Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team 1
zaaknummer : 200.127.074/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam : 521075 / HA ZA 12 – 822
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 4 maart 2014
inzake
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. A. Latour te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde],
wonend te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. A. van Hees te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 28 maart 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 2 januari 2013, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft zijn eis verminderd en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis (deels) zal vernietigen voor zover de vorderingen van [appellant] daarin zijn afgewezen, en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog zal bepalen dat [geïntimeerde] aan [appellant] een schadevergoeding is verschuldigd ter zake van inkomensderving tot een bedrag van € 120.000, althans een door het hof te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 2 juli 2012, met beslissing over de proceskosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.
[geïntimeerde] heeft in hoger beroep bewijs van zijn stellingen aangeboden.
2.Feiten
Geen geschil bestaat omtrent de juistheid van de door de rechtbank in het bestreden vonnis (hierna: het vonnis) onder 2.1 tot en met 2.9. opgesomde feiten, zodat ook het hof deze feiten als vaststaand zal aanmerken. Onder 3.1 zullen deze feiten worden samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan.
3.Beoordeling
3.1
Het gaat in deze zaak om het volgende.
( i) [geïntimeerde] heeft [appellant] in 2008 als advocaat bijgestaan in een geschil dat hij had met zijn toenmalig werkgever, Action Company B.V. (hierna: AC).
(ii) Bij faxbericht van 3 december 2008 heeft [geïntimeerde] [X], als advocaat van AC, namens [appellant] onder meer het volgende geschreven:
“(…)
Bijgaand zend ik u de uitwerking van de ideeën van cliënt t.a.v. een mogelijke verdere samenwerking met uw cliënte. (…)
Indien uw cliënte niet afwijzend staat tegen een vorm van samenwerking met cliënt, dan lijkt het mij dat partijen daarover eerst zelf tot afspraken trachten te komen, welke afspraken uiteraard nader schriftelijk dienen te worden vastgelegd.
(…)”
(iii) Bij e-mailbericht van 11 december 2011 heeft [appellant] [geïntimeerde] het volgende geschreven:
“(…)
Gisteren vroeg je me na te denken over een soort finaal aanbod. Nu ben ik bang dat ik met iets kom waar je niet erg blij mee bent maar ik heb er goed over nagedacht en ben vrij zeker dat dit is wat ik wil.
Voor een minnelijke oplossing waarin ik afstand doe van mijn aandelen stel ik het volgende voor:
1. Beëindiging van het contract aan de zijde van AC zodanig dat eventueel recht op uitkering blijft per 31 december. Salaris van december wordt nog betaald.
2. Betaling door AC aan [appellant] van € 10.500 per 31/12.
(…)
5. Concurrentiebeding voor activiteiten met [H], [C], [Q] en [R] binnen 25 km van [HA] en relatiebeding voor aantal bedrijven die vanaf de start van AC een factuur van AC hebben ontvangen.
(…)
7. Na beëindiging van het contract zijn er wederzijds géén verplichtingen (…)”
(iv) Bij faxbericht van 12 december 2008 heeft [X] [geïntimeerde] een voorstel voor een minnelijke regeling gedaan. [X] schrijft onder meer het volgende:
“(…)
(A) De arbeidsovereenkomst tussen AC en uw cliënt wordt met ingang van 15 december 2008 met wederzijds goedvinden beëindigd. Het loon (pro rata) over december 2008 zal aan uw cliënt worden uitbetaald, vermeerderd met de door hem tot 15 december 2008 opgebouwde aanspraken in verband met vakantiegeld en niet-opgenomen vakantiedagen. Uitgaande van de thans gelegde loonbeslagen gaat het om een bedrag van ongeveer € 3.000,= netto.
(…)
(C) De artikelen 12 tot en met 17 uit de arbeidsovereenkomst van uw cliënt blijven onverkort van toepassing, met dien verstande dat de werking van het in artikel 13 opgenomen concurrentie-beding geografisch wordt beperkt tot [HA] (NH) en het gebied binnen een straal van 25 km rondom [HA].
(…)
Het relatiebeding uit artikel 14 van de arbeidsovereenkomst zal in die zin worden beperkt, dat het van toepassing zal zijn op klanten en/of relaties aan wie AC in de periode van 1 augustus 2007 tot en met 15 december 2008 facturen heeft gestuurd, of van wie zij op enige andere wijze (via incasso of overboeking) betalingen heeft ontvangen.
(…)
Cliënten wensen uiterlijk zaterdag 13 december a.s. om 17.00 uur uitsluitsel te krijgen over de vraag of tussen partijen al dan niet overeenstemming bestaat over voorgaande regeling. Indien het hiervoor gedane voorstel dan niet is aanvaard, zal het komen te vervallen en zal (..) overgaan tot executie van het meegestuurde vonnis. Een verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst volgt spoedig daarna.
(…) ”
( v) De keuze van het tijdstip van de limiet van het voorstel op zaterdag 13 december 2008 om 17.00 uur hield verband met het vertrek van [geïntimeerde] op zondag 14 december 2008 naar een vakantiebestemming in Thailand. Op zaterdag 13 december 2008 hebben diverse telefonische contacten tussen [appellant] en [geïntimeerde] plaatsgevonden. [geïntimeerde] heeft er bij [appellant] op aangedrongen dat hij die dag voor 17.00 uur zou beslissen of hij het voorstel wel of niet zou aanvaarden.
(vi) Bij e-mailbericht van zaterdag 13 december 2008 (16.14 uur) heeft [geïntimeerde] het volgende bericht aan [X]:
Na onze lange middagbesprekingen bevestig ik u dat cliënt mij telefonisch te kennen heeft gegeven akkoord te gaan met de inhoud van uw brief (..). Cliënt zal a.s. maandag een door hem getekend exemplaar aan uw kantoor laten bezorgen.
[geïntimeerde] heeft dit bericht doorgezonden aan [appellant]. Op zondag 14 december 2008 is [geïntimeerde] voor drie weken op vakantie vertrokken.
(vii) Bij e-mail van 15 december 2008 heeft [appellant] aan [X] als volgt geschreven:
Geachte heer [X],
Het is niet omdat ik terug wil komen op enigerlei toezegging maar ik had zaterdag toch aan de heer [geïntimeerde] aangegeven dat ik ter voorkoming van misverstanden toch nog wel enige verduidelijking zou willen hebben over het in uw brief dd 12 december gestelde.
(..)
(C)
1. In het eerder door mij geformuleerde samenwerkingsvoorstel heb ik de mogelijkheid geopperd om als een intermediair o.a. de activiteiten van AP te gaan aanbieden. Ik woon in Diemen en dus binnen een straal van 25 Km. Volgens de letter van de overeenkomst zou ik dus moeten verhuizen om dit te kunnen gaan doen. Of zie ik dat verkeerd?
2. Inzake de beperking van de soort activiteiten: Binnen AC zijne plannen geopperd om activiteiten met Segways te doen maar ook met kano’s en fietsen etc. Wanneer een klant mij vraagt om een fietstocht door Amsterdam te organiseren of een kanotocht door de grachten valt dat dan onder het concurrentiebeding of moet ik eerst aan AC vragen of zij deze activiteit tegen marktconforme prijzen kunnen uitvoeren? Ik vind het logisch en kan ook akkoord gaan als er onderscheid wordt gemaakt bij activiteiten die AC nú uitvoert met eigen middelen. Een uitbreiding van het concurrentie beding tot alle soorten voer – en vaartuigen is denk ik niet praktisch en leidt alleen maar tot mogelijke discussies.
3. Relatiebeding tov bedrijven die klant zijn snap ik maar zo hebben we bijvoorbeeld ook een factuur gestuurd aan een afdeling van ABNAMRO en ik zal hen dan ook niet benaderen. Maar dit is een groot bedrijf en hoe maken we onderscheid tussen de verschillende onderdelen van dit bedrijf?
4. Eenzelfde soort probleem gaat optreden bij alle particulieren die in de betrokken periode via een incasso hebben betaald voor een activiteit. Ik zal deze mensen niet actief benaderen dat lijkt me wel logisch maar ik zie niet in hoe ik deze mensen zou moeten herkennen als ze misschien via een toekomstige website bij mij iets zouden willen boeken.
(..)
Ik hoop dat u er begrip voor hebt dat ik in dit stadium niet wil dat er te veel onduidelijkheden zijn en dat ik begrijp wat ik onderteken.
(viii) [appellant] is in rechte veroordeeld tot nakoming van de overeenkomst die op 13 december 2008 namens hem met AC tot stand is gekomen.
(ix) [appellant] heeft vervolgens tegen [geïntimeerde] vorderingen ingesteld uit hoofde van beroepsaansprakelijkheid. De Rechtbank Amsterdam heeft deze vorderingen in haar vonnis van 8 september 2010 afgewezen.
( x) Bij arrest van 13 maart 2012 (200.083.014/01) heeft dit hof laatstgenoemd vonnis vernietigd en voor recht verklaard dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort geschoten is in de nakoming van zijn verplichtingen jegens [appellant]. Tevens is [geïntimeerde] veroordeeld tot vergoeding van de hierdoor door [appellant] geleden schade, ter begroting van welke schade de zaak is verwezen naar de schadestaatprocedure. In dit arrest heeft het hof onder meer het volgende overwogen:
“(…)
3.8
Aldus komt het hof tot de conclusie dat uit de beschikbare bewijsmiddelen redelijkerwijs is af te leiden dat de mededelingen die [appellant] op 13 december 2008 aan [geïntimeerde] heeft gedaan, door laatstgenoemde in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet zo mochten worden begrepen, dat [appellant] definitief instemde met het voorstel van Action Company B.V., zoals dat was verwoord in het voorstel van [X] van 12 december 2008 (…) Daarmee is het hof, anders dan de rechtbank, van oordeel dat [appellant] geslaagd is in het hem opgedragen bewijs.
(…)
3.1
Het voorgaande leidt tot het oordeel dat [geïntimeerde] zonder instructie van [appellant] [X] heeft laten weten dat [appellant] het voorstel van Action Company B.V. van 12 december 2008 had aanvaard. Daarmee heeft [geïntimeerde] een beroepsfout gemaakt jegens [appellant] en is hij aansprakelijk voor de schade die hij daardoor heeft geleden.
3.11
[appellant] heeft terzake verwijzing naar de schadestaatprocedure gevorderd. Deze vordering is toewijsbaar, nu voldoende aannemelijk is dat [appellant] schade heeft geleden door de beroepsfout van [geïntimeerde], in die zin dat voor [appellant] een beter onderhandelingsresultaat met Action Company B.V. mogelijk was geweest. Het hof verwerpt het verweer van [geïntimeerde], dat er in het geheel geen causaal verband bestaat tussen zijn beroepsfout en de door [appellant] gevorderde schade. In de schadestaatprocedure dient aan de orde te komen wat de omvang is van de schade van [appellant].
(…)”
3.2.
In de onderhavige schadestaatprocedure vordert [appellant] in eerste aanleg dat [geïntimeerde], bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, wordt veroordeeld tot betaling van € 274.778,64 c.a.. Aan zijn vordering legt [appellant] de door het hof aanwezig geachte toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde] in de nakoming van zijn verplichtingen ten grondslag. Volgens [appellant] volgt uit het arrest dat een beter onderhandelingsresultaat met AC mogelijk was geweest wanneer [geïntimeerde] zich naar behoren van zijn taak als advocaat had gekweten. [appellant] stelt dat de schade voor € 137.082,19 bestaat uit onder meer achterstallig salaris, wettelijke verhoging, afkoop van de opzegtermijn, ontslagvergoeding, schade aan zijn auto en verkoopprijs aandelen, voor € 12.355 aan juridische kosten, voor € 120.000 aan inkomstenderving en voor € 16.150 aan schade aan persoonlijke eigendommen.
3.3.1.
In het vonnis heeft de rechtbank onder meer overwogen,
a. dat bij de vaststelling van de schade de situatie zoals deze zich daadwerkelijk heeft voorgedaan, dient te worden vergeleken met de financiële situatie, waarin de beroepsfout van [geïntimeerde] wordt weggedacht;
b. dat, met betrekking tot het meningsverschil tussen partijen omtrent de vraag of bij de vaststelling van de omvang van de schade uitsluitend moet worden uitgegaan van de door het hof in rov 3.10 genoemde beroepsfout dan wel, zoals [appellant] stelt, ook van de tekortkomingen van [geïntimeerde] van voor die tijd, de beroepsfout door het hof duidelijk is beperkt tot het zonder instructie van [appellant] aanvaarden van het voorstel en dat daarom de overige verwijten, die [appellant] aan [geïntimeerde] maakt, in het onderhavige geding niet meer aan de orde kunnen worden gesteld;
c. dat, de beroepsfout wegdenkend, het meest waarschijnlijk is dat partijen alsnog een schikking zouden hebben bereikt die voor [appellant] gunstiger zou zijn geweest dan de thans getroffen regeling;
d. dat die schikking, in de inschatting van de rechtbank, ertoe zou hebben geleid dat [appellant] in verband met de beëindiging van zijn dienstverband aan schadeloosstelling een bedrag van € 29.750 bruto zou hebben ontvangen, en
e. dat het - vanuit het commerciële belang dat AC bij die bedingen had - niet waarschijnlijk is dat AC bereid zou zijn geweest het concurrentie- en relatiebeding nog verder in te perken of zelfs te laten vervallen, reden waarom de vordering tot inkomstenderving van € 120.000 niet voor toewijzing in aanmerking komt.
3.3.2.
In het vonnis heeft de rechtbank ook de andere schadeposten afgewezen, met gevolg dat [geïntimeerde] door de rechtbank is veroordeeld tot betaling aan [appellant] van het netto equivalent van € 29.750 bruto, vermeerderd met wettelijke rente, en tevens tot betaling van de proces- en nakosten, met afwijzing van het meer of anders gevorderde.
3.3.
In hoger beroep komt [appellant], onder aanvoering van in totaal acht grieven, (slechts) op tegen de afwijzing van de vordering ter zake van inkomensderving voortvloeiend uit het concurrentiebeding. In zoverre vermindert hij zijn vordering tot betaling van een bedrag van € 120.000, te vermeerderen met rente en kosten.
3.4.
Het hof stelt vast dat - terecht - geen grieven zijn gericht tegen de - hierboven onder 3.3.1 sub a weergegeven – maatstaf die de rechtbank bij de beoordeling van de onderhavige zaak heeft aangelegd.
de grieven 1 tot en met 3
3.5.1.
Anders dan [appellant] in deze grieven lijkt te verdedigen kan er, nu het hof daaromtrent in het arrest van 13 maart 2012 niets heeft beslist, niet van worden uitgegaan dat [geïntimeerde] ook (afzonderlijk) aansprakelijk is voor eventueel andere door hem gemaakte fouten. Omtrent die beweerdelijke fouten bestaat immers geen vaststelling door de burgerlijke rechter op grond van door deze verricht onderzoek, na beide partijen daaromtrent te hebben gehoord.
3.5.2.
Zo heeft [appellant] aangevoerd dat hij ten tijde van de schikkingsonderhandelingen zich niet er ‘voldoende’ bewust van is geweest dat het in de artikelen 11,12, 13,14 en 15 van de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding (bestaande uit concurrentiebeperkende en relatiebeschermende bepalingen) geen gelding had in het geval - zoals in artikel 18 van die overeenkomst is neergelegd - de arbeidsovereenkomst op initiatief van AC zou worden beëindigd. [appellant] maakt, hierin gesteund door een uitspraak van de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam, [geïntimeerde] het verwijt dat deze hem hierover niet heeft geadviseerd en stelt dat, ware dit anders geweest, daarmee in de onderhandelingen rekening gehouden had kunnen worden.
3.5.3.
Het hof stelt vast dat de juistheid van de bedoelde stelling niet aan de vordering van [appellant] in de aansprakelijkheidsprocedure ten grondslag heeft gelegen en dat een uitspraak van het hof waarin een verdergaande aansprakelijkheid van [geïntimeerde] (dan alleen de fout dat hij zonder een instructie [appellant] heeft gebonden aan een niet door [appellant] gewilde regeling) ontbreekt. In het kader van deze schadestaatprocedure kan daarom niet worden uitgegaan van een in dit opzicht door [geïntimeerde] begane tekortkoming in de uitoefening van zijn verplichtingen als advocaat, als gevolg waarvan hij jegens [appellant] voor de dááruit voortvloeiende schade aansprakelijk is. Hieraan kan niet afdoen dat het hof bij de vaststelling van de feiten uitvoerig melding heeft gemaakt van de beslissing van de Raad van Discipline waarin ook andere door [appellant] aan [geïntimeerde] gemaakte verwijten gegrond zijn geacht.
3.5.4.
De grieven 1 tot en met 3 treffen daarom geen doel.
de grieven 4 tot en met 8
3.6.
Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij stellen de vraag aan de orde of in de gegeven omstandigheden voldoende aannemelijk is dat, indien [geïntimeerde] de door het hof vastgestelde beroepsfout niet zou hebben gemaakt, ten aanzien van het concurrentiebeding voor [appellant] een - vergeleken met hetgeen tussen hem en AC tot stand gekomen is (zie 3.1.(viii)) - gunstiger resultaat zou zijn bereikt en zo ja, welk resultaat dat dan zou zijn geweest (opdat vervolgens het door [appellant] het in dat geval ten gevolge van de beroepsfout geleden nadeel kan worden vastgesteld).
3.7.
Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend. Redengevend daarvoor is dat onvoldoende is gebleken dat het in het voorstel van [X] opgenomen concurrentiebeding voor [appellant] zodanig essentieel was dat aannemelijk is geworden niet alleen dat hij, al dan niet in combinatie met het meningsverschil over de te betalen schadeloosstelling, het tot een ontbindingsprocedure zou hebben laten komen (in welk geval het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst niet zou hebben gegolden), maar ook dat indien partijen het overleg over een onderlinge regeling zouden hebben voortgezet, (hij zich zodanig zou hebben opgesteld dat) ten aanzien van het concurrentiebeding een voor hem beter resultaat zou zijn bereikt. Het hof neemt daarbij in acht dat [appellant] onvoldoende heeft bestreden dat AC belang had bij opname van een concurrentiebeding.
3.8.
Tot de ontkennende beantwoording van de onder 3.6 weergegeven vraag komt het hof op de volgende gronden:
3.8.1.
In de inleidende dagvaarding, uitgebracht op 6 oktober 2009 ter inleiding van de aansprakelijkheidsprocedure, vermeldt [appellant] (2.11) dat de enige reden voor hem om in overweging te nemen het finalevoorstel van [X] accepteren, de dreiging was van een persoonlijk faillissement. Het hof concludeert dat bij de vraag of [appellant] het had aangedurfd om het overleg te laten stranden, meer factoren speelden dan alleen de afweging welke te bewandelen weg (overleg dan het voeren van een procedure) tot het beste resultaat zou hebben geleid.
3.8.2.
In deze zelfde dagvaarding (2.39) geeft [appellant] weer dat hij, toen hij zich bij [geïntimeerde] meldde, naar eigen oordeel beschikte over een sterke juridische positie. Hij beschrijft vervolgens wat de inzet van de onderhandelingen had moeten zijn. In deze opsomming ontbreekt een voor hem gunstige regeling over een concurrentiebeding, terwijl hij wist dat een dergelijk beding door AC in de onderhandelingen aan de orde was gesteld. Sterker: in 2.41 noemt hij het concurrentiebeding niet als een te bereiken doel van de onderhandelingen, maar slechts als een drukmiddel.
3.8.3.
In deze zelfde dagvaarding (3.3) noemt [appellant] de omstandigheden waaruit blijkt dat [geïntimeerde] zijn belangen onvoldoende heeft behartigd. In dit verband noemt hij 12 omstandigheden. Een opmerking die betrekking heeft op het concurrentiebeding ontbreekt.
3.8.4.
In de e-mail van 11 december 2008, van [appellant] aan [geïntimeerde], doet [appellant] een voorstel voor een regeling. Onderdeel van die – derhalve zelf door [appellant] voorgestelde - regeling is een concurrentie- en een relatiebeding waaraan [appellant] gebonden zal zijn.
3.8.5.
In de e-mail van 15 december 2008 verzet [appellant] zich, met betrekking tot het in het voorstel van [X] van 12 december 2008 opgenomen concurrentiebeding, voornamelijk vanwege de daarin gelegen onduidelijkheden, niet tegen de opname van het beding op zich. Het hof merkt op dat [appellant] in het onderhavige geding schade vordert omdat een concurrentiebeding is overeengekomen. Hij vordert geen schade in verband met die onduidelijkheden c.q. met verschillen die zouden bestaan tussen de inhoud van het concurrentiebeding zoals hij dat zelf op 11 december 2008 heeft voorgesteld en het concurrentiebeding zoals dat met AC is overeengekomen.
3.8.6.
In eerste aanleg heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden. [appellant] heeft daar onder meer als volgt verklaard:
Als [geïntimeerde] mij niet aan het voorstel van 12 december 2008 had gebonden, zou er een hogere vergoeding zijn afgesproken. Het bedrijf ging niet failliet, het bestaat nog steeds. Of AC had een ontslagprocedure moeten starten. Ik had dan in ieder geval het bedrag van de golden parachute moeten krijgen. En bovendien gold er voor AC een opzegtermijn van 6 maanden. Mijn ontslagvergoeding was dan vele malen hoger geweest.
Het hof stelt vast dat in ook nog in dat stadium van de procedure het concurrentiebeding voor [appellant] geen factor van wezenlijk belang betekende, hetgeen ook moge blijken uit de laatste weer te geven omstandigheid:
3.8.7.
[appellant] heeft in eerste aanleg als getuige een verklaring afgelegd. Als reden dat het voorstel van 12 december 2008 voor hem “volstrekt niet acceptabel” was noemt hij daarin (slechts) dat het voorstel ongeveer € 30.000 verschilde met zijn voorstel. Op geen enkele wijze laat [appellant] blijken dat het (bestaan c.q. de formulering van het) concurrentiebeding bij hem op - al dan niet onoverkomelijke - problemen stuitte.
3.9.
Ontkennende beantwoording van de onder 3.7 genoemde vraag dient te leiden tot het oordeel dat ook de grieven 3-8 alle falen dan wel dat [appellant] bij verdere behandeling geen belang heeft.
3.10.
Nu geen van de grieven doel treft, zal het vonnis worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het hoger beroep ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.553,- aan verschotten en € 3.263,- voor salaris;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, G.J. Visser en M.P. van Achterberg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 4 maart 2014.