ECLI:NL:GHAMS:2014:644

Uitspraak

arrest

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer : 200.099.058/01

zaaknummer rechtbank (Amsterdam) : 483907 / HA ZA 11-621

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 4 maart 2014

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MKBACKUP B.V.,

gevestigd te Haarlem,

appellante,

advocaat:
mr. B. Parmentierte Haarlem,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

GOFILEX INVESTMENTS B.V.,

gevestigd te Nieuwegein,

geïntimeerde,

advocaat:
mr. J.G.N. Zinckente Amstelveen.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna respectievelijk MKBackup en Gofilex genoemd.

MKBackup is bij dagvaarding van 18 november 2011 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 24 augustus 2011, in deze zaak onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen haar als eiseres en Gofilex als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven;

- memorie van antwoord.

MKBackup heeft geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog – uitvoerbaar bij voorraad – haar vordering tot vernietiging van de op 18 oktober 2010 en 9 december 2010 tussen partijen gewezen arbitrale vonnissen zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten, waaronder mede begrepen de kosten van de arbitrale procedure.

Gofilex heeft geconcludeerd, kort gezegd, tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten.

Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.

Ten slotte is arrest gevraagd.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.4, de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Over de juistheid van die feiten bestaat geen geschil, zodat ook het hof van de aldus vastgestelde feiten zal uitgaan.

3.Beoordeling

3.1.

MKBackup drijft een onderneming die diensten verricht waarbij door middel van een internetverbinding back-up bestanden met gegevens van derden worden opgeslagen. Zij levert hiertoe software met behulp waarvan van zulke bestanden back-ups worden gemaakt, die vervolgens via het internet aan MKBackup worden doorgegeven en door haar worden bewaard. In maart 2007 zijn partijen een overeenkomst aangegaan waarbij MKBackup zich heeft verbonden voor Gofilex dergelijke diensten te verrichten. Daarbij is eenmaal een volledige back-up gemaakt van de bestanden van Gofilex en zijn naderhand dagelijks automatisch back-ups van wijzigingen daarin gemaakt en aan MKBackup doorgegeven. Gofilex ontving vervolgens steeds per e-mail bericht van MKBackup of de back-up van de desbetreffende dag al of niet gelukt was. Nadat Gofilex op enig moment bericht had ontvangen dat een bepaalde back-up mislukt was, heeft zij van MKBackup voortdurend berichten ontvangen dat latere back-ups gelukt waren. Toen Gofilex op 19 maart 2009 de back-up van bestanden waarvan zij aannam dat deze door MKBackup waren opgeslagen wilde terugplaatsen, bleek dit onmogelijk te zijn. Deze onmogelijkheid vond haar oorsprong in het feit dat na het zojuist bedoelde bericht dat een back-up mislukt was, niet een nieuwe volledige back-up van de bestanden van Gofilex was gemaakt, alvorens wijzigingen op te slaan op dezelfde wijze als voorheen.

3.2.

Naar aanleiding van de gebleken onmogelijkheid om bestanden van Gofilex te herstellen door middel van een door MKBackup opgeslagen back-up daarvan is tussen partijen een geschil ontstaan. Hierbij heeft, kort gezegd en voor zover van belang, Gofilex aan MKBackup verweten dat zij is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst tussen partijen. Gofilex heeft op deze grond schadevergoeding gevorderd. Partijen hebben het geschil onderworpen aan arbitrage door een scheidsgerecht bestaande uit drie arbiters, aangewezen door de Stichting Geschillenoplossing Automatisering, hierna ‘het scheidsgerecht’. Deze wijze van geschillenbeslechting is overeengekomen in een beding in de algemene voorwaarden die op de overeenkomst tussen partijen van toepassing zijn. Het scheidsgerecht heeft op 18 oktober 2010 een vonnis gewezen waarbij, opnieuw kort gezegd en voor zover van belang, Gofilex in het gelijk is gesteld en MKBackup is veroordeeld tot schadevergoeding aan Gofilex ten belope van € 30.316,62. MKBackup is verder veroordeeld in de kosten van het arbitraal geding en in de kosten van door Gofilex ingewonnen rechtsbijstand, ten belope van respectievelijk € 10.968,25 exclusief btw en € 10.952,67. Een door MKBackup ingestelde tegenvordering is afgewezen. Partijen zijn geen arbitraal hoger beroep overeengekomen.

3.3.

Bij brief van 10 november 2010 heeft MKBackup om rectificatie dan wel aanvulling van bovenbedoeld arbitraal vonnis verzocht. Bij een tweede vonnis van 9 december 2010 heeft het scheidsgerecht dit verzoek afgewezen.

3.4.

Tegen de achtergrond van de hierboven weergegeven, tussen partijen vaststaande feiten heeft MKBackup Gofilex in rechte betrokken en de vernietiging gevorderd van de arbitrale vonnissen van 18 oktober 2010 en 9 december 2010 op de gronden dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden, de arbitrale vonnissen niet met redenen zijn omkleed en die vonnissen bovendien wat betreft inhoud en wijze van totstandkoming strijden met de openbare orde of de goede zeden. Bij het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank alle gronden verworpen en de vordering van MKBackup afgewezen. Tegen deze beslissing en de overwegingen waarop zij berust richt zich het hoger beroep.

3.5.

Met de grieven stelt MKBackup opnieuw de gronden aan de orde die volgens haar tot vernietiging van de arbitrale vonnissen moeten leiden. De grieven zijn tevergeefs voorgesteld. Hiertoe wordt het volgende overwogen.

3.6.

De
grieven 1 en 2strekken ertoe te betogen, samengevat, dat het scheidsgerecht uit het onder 3.1 genoemde feit dat het voor Gofilex onmogelijk is geweest een back-up van bestanden terug te plaatsen, niet de gevolgtrekking heeft mogen maken dat sprake is van een tekortkoming aan de zijde van MKBackup, aangezien Gofilex inadequaat is omgegaan met het bericht dat een bepaalde back-up was mislukt, de door MKBackup geleverde software geen fout bevatte en juist de onoordeelkundige wijze van gebruikmaking van die software door Gofilex zelf heeft geleid tot de gebleken onmogelijkheid om bestanden te herstellen. Naar blijkt uit haar verwijzing naar artikel 1065, eerste lid onder d, Rv wil MKBackup aldus betogen dat het scheidsgerecht zijn vonnissen niet met redenen heeft omkleed doordat het aan voorgaande is voorbijgegaan, althans doordat het desalniettemin, onjuist en zonder voldoende begrip van de feiten, heeft geoordeeld dat MKBackup is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst tussen partijen.

3.7.

Daarin kan MKBackup niet worden gevolgd. In het vonnis van 18 oktober 2010, in het bijzonder onder 4.4 tot en met 4.7, heeft het scheidsgerecht uiteengezet waarom het van oordeel is dat sprake is van een tekortkoming aan de zijde van MKBackup en hierbij heeft het de door MKBackup in het arbitraal geding aangevoerde verweren in zijn overwegingen betrokken. Die verweren hebben goeddeels dezelfde strekking als hierboven weergegeven. Dat het scheidsgerecht daarin geen aanleiding heeft gezien anders te oordelen dan het heeft gedaan en niet de gevolgtrekkingen heeft gemaakt die MKBackup voorstaat, maakt niet dat in het vonnis van 18 oktober 2010 een motivering voor de gegeven beslissing ontbreekt en evenmin dat in die motivering niet een steekhoudende verklaring voor het oordeel dat sprake is van een tekortkoming aan de zijde van MKBackup, valt te onderkennen. De stelling dat het vonnis niet met redenen is omkleed, is dus ongegrond. Dat MKBackup meent goede, in de toelichting op de grieven toegelichte redenen te hebben op grond waarvan het scheidsgerecht tot een andere beslissing had moeten komen, wettigt geen andere slotsom. Voor een nadere, inhoudelijke toetsing van die redenen is in het huidige geding, waarin voor de rechter terughoudendheid is geboden, geen plaats.

3.8.

Bij het bovenstaande is in het bijzonder van belang dat het scheidsgerecht in het vonnis van 18 oktober 2010 nadrukkelijk acht heeft geslagen op de herhaaldelijke verzending aan Gofilex na het mislukken van een back-up, van berichten dat latere back-ups waren gelukt en hieraan een bepaalde, voor MKBackup ongunstige duiding heeft gegeven, erop neerkomend dat Gofilex op deze latere berichten mocht vertrouwen. Dat het scheidsgerecht zijn oordeel op dit punt niet heeft gemotiveerd of dat die motivering een steekhoudende verklaring voor het desbetreffende oordeel ontbeert, volgt niet uit hetgeen MKBackup daartegen thans heeft aangevoerd en blijkt ook voor het overige niet. Hetzelfde geldt met betrekking tot het feit dat het scheidsgerecht MKBackup niet heeft gevolgd in haar stelling dat Gofilex onoordeelkundig gebruik heeft gemaakt van de door MKBackup geleverde software, in het bijzonder doordat Gofilex niet periodiek volledige back-ups van haar bestanden heeft gemaakt. Ook op deze stelling heeft het scheidsgerecht acht geslagen en de verwerping daarvan is met redenen omkleed. Voorts heeft het scheidsgerecht uiteengezet waarop zijn oordeel steunt dat Gofilex adequaat heeft gehandeld nadat zij het bericht had ontvangen dat een bepaalde back-up was mislukt. Dat MKBackup hierover anders denkt, maakt niet dat in de motivering van het scheidsgerecht ter zake geen steekhoudende verklaring valt te onderkennen. De verwerping door het scheidsgerecht van de stelling van MKBackup dat de door Gofilex geleden schade het gevolg is van eigen gedragingen van Gofilex, ligt besloten in het oordeel dat Gofilex op basis van de haar beschikbare informatie adequaat heeft gehandeld, zodat het vonnis van 18 oktober 2010 ook op dit punt is gemotiveerd.

3.9.

Grief 3strekt ertoe te betogen dat het scheidsgerecht MKBackup niet afdoende in de gelegenheid heeft gesteld zich uit te laten over het onder 3.1 bedoelde, door Gofilex ontvangen bericht dat een bepaalde back-up was mislukt en over het handelen van Gofilex naar aanleiding van dit bericht, welk handelen volgens MKBackup later heeft geleid tot de onmogelijkheid tot terugplaatsing van bestanden van Gofilex. Blijkens haar verwijzing naar artikel 1065, eerste lid onder e, Rv wil MKBackup hiermee betogen dat de arbitrale vonnissen wat betreft inhoud en wijze van totstandkoming in strijd zijn met de openbare orde of de goede zeden.

3.10.

MKBackup miskent dat, volgens haar eigen stellingen, het scheidsgerecht aan partijen de gelegenheid heeft gegeven hun standpunten mondeling toe te lichten tijdens een zitting en dat MKBackup en Gofilex beide van deze gelegenheid gebruik hebben gemaakt. Eveneens volgens de eigen stellingen van MKBackup is bij de mondelinge behandeling zowel het bericht dat een back-up was mislukt als het handelen van Gofilex naar aanleiding daarvan, aan de orde geweest. Dat MKBackup hierbij onvoldoende gelegenheid heeft gehad om haar standpunt naar voren te brengen, blijkt uit niets, ook niet uit de stelling van MKBackup dat zij voorafgaand aan de zitting niet beschikte over de betrokken foutmelding. MKBackup had immers al eerder aangevoerd dat zo’n foutmelding moest bestaan, zodat deze haar niet kan hebben verrast, en ter zitting is die melding ook aan bod gekomen. Anders dan MKBackup kennelijk meent, brengt het beginsel van hoor en wederhoor niet mee dat het scheidsgerecht MKBackup vervolgens, na de mondelinge behandeling, nog gelegenheid had moeten geven zich schriftelijk uit te laten over de zojuist bedoelde punten. Ook uit het arbitragereglement van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering, dat op het arbitraal geding van toepassing is geweest, volgt een zodanige verplichting niet. Voorts miskent MKBackup dat het feit dat het scheidsgerecht het standpunt van MKBackup met betrekking tot de oorzaak van de gebleken onmogelijkheid om bestanden van Gofilex terug te plaatsen en het in dit verband aan Gofilex gemaakte verwijt, in het vonnis van 18 oktober 2010 niet heeft gevolgd, niet de slotsom wettigt dat aan MKBackup onvoldoende gelegenheid is gegeven dat standpunt toe te lichten, mede in aanmerking genomen dat uit de overwegingen in het arbitrale vonnis genoegzaam blijkt dat het scheidsgerecht kennis heeft genomen van en acht heeft geslagen op het standpunt van MKBackup.

3.11.

Grief 4klaagt erover dat het scheidsgerecht niet is ingegaan op essentiële verweren van MKBackup en aan het oordeel dat MKBackup een tekortkoming valt te verwijten, een onjuist uitgangspunt ten grondslag heeft gelegd. Naar blijkt uit de toelichting op de grief wil MKBackup aldus betogen dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden en dat de arbitrale vonnissen daarom op grond van het bepaalde in artikel 1065, eerste lid onder c, Rv vernietigbaar zijn.

3.12.

Voor zover MKBackup betoogt dat het scheidsgerecht heeft nagelaten te beslissen over door haar aangevoerde essentiële verweren, waarmee MKBackup klaarblijkelijk doelt op de hierboven onder 3.6 samengevatte verweren, miskent zij dat het scheidsgerecht die verweren in het vonnis van 18 oktober 2010 onder 4.4 tot en met 4.7 heeft verworpen en daarover dus wel degelijk heeft beslist. Voor zover MKBackup betoogt dat het scheidsgerecht ter zake anders had behoren te overwegen en beslissen dan het heeft gedaan, volgt daaruit op zichzelf niet dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden en verwijst het hof verder naar hetgeen hierboven onder 3.7 en 3.8 is overwogen. Het daar overwogene brengt mee dat evenmin kan worden gezegd dat het scheidsgerecht zijn opdracht heeft verzaakt door het betrokken vonnis niet met redenen te omkleden. Voor zover MKBackup aanvoert dat het scheidsgerecht ten onrechte niet tot uitgangspunt heeft genomen dat Gofilex de haar geleverde software onoordeelkundig heeft gebruikt, miskent MKBackup dat het scheidsgerecht met het desbetreffende oordeel niet buiten de grenzen is getreden van de door partijen in het arbitraal geding betrokken stellingen, laat staan buiten de grenzen van het aan arbitrage onderworpen geschil, en dat de klacht dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden dus ook in zoverre ongegrond is.

3.13.

Ten slotte volgt uit hetgeen hierboven onder 3.10 is overwogen dat het scheidsgerecht bij de behandeling van de zaak niet in strijd heeft gehandeld met het beginsel van hoor en wederhoor, terwijl evenmin is gebleken dat het anderszins fundamentele beginselen van een goede procesorde heeft geschonden. Ongegrond is voorts de klacht dat het scheidsgerecht de grondslag van de eis van Gofilex heeft verlaten en meer heeft toegewezen dan gevorderd: het scheidsgerecht heeft mogen en kunnen oordelen dat sprake is van een tekortkoming aan de zijde van MKBackup, nu Gofilex haar vordering hierop had gestoeld, en dat MKBackup op deze grond gehouden is tot schadevergoeding zoals hierboven onder 3.2 vermeld. Dat het scheidsgerecht in strijd heeft gehandeld met enige bepaling in het toepasselijke arbitragereglement, is door MKBackup niet aangevoerd. Ook voor zover MKBackup betoogt dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden doordat het procedurele beginselen en regels heeft geschonden, gaat haar betoog derhalve niet op.

3.14.

MKBackup heeft in hoger beroep geen voldoende concrete feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, kunnen leiden tot andere oordelen dan hierboven gegeven. Aan haar bewijsaanbod in de memorie van grieven komt daarom geen betekenis toe voor de beslissing van de zaak, zodat dit aanbod, als niet ter zake dienend, wordt gepasseerd.

3.15.

De slotsom uit het bovenstaande is dat de grieven falen en dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. MKBackup zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt MKBackup in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Gofilex begroot op € 649,- aan verschotten en € 1.158,- voor salaris advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.F.M. Cortenraad, D.J. van der Kwaak en J.E. Molenaar en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 4 maart 2014.