ex-echtgenote en haar partner had geraadpleegd zonder dat daarvoor een zakelijke reden was. [geïntimeerde] is toen geschorst tot 16 mei 2014 en hem is de gelegenheid geboden een (schriftelijke) reactie te geven. Vanaf 8 mei 2014 was SVB dus volledig op de hoogte van de misdragingen van [geïntimeerde] en had zij intern overleg kunnen en moeten voeren over de vraag welke reactie op dit gedrag in beginsel passend en geboden was en, zo nodig, in hoeverre de inhoud van de reactie van [geïntimeerde] daaraan (nog) af kon doen. Een ontslag op staande voet per 16 mei 2014 (toen de schorsing van [geïntimeerde] afliep) of kort daarna had SVB - indien zij daartoe wilde overgaan - als reële mogelijkheid onder ogen dienen te zien (voor zover dat al niet is gebeurd) en zij had zich daarop vanaf dat moment kunnen en moeten voorbereiden. De schriftelijke reactie van 16 mei 2014 van [geïntimeerde] (inhoudend - zakelijk weergegeven - dat hij erkent dat hij het SUWI-net heeft ingezien zonder dat dit nodig was voor zijn werkzaamheden, dat hij dit uit nieuwsgierigheid heeft gedaan, dat hij de informatie met niemand heeft gedeeld, dat het hem spijt en dat hij weer aan het werk wil) noopte gelet op die (beknopte) inhoud vervolgens niet tot meer dan kort intern beraad en overleg over de vraag of zulks aanleiding gaf tot een heroverweging van een voorgenomen beslissing, ook niet indien deze zou hebben bestaan in ontslag op staande voet. De opzegging van de arbeidsovereenkomst op 22 mei 2014 is daarmee niet onverwijld geschied. Dat voornoemde [directeur] op eerdergenoemde data wegens andere bezigheden niet beschikbaar was doet in het licht van het bovenstaande aan dit oordeel niet af. De grieven falen dus.

3.8

De grieven III en IV in principaal appelstellen in de kern aan de orde dat de kantonrechter ten onrechte niet heeft geoordeeld dat de (subsidiaire) opzegging door SVB van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] per 1 augustus 2014 wegens een dringende reden in elk geval rechtmatig is. SVB heeft daartoe aangevoerd dat voor deze opzegging geen toestemming van het UWV is vereist en dat zij niet vernietigbaar of juridisch aantastbaar is, hetgeen de kantonrechter kennelijk over het hoofd heeft gezien. Voor een loonvordering na 1 augustus 2014 of wedertewerkstelling per 7 augustus 2014 is daarom geen grond, aldus SVB.

3.9

[geïntimeerde] stelt daartegenover dat het ontslag per 1 augustus 2014 kennelijk onredelijk is. Hij zal daarom op korte termijn ook op grond van kennelijk onredelijk ontslag een vordering tot herstel van de arbeidsovereenkomst instellen, zo voert hij aan. De kantonrechter zou, als hij was ingegaan op de vraag of het ontslag op staande voet terecht en op goede gronden was gegeven, tot de conclusie zijn gekomen dat dit niet zo was, aldus [geïntimeerde]. Hij verwijst daartoe naar een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 4 augustus 2014 in de zaak van een voormalig collega bij de SVB. Daarom zou de kantonrechter hebben geoordeeld dat het dienstverband hersteld zou moeten worden. Ook op andere gronden voert [geïntimeerde] aan dat de opzegging kennelijk onredelijk is en dus wel degelijk aantastbaar. Zij is een te zware disciplinaire maatregel, er ontbraken duidelijke procedures inzake het gebruik van het SUWI-net en de gevolgen van de opzegging voor [geïntimeerde] zijn te ernstig, nu hij geen zicht heeft op een andere baan en/of uitkering, een eenoudergezin moet onderhouden, geen reserves heeft en de arbeidsovereenkomst is opgezegd zonder hem enige vergoeding te betalen.

3.1

SVB voert met juistheid aan dat de kantonrechter de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen (subsidiair) per 1 augustus 2014 is beëindigd, niet met zoveel woorden heeft beantwoord. Nu voor de opzegging per die datum, waarbij de tussen partijen geldende opzegtermijn in acht is genomen, geen toestemming van het UWV was vereist noch overige opzegverboden golden, is dit in beginsel een geldige opzegging. Dat sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging kan voorshands niet worden aangenomen. Het hof heeft hiervoor vastgesteld dat de misdragingen van [geïntimeerde] een dringende reden vormden voor onverwijlde opzegging van de arbeidsovereenkomst, ook wanneer zijn persoonlijke omstandigheden daarbij worden betrokken (en dus geen te zware maatregel was). In dat verband is ook geoordeeld dat de procedures rondom raadpleging van het SUWI-net daaraan niet in de weg stonden. Ditzelfde geldt voor een opzegging per 1 augustus 2014. Dat hem geen ontslagvergoeding is toegekend maakt in de gegeven omstandigheden niet dat het ontslag op deze grond kennelijk onredelijk zou zijn. Voor zover [geïntimeerde] van een andere opvatting uitgaat moet deze daarom van de hand worden gewezen. De kans dat in een bodemprocedure een vordering tot wedertewerkstelling op grond van kennelijk onredelijk ontslag zal worden toegewezen acht het hof daarmee zeer gering. De vordering tot wedertewerkstelling moet daarom worden afgewezen. Hetzelfde geldt de vordering tot doorbetaling [geïntimeerde] na 1 augustus 2014. Dit betekent dat de grieven slagen, alsook
grief VIIen
grief VIIIin principaal appel, voor zover betrekking hebbend op de periode na 1 augustus 2014. [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot terugbetaling van hem vanaf 1 augustus 2014 betaald loon, vermeerderd met de wettelijke rente, zoals door SVB in hoger beroep gevorderd.

3.11

Grief V in principaal appel en grief 2 in incidenteel appelstellen de vraag aan de orde of en zo ja, tot hoever, de wettelijke verhoging dient te worden gematigd. Het hof houdt rekening met alle concrete omstandigheden van het geval. Enerzijds weegt daarbij in het bijzonder mee dat [geïntimeerde] het ontslag aan zijn eigen gedrag te wijten heeft en dat dit gedrag een ontslag op staande voet rechtvaardigde, anderzijds weegt mee dat met het verlenen van het ontslag is getalmd, waardoor dit niet meer geacht kan worden onverwijld te zijn verleend. Dit laatste ligt in de risicosfeer van SVB. Een verhoging van 25%, zoals de kantonrechter heeft toegepast, is in dit geval passend. Beide grieven, die een andere uitkomst beogen, falen.

3.12

Grief VI enhet eerste onderdeel van
grief IX in principaal appelhebben betrekking op de proceskosten. In eerste aanleg dienen deze te worden gecompenseerd, nu partijen daar over en weer in het ongelijk hadden dienen te worden gesteld. In het principaal appel zal hetzelfde worden beslist nu dat in dat appel ook het geval is. In het incidenteel appel komen de kosten ten laste van [geïntimeerde] nu hij in dat appel in het ongelijk is gesteld. Bij het resterende onderdeel van grief IX, dat zich nog richt tegen de uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het vonnis heeft SVB geen belang meer.

3.13

Gelet op deze uitkomst is er geen grond om de door [geïntimeerde] gevorderde dwangsom toe te wijzen.
Grief 3 in incidenteel appelfaalt.

3.14

Met
grief 4 in incidenteel appelbetoogt [geïntimeerde] ten slotte terecht dat het argument van de kantonrechter om de gevorderde buitengerechtelijke kosten af te wijzen niet valide is, omdat artikel 6:96 lid 6 BW slechts van toepassing is op situaties waarin de schuldenaar een natuurlijke persoon is, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Toch kan dit niet tot vernietiging van het vonnis leiden. De vordering ter zake de buitengerechtelijke kosten is immers noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep (voldoende) onderbouwd en zij is in beide instanties door SVB betwist. Daarmee komt zij niet voor toewijzing in aanmerking.

3.15

De slotsom is dat de grieven I en II in principaal appel falen, de grieven III en IV in principaal appel slagen, de grieven in incidenteel appel falen, dan wel niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden. De proceskosten in eerste aanleg dienen te worden gecompenseerd, net als die in principaal hoger beroep. De proceskosten in incidenteel hoger beroep komen ten laste van [geïntimeerde]. Een en ander leidt tot de volgende beslissing.

3.Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover:

(i) sub I onder a: SVB is veroordeeld [geïntimeerde] met ingang van 7 augustus 2014 toe te laten tot het verrichten van zijn gebruikelijke werkzaamheden in de functie van servicemedewerker/beoordelaar onder zijn gebruikelijke arbeidsvoorwaarden, zoals [geïntimeerde] zijn werkzaamheden verrichte voor 8 mei 2014 voordat SVB hem op non-actief stelde;

(ii) sub I onder e: SVB is veroordeeld tot maandelijkse betaling van het salaris ad

€ 3.136,- vanaf 1 augustus 2014, met de wettelijke rente vanaf de dag dat SVB in gebreke is met de betaling tot de dag van de voldoening;

(iii) sub III: SVB in de kosten van het geding is veroordeeld;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

compenseert de proceskosten van de eerste aanleg tussen partijen in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

veroordeelt [geïntimeerde] aan SVB terug te betalen hetgeen SVB ter voldoening aan het bestreden vonnis heeft aan hem voldaan, voor zover dit uitgaat boven hetgeen SVB op grond van dit arrest verplicht is aan [geïntimeerde] te betalen, met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag der betaling tot de dag van terugbetaling;

compenseert de proceskosten tussen partijen in het principaal hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Terpstra begroot op € 447,- voor salaris;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.F.M. Cortenraad, J.E. Molenaar en L.A.J. Dun en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 december 2014.