ECLI:NL:GHAMS:2015:1131 - Gerechtshof Amsterdam - Ondernemingskamer gelast onderzoek en treft voorzieningen...

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.151.534/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 31 maart 2015

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

THE SILVER MOUNTAIN HOLDING B.V.,

gevestigd te Eemnes,

VERZOEKSTER,

advocaten:
mrs. M.W.E. Eversen
R.Q. Potter, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AMSTERDAMGOLD.COM B.V.,

gevestigd te Beverwijk,

VERWEERSTER,

advocaten:
mrs. Y.A. Wehrmeijeren
M.B. Kassenaar, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

de naamloze vennootschap

VALUE8 N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

BELANGHEBBENDE,

advocaat:
mr. A.A.E. Rietveld, kantoorhoudende te Den Haag.

1.
Het verloop van het geding

1.1 Partijen zullen hierna respectievelijk worden aangeduid als Silver Mountain, Amsterdamgold en Value8.

1.2 Silver Mountain heeft bij op 1 juli 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties, van welk verzoekschrift een gecorrigeerde versie op 2 september 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer is ingekomen, de Ondernemingskamer – zakelijk weergegeven – verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad,

1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Amsterdamgold over de periode vanaf 15 juli 2013;

2. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding

a. te bepalen dat de algemene vergadering van aandeelhouders van Amsterdamgold op 7 juli 2014 geen doorgang kan vinden, althans dat vooruitlopend op de uitspraak van de Ondernemingskamer op het verzoek van Silver Mountain de algemene vergadering van aandeelhouders niet kan besluiten over de in de oproep van 24 juni 2014 genoemde onderwerpen;

b. [A] (hierna: [A]) te schorsen als bestuurder van Amsterdamgold;

c. alle door Value8 gehouden aandelen in Amsterdamgold ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer aan te stellen persoon;

d. althans andere naar het oordeel van de Ondernemingskamer passende voorzieningen te treffen;

3. Value8, althans Amsterdamgold, te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.3 Amsterdamgold heeft bij op 4 september 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven –

het verzoek van Silver Mountain af te wijzen,

voor het geval een enquête wordt gelast, te bepalen dat het onderzoek ook betrekking heeft op het functioneren van Silver Mountain, althans [B] (hierna: [B]) vanaf april 2011 en bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding

a. [B] (de Ondernemingskamer leest: Silver Mountain) te schorsen als bestuurder van Amsterdamgold;

b. [C] (hierna: [C]), althans een onafhankelijke derde, te benoemen als tweede bestuurder van Amsterdamgold (naast [A]);

c. een escalatieclausule vast te stellen die voorziet in de mogelijkheid een patstelling in het bestuur te doorbreken;

d. althans [C], althans een onafhankelijke derde, te benoemen als derde bestuurder van Amsterdamgold (naast [A] en Silver Mountain);

e. althans zodanige voorziening te treffen als de Ondernemingskamer nodig acht;

3. te bepalen dat het verzoek met gesloten deuren zal worden behandeld;

4. Silver Mountain te veroordelen in de kosten van het geding.

1.4 Value8 heeft bij op 4 september 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven –

1. het verzoek van Silver Mountain af te wijzen,

2. voor het geval een enquête wordt gelast, bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding

a. Silver Mountain te schorsen als bestuurder van Amsterdamgold;

b. [C], althans een onafhankelijke derde, te benoemen als tweede bestuurder van Amsterdamgold (naast [A]);

c. een escalatieclausule vast te stellen die voorziet in de mogelijkheid een patstelling in het bestuur te doorbreken;

d. alle door Silver Mountain gehouden aandelen in Amsterdamgold ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen derde,

e. althans zodanige voorziening te treffen als de Ondernemingskamer nodig acht;

3. te bepalen dat het verzoek met gesloten deuren zal worden behandeld;

4. Silver Mountain te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.5 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 25 september 2014. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen. Silver Mountain heeft op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden aanvullende producties 54 tot met 70 overgelegd en Value8 één, eveneens op voorhand toegezonden productie. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord. Ter zitting heeft de Ondernemingskamer het verzoek van Amsterdamgold en Value8 om de zaak met gesloten deuren te behandelen afgewezen. De Ondernemingskamer heeft daartoe overwogen dat het door deze partijen gestelde belang dat financieel gevoelige informatie vertrouwelijk blijft, zonder nadere toelichting onvoldoende is om een inbreuk op het beginsel van openbaarheid van rechtspraak te rechtvaardigen. De Ondernemingskamer heeft voorts ter zitting een verzoek van Silver Mountain om verlenging van de aan haar toegekende spreektijd afgewezen omdat dit verzoek niet tijdig is gedaan en onvoldoende is toegelicht. Ter zitting heeft Silver Mountain haar onder 1.2 sub 2.a genoemde verzoek ingetrokken in reactie op de toezegging van Amsterdamgold en Value8 dat in afwachting van de uitspraak van de Ondernemingskamer op het verzoek, geen algemene vergadering van aandeelhouders zal plaatsvinden. Na de mondelinge behandeling is de beslissing aangehouden in afwachting van een poging van partijen om via
mediationtot overeenstemming te komen. Bij brief van 4 december 2014 heeft Silver Mountain de Ondernemingskamer gevraagd uitspraak te doen.

2 De feiten

2.1

Amsterdamgold is opgericht op 29 december 2009 en drijft een onderneming gericht op de in- en verkoop van fysiek goud en zilver. Daarnaast biedt Amsterdamgold via het aan haar gelieerde Amsterdam Safe B.V. (hierna: Amsterdam Safe) aan derden de mogelijkheid edelmetaal op te slaan. De onderneming van Amsterdamgold is ontstaan door een fusie van de ondernemingen die tot april 2011 werden gedreven door Amsterdamgold onderscheidenlijk Silver Mountain. Vóór die fusie was Momi B.V. (hierna: Momi), de persoonlijke vennootschap van [D], enig aandeelhouder van Amsterdamgold. Na de fusie waren Silver Mountain en Momi de aandeelhouders van Amsterdamgold. Op 21 juli 2011 heeft Value8 het belang van Momi in Amsterdamgold overgenomen.

2.2

De aandelen in Amsterdamgold worden, in na te melden verhouding, gehouden door:

Silver Mountain (49%); [B] is enig aandeelhouder en enig bestuurder van Silver Mountain;
Value8 (49,6%), een beursgenoteerd investeringsfonds waarvan [E] (indirect) grootaandeelhouder is;
Stichting Administratiekantoor GMA (hierna: STAK GMA) (1,4%); de door STAK GMA uitgegeven certificaten worden gehouden door Value8; [F] is bestuurder van STAK GMA.

2.3

Amsterdamgold houdt (i) alle (door Stichting administratiekantoor Amsterdam Safe, hierna STAK Amsterdam Safe te noemen, uitgegeven) certificaten van aandelen in het kapitaal van Amsterdam Safe en (ii) alle aandelen in Frog Services B.V., handelende onder de naam Edelmetaal Centrum Nederland (ECN).

2.4

Bestuurders van Amsterdamgold zijn: Silver Mountain (vanaf 5 april 2011) en [A] (vanaf 15 juli 2013). Artikel 16 lid 2 van Pro de statuten van Amsterdamgold houdt in dat iedere bestuurder samen met tenminste één andere bestuurder bevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen. Het op 23 april 2012 vastgestelde directiereglement houdt onder meer in dat indien de stemmen staken de raad van commissarissen, of bij afwezigheid hiervan de algemene vergadering van aandeelhouders, hierover een besluit neemt. Tussen Amsterdamgold en Silver Mountain is op 26 april 2011 een managementovereenkomst gesloten, onder meer inhoudende dat de managementvergoeding € 100.000 (exclusief btw) per jaar bedraagt. [A] is in dienst van Value8.

2.5

Op 1 juni 2011 heeft Silver Mountain aan Amsterdamgold een geldlening verstrekt van € 300.000 voor de duur van twee jaar, met een rente van 5% per jaar. Op 21 juni 2011 is tussen deze partijen een akte van geldlening opgemaakt, onder meer inhoudende dat de lening is achtergesteld. Op 28 juni 2011 is tussen ING Bank N.V. (hierna: ING), Silver Mountain en Amsterdamgold een achterstellingsovereenkomst gesloten inhoudende dat de door Silver Mountain aan Amsterdamgold verstrekte lening slechts kan worden afgelost na schriftelijke toestemming van ING.

2.6

Op 11 juli 2011 is tussen (onder meer) Value8, Silver Mountain en Amsterdamgold een aandeelhoudersovereenkomst gesloten. Deze overeenkomst houdt onder meer in:

“
Artikel 2. Rechten aandeelhouders

Ten aanzien van de volgende aandeelhoudersbesluiten is er een gekwalificeerde meerderheid van tweederde (70%) van de stemmen in een aandeelhoudersvergadering vereist:

(…)

g. het besluit tot benoeming en ontslag van bestuurders van de Vennootschap;

(…)”

2.7

Op 1 maart 2012 is [C] aangetreden als (niet statutair) CFO van Amsterdamgold. Op 1 april 2012 is [G] (hierna: [G]) aangetreden als statutair bestuurder van Amsterdamgold en op 16 april 2012 is [H] als bestuurder van Amsterdamgold teruggetreden. Op 17 april 2012 is [A] in dienst getreden van Amsterdamgold als (niet statutair) interim bestuurder.

2.8

Op 19 juni 2012 heeft Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) op grond van artikel 2:58 Wft Pro aan Amsterdamgold een vergunning verleend voor
“het (…) in Nederland verlenen van de financiële dienst aanbieden in het financiële product beleggingsobjecten.”De reikwijdte van de vergunning is beperkt tot het aanbieden van “beleggingsobjecten die beleggen in edelmetalen”.

2.9

Bij brief van 21 september 2012 heeft AFM aan [B] medegedeeld dat uit onderzoek van AFM is gebleken dat hij, handelende onder de naam The Silver Mountain, in ieder geval in de periode van 2 maart 2011 tot 11 maart 2011 beleggingsobjecten heeft aangeboden zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning en dat voor deze overtreding aan [B] een waarschuwing wordt gegeven. Bij brief van 29 november 2012 heeft AFM aan Amsterdamgold medegedeeld dat uit onderzoek van AFM is gebleken dat zij, in ieder geval in de periode van september 2010 tot met juli 2011 beleggingsobjecten heeft aangeboden zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning en dat voor deze overtreding aan Amsterdamgold een waarschuwing wordt gegeven.

2.1

In de tweede helft van 2011 heeft Amsterdamgold de in 2.5 genoemde geldlening van € 300.000 afgelost. Bij brief van 26 november 2012 heeft ING gesteld dat (mede) als gevolg van die aflossing, de solvabiliteit van Amsterdamgold per 31 december 2011 8,3% bedraagt in plaats van het met ING overeengekomen minimum van 25% en dat ING daarom aanspraak maakt op terugstorting door Silver Mountain van het bedrag van € 300.000. Bij e-mail van 3 december 2012 aan ING heeft [B] erkend dat de door Silver Mountain verstrekte lening niet zonder goedkeuring van ING had mogen worden afgelost en toegezegd het bedrag van € 300.000 zo snel mogelijk te zullen terugstorten.

2.11

In een rapport van 13 december 2012 heeft Financial Intelligence Unit Nederland (hierna FIU) de bevindingen weergegeven van een toezichtonderzoek over de periode van 1 januari 2011 tot 1 juni 2012 in het kader van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (hierna: Wwft). Onder het kopje “de conclusies uit het onderzoek” houdt het rapport onder meer in:

“
Wij hebben vastgesteld dat Amsterdamgold.com B.V. de verplichtingen uit hoofde van de WWFT in het controle-tijdvak niet volledig heeft nageleefd.

(…)

De overtredingen die wij hebben geconstateerd, zijn zowel in absolute als relatieve zin omvangrijk (…). Daarom zien wij aanleiding om dit rapport samen met het onderzoeksdossier voor te leggen aan de boetedwangsom-functionaris van de Belastingdienst/Holland Midden.”

2.12

Op 1 maart 2013 is [G] terugtreden als bestuurder van Amsterdamgold. Vanaf dat moment tot 15 juli 2013 (toen [A] aantrad als statutair bestuurder) was Silver Mountain enig bestuurder van Amsterdamgold.

2.13

Op 4 maart 2013 heeft Ernst & Young Accountants LLP (hierna: E&Y) gerapporteerd over haar aanbevelingen over de processen binnen Amsterdamgold, naar de situatie per begin november 2012. Eén van de bevindingen van E&Y was dat “de directeur” zowel verantwoordelijk is voor de inkoop als voor de verkoop en dat hij als gevolg daarvan, in principe, een verkoop volledig buiten de boeken kan houden.

2.14

Bij brief van 24 mei 2013 heeft ING aan Amsterdamgold bevestigd dat de limiet van het rekening-courantkrediet per 1 maart 2013 zal worden verlaagd met € 300.000 en vervolgens vanaf 1 april 2013 maandelijks met € 50.000 tot een limiet van € 500.000 is bereikt. De brief houdt voorts in:

“
Uitgangspunt van deze kredietenwijziging is de door u opgestelde (liquiditeits-) prognose 2013. Indien er liquiditeitstekorten ontstaan, door negatieve afwijking in de rendementsontwikkeling bij Amsterdamgold.com B.V. c.s., dan worden deze opgevangen door de aandeelhouders The Silver Mountain Holding B.V. en Value8 N.V.”

2.15

Op 19 en 20 september 2013 heeft tussen [B], [C] en [A] overleg plaatsgevonden over het inkoopbeleid en de scheiding van functies. In dat overleg heeft [A] zich (met steun van [C]) op het standpunt gesteld dat hij (in plaats van [B]) belast behoort te worden met de inkoop teneinde zodoende een scheiding aan te brengen tussen inkoop en verkoop, zoals, naar [A] meent, ook AFM en E&Y verlangen. [B] heeft zich in dat overleg op het standpunt gesteld dat hij belast behoort te blijven met de inkoop.

2.16

Tijdens een overleg op 4 oktober 2013 met [B] heeft Value8 zich op het standpunt gesteld dat Silver Mountain/[B] als bestuurder niet goed functioneert en meegedeeld dat Value8 haar belang in Amsterdamgold wil verkopen aan Silver Mountain. Value8 heeft bij e-mail van 11 oktober 2013 aan [B], [C] en [A] verzocht om een overzicht van de door ieder van hen in de komende tijd te verrichten activiteiten met tijdschema.

2.17

Bij e-mail van 6 december 2013 heeft Silver Mountain aan Value8 onder meer geschreven:

“
In vervolg op onze bespreking van vanmorgen bevestig ik hierbij dat wij hebben afgesproken dat ik tot 1 februari 2014 de tijd krijg om aan Value8 een voorstel uit te brengen om de door Value8 gehouden aandelen over te nemen tegen een bedrag van € 1,65 miljoen, waarvan een bedrag van € 1 miljoen betaald wordt bij overdracht van de aandelen en € 0,65 miljoen over een langere periode wordt betaald.”

Silver Mountain heeft in de brief als voorwaarden genoemd dat [A] en [C] op het moment van overname van de aandelen niet meer werkzaam zullen zijn voor Amsterdamgold, dat Silver Mountain tezamen met een externe adviseur een informatiememorandum kan opstellen bedoeld voor geïnteresseerde investeerders en dat de onderhandelingen over een mogelijke overname geheim worden gehouden.

2.18

In reactie op de e-mail van 6 december 2013 heeft Value8 op 11 december 2013 aan Silver Mountain onder meer laten weten dat zij Silver Mountain als bestuurder onvoldoende professioneel acht en dat zij zo nodig bereid is maatregelen te nemen om de kwaliteit van het bestuur te waarborgen en dat Value8 in beginsel aandeelhouder wil blijven, maar bereid is te verkopen voor een bedrag niet lager dan € 1,65 miljoen indien daarover uiterlijk eind januari duidelijkheid bestaat.

2.19

De Belastingdienst heeft in een rapport van 9 december 2013 inzake een boekenonderzoek bij Amsterdamgold geconcludeerd dat Amsterdamgold in de periode van 1 juni 2012 tot en met 30 september 2012 niet zorgvuldig is geweest in de beoordeling van een leverancier van zilver en niet alles heeft gedaan wat binnen haar mogelijkheden lag om te voorkomen dat zij deelnam aan transacties die onderdeel waren van BTW-fraude. De Belastingdienst heeft zich daarom op het standpunt gesteld dat Amsterdamgold ten onrechte BTW in vooraftrek heeft genomen.

2.2

Op 31 januari 2014 heeft Silver Mountain aan Value8 klachten kenbaar gemaakt over het functioneren van [I] Gastelaars (hierna: [I]) als werknemer van Amsterdamgold en zich op het standpunt gesteld dat de arbeidsovereenkomst met [I] niet verlengd zal worden. In reactie daarop heeft Value8 bij e-mail van 14 februari 2014 aan Silver Mountain bericht:

“
Graag verzoek ik je per omgaande te bevestigen dat jij instemt met verlenging van het contract van [[I]] met 6 maanden.

(…)

Indien je dat niet doet zullen wij op de kortste termijn een AVA bijeenroepen met tenminste als agendapunt jouw schorsing als directielid.”

[C] heeft zich in e-mails van 14 februari 2014 jegens Silver Mountain op het standpunt gesteld dat de mededeling van [B] dat de arbeidsovereenkomst met [I] niet wordt verlengd, niet namens de directie van Amsterdamgold is gedaan en niet strookt met het besluit van “
grootaandeelhouder Value8” en dat hij ([C])
“slechts degene [is] die opvolging geeft aan mededelingen van Value8 N.V. ([E])”

2.21

De notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van Amsterdamgold van 6 maart 2014 houden onder meer in dat volgens [B] dat geen sprake is van collegiaal bestuur, dat [A] bevestigt dat de verhoudingen moeilijk zijn en dat Value8 niet tevreden is over het functioneren van [B] als bestuurder.

2.22

Value8 heeft, mede namens [A], op 26 juni 2014 Silver Mountain en STAK GMA opgeroepen voor een algemene vergadering van aandeelhouders op 7 juli 2014 met als agendapunten onder meer: vaststelling van de jaarrekening 2013, verlaging van de beloning van de bestuurders tot € 1.500 per maand, bespreking van het functioneren van bestuurder [B]/ Silver Mountain, vrijstelling van [B]/Silver Mountain van “de dagelijkse werkzaamheden”, goedkeuring van het bestuursbesluit tot opzegging van de managementovereenkomst met Silver Mountain, ontslag van Silver Mountain als bestuurder en schorsing van Silver Mountain als bestuurder.

2.23

Silver Mountain heeft, bij brief van haar advocaat van 29 juni 2014, bezwaren geuit tegen het beleid en de gang van zaken van Amsterdamgold en gesteld dat de oproep van 26 juni 2014 niet rechtsgeldig is. Bij e-mail van 2 juli 2014 heeft Value8, mede namens [A], bericht dat de aandeelhoudersvergadering op 7 juli 2014 geen doorgang vindt.

2.24

Op 12 augustus 2014 heeft [A] de aandeelhouders opgeroepen voor een algemene vergadering van aandeelhouders op 27 augustus 2014 met als agendapunten onder meer: vaststelling van de jaarrekening over 2013, de arbeidsovereenkomst met [I] en het directiereglement. De vergadering heeft plaatsgevonden buiten aanwezigheid van Silver Mountain – ten gevolge van onenigheid onder meer over de oproeping en de locatie – en buiten aanwezigheid van STAK GMA. De concept-notulen van de vergadering houden onder meer in dat de jaarrekening over 2013 is vastgesteld, de vergadering instemt met het voorstel van [A] en [C] om de arbeidsovereenkomst met [I] voort te zetten en dat de vergadering instemt met wijziging van artikel 4.2 van het directiereglement (zie 2.4) aldus dat de directie, indien binnen het bestuur de stemmen staken, binnen drie dagen een algemene vergadering van aandeelhouders kan oproepen welke vergadering dan op de kortst mogelijke termijn zal plaatsvinden.

3.De gronden van de beslissing

3.1

Silver Mountain heeft gesteld dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid van Amsterdamgold en dat onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen en daaraan kort gezegd het volgende ten grondslag gelegd. Zowel binnen het bestuur als binnen de algemene vergadering van aandeelhouders zijn de verhoudingen ernstig verstoord. [A] laat zich als bestuurder van Amsterdamgold ten onrechte primair leiden door het belang van zijn werkgever Value8 en is gericht op escalatie binnen het bestuur. Silver Mountain wordt sinds december 2013 niet meer op behoorlijke wijze betrokken bij het bestuur en het beleid en de gang van zaken van Amsterdamgold, terwijl zij, in de persoon van [B], een van de twee statutair bestuurders is. [A] stelt zich op alsof hij de enige bestuurder is van Amsterdamgold. Value8 beperkt zich niet tot haar rol als aandeelhouder, maar stelt zich vanaf oktober 2013 op als ware zij bestuurder en bemoeit zich met de dagelijkse gang van zaken, dreigt met ontslag althans schorsing van Silver Mountain en creëert aldus een onwerkbare situatie. De impasse binnen Amsterdamgold duurt voort omdat partijen geen overeenstemming kunnen bereiken over een ontvlechting en omdat beide partijen
de factoeen vetorecht hebben ten aanzien van de samenstelling van het bestuur. De verzochte onmiddellijke voorzieningen strekken ertoe de impasse te doorbreken.

3.2

Amsterdamgold en Value8 hebben verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal deze verweren voor zover nodig hierna bespreken.

3.3

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

3.4

Uit de hierboven weergegeven feiten blijkt dat de verstandhouding tussen Silver Mountain en [B] enerzijds en [A], Value8 anderzijds (waarbij [C] als niet statutair bestuurder de zijde van [A] en Value8 heeft gekozen) ernstig is verstoord. Dat is tussen partijen ook niet in geschil. Het debat tussen partijen spitst zich toe op de vraag aan wie de verstoring van de verstandhouding is te wijten en op welke wijze tot een doorbreking van de impasse kan worden gekomen.

3.5

De Ondernemingskamer stelt vast dat de verstoorde verhoudingen hebben geleid tot een impasse in het bestuur en in de algemene vergadering van aandeelhouders van Amsterdamgold. Die impasse tast het functioneren van de organen van Amsterdamgold aan zoals blijkt uit (i) de voortdurende onenigheid binnen het bestuur over de scheiding van functies (zie 2.15), ten aanzien van welk onderwerp ook Amsterdamgold een patstelling constateert, (ii) de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van 6 maart 2014 (zie 2.21), waarin staat dat de verstoorde verhoudingen tussen [B] en [A] in de weg staan aan een behoorlijke collegiale samenwerking binnen het bestuur, en (iii) de gang van zaken rond om de (beoogde of vermeende) aandeelhoudersvergaderingen van 7 juli 2014 en 27 augustus 2014 (zie 2.22-2.24). De bepaling in de aandeelhoudersovereenkomst dat een besluit tot benoeming of ontslag van een bestuurder een meerderheid van tweederde of 70% vergt bemoeilijkt het doorbreken van de impasse. Partijen zijn ook niet bij machte gebleken om tot ontvlechting van de wederzijdse belangen te komen. Een en ander is een gegronde reden om aan een juist beleid te twijfelen. De vraag aan wie de verstoring van de verstandhoudingen (in overwegende mate) te wijten is, kan thans in het midden blijven.

3.6

Reden temeer voor twijfel aan een juist beleid is dat Silver Mountain door toedoen van [A], [C] en Value8 als bestuurder lijkt te worden geïsoleerd en gemarginaliseerd. De Ondernemingskamer verwijst naar de dwingend geformuleerde instructies van Value8 aan Silver Mountain met betrekking tot voortzetting van de arbeidsovereenkomst met [I] (zie 2.20), zijnde een operationele kwestie die niet behoort tot het domein van een individuele aandeelhouder. Silver Mountain heeft voorts onweersproken gesteld dat zij niet betrokken is geweest bij de totstandkoming van een notitie van 12 juni 2014 van mr. H. van Woensel, advocaat te Amsterdam, gericht aan Amsterdamgold waarin een aantal incidenten wordt beschreven die mogelijk in strijd zijn met de Wft en de Wwft. Silver Mountain heeft gemotiveerd gesteld dat zij door mr. Van Woensel niet gehoord is en dat zij de notitie voor het eerst heeft gezien toen deze als productie bij het verweerschrift van Amsterdamgold werd overgelegd. De Ondernemingskamer acht het in dit verband ook veelzeggend dat [C] op 23 juni 2014 in reactie op een herhaald verzoek van [B] om toezending van de maandrapportages over april en mei 2014 aan [B] schreef:

“
Zoals je weet heb ik op dit moment veel te doen. Ik kan dus niet per omgaande aan jou verzoek voldoen. Daarnaast zijn deze rapportages nog niet gedeeld met de grootaandeelhouder. Tot die tijd zal je geduld moeten hebben.”

[C] heeft desgevraagd ter zitting verklaard dat de maandrapportages over april en mei nog niet bestonden op 23 juni 2014, maar dit doet er niet aan af dat het citaat er blijk van geeft dat [C] zich – ten onrechte – op het standpunt stelt dat de maandrapportages pas aan statutair bestuurder Silver Mountain worden gezonden
nadataandeelhouder Value8 van die rapportages heeft kennis genomen.

3.7

Het bovenstaande rechtvaardigt het gelasten van een enquête, in ieder geval over de periode vanaf 15 juli 2013, zoals Silver Mountain heeft verzocht. Hieronder zal de Ondernemingskamer ingaan op de argumenten van Amsterdamgold voor standpunt dat het onderzoek ook betrekking dient te hebben op het functioneren van Silver Mountain, althans [B] als bestuurder vanaf april 2011.

3.8

Het onderzoeksrapport van FIU (zie 2.11), de door Amsterdamgold overgelegde e-mail correspondentie tussen [B] en [C] in mei en juni 2013 over gevallen waar in de Wwft niet steeds is nageleefd op het punt van het vereiste van een legitimatie bij een transactie (productie 29 tot en met 31 bij verweerschrift) en de bevindingen van de Belastingdienst in het rapport van 9 december 2013 (zie 2.19) rechtvaardigen het vermoeden dat naleving van de wettelijke voorschriften onvoldoende aandacht heeft gehad van [B] met aanzienlijke risico’s voor Amsterdamgold als gevolg. Dit is een gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken. Voor zover Amsterdamgold haar stelling dat [B] in strijd handelt met de wet en de interne
compliancebaseert op de notitie van mr. Van Woensel van 12 juni 2014, gaat de Ondernemingskamer daaraan voorbij. Gelet op hetgeen hierboven werd opgemerkt over de totstandkoming van die notitie, het feit dat Silver Mountain (en [B]) voor het eerst in deze procedure verweer heeft kunnen voeren tegen de inhoud daarvan en gelet op de inhoud van het gemotiveerde verweer van Silver Mountain, kan thans niet worden uitgegaan van de juistheid van de inhoud van die notitie. Aan dat laatste doet niet af dat de bevindingen van FIU en de Belastingdienst voldoende grond opleveren om het onderzoek uit te breiden tot de periode vanaf april 2011 met betrekking tot het onderwerp
compliance.

3.9

In reactie op het verwijt van Amsterdamgold dat de verlaging van de kredietfaciliteit door ING te wijten zou zijn aan Silver Mountain of [B], heeft [B] ter zitting onweersproken verklaard dat Silver Mountain het in 2.10 genoemde bedrag van € 300.000 in januari of februari 2013 heeft terugbetaald aan Amsterdamgold, ter nakoming van haar toezegging aan ING. Gelet hierop en op de inhoud van de brief van ING van 24 mei 2013 (zie 2.14) is, bij gebreke van nadere toelichting door Amsterdamgold en Value8, niet aannemelijk dat het aan Silver Mountain en of [B] te wijten is dat ING de kredietruimte van Amsterdamgold heeft beperkt.

3.1

Het verwijt van Amsterdamgold dat [B] schade aan Amsterdamgold zou hebben toegebracht door het plaatsen van een privé-order, heeft Silver Mountain weersproken met een betoog dat er op neerkomt dat de desbetreffende order verband hield met de verplichting van Amsterdamgold tot aflossing op 31 mei 2013 van de in 2.5 genoemde geldlening, en dat Silver Mountain het verlies op die order zijnde € 47.960,44 voor haar rekening heeft genomen. Amsterdamgold heeft een en ander niet gemotiveerd weersproken. Er is daarom onvoldoende grond om het te gelasten onderzoek uit te breiden tot deze kwestie.

3.11

Amsterdamgold verwijt [B] voorts dat hij zelfstandig, met voorbijgaan aan de statutaire bevoegdheidsbepaling en interne afspraken, belangrijke contracten met derden is aangegaan. In het licht van het door Silver Mountain gevoerde verweer dat de overeenkomst met NT Logistika AS is gesloten in de normale bedrijfsuitoefening, in overleg met de toenmalige medebestuurder [G] en met wetenschap van [C], heeft Amsterdamgold onvoldoende toegelicht waarom de totstandkoming van deze overeenkomst betrokken zou moeten worden in het te gelasten onderzoek. Datzelfde geldt voor de overeenkomst met Creative Passenger ten aanzien waarvan Silver Mountain onweersproken heeft gesteld dat die overeenkomst in overleg met [A] en [C] is aangegaan.

3.12

Uit vorenstaande volgt dat het te gelasten onderzoek betrekking zal hebben op de naleving door Amsterdamgold van wettelijke voorschriften vanaf april 2011 en de impasse vanaf 15 juli 2015. Voor het overige staat het de onderzoeker vrij om andere gebeurtenissen in zijn onderzoek te betrekken, voor zover die licht kunnen werpen op de genoemde onderwerpen van onderzoek.

3.13

Op grond van hetgeen zij hierboven onder 3.5 en 3.6 heeft overwogen is de Ondernemingskamer van oordeel dat het nodig is onmiddellijke voorzieningen te treffen ter doorbreking van de impasse. De door partijen over en weer bepleite onmiddellijke voorzieningen strekken er kort gezegd toe de zeggenschap binnen Amsterdamgold toe te kennen aan de desbetreffende partij, ten koste van de zeggenschap van de wederpartij. Reeds om die reden acht de Ondernemingskamer die voorzieningen niet geraden. De Ondernemingskamer zal, bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding de hierna te noemen persoon tot (derde) bestuurder benoemen, met dien verstande dat deze bestuurder een beslissende stem heeft binnen het bestuur en bevoegd zal zijn Amsterdamgold zelfstandig te vertegenwoordigen. De te benoemen bestuurder mag het bovendien tot zijn taak rekenen een minnelijke regeling tussen partijen te beproeven. Voorts zal de Ondernemingskamer, ter doorbreking van de impasse in de algemene vergadering van aandeelhouders, bepalen dat 50% van de aandelen in Amsterdamgold, te weten 25% ten laste van Value8 en 25% ten laste van Silver Mountain, ten titel van beheer zullen zijn overgedragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder. Voor treffen van meer of andere onmiddellijke voorzieningen ziet de Ondernemingskamer geen aanleiding.

3.14

De Ondernemingskamer zal Amsterdamgold als de overwegend in het ongelijk gestelde partij verwijzen in de kosten van het geding aan de zijde van Silver Mountain.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Amsterdamgold.com B.V., gevestigd te Beverwijk, over de periode vanaf 1 april 2011, zoals nader omschreven onder 3.12;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 50.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Amsterdamgold.com B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;

benoemt mr. G.C. Makkink tot raadsheer-commissaris;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Amsterdamgold.com B.V. met beslissende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is Amsterdamgold.com B.V. te vertegenwoordigen;

bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van Amsterdamgold.com B.V. en bepaalt dat Amsterdamgold.com B.V. voor de betaling daarvan ten genoege van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;

bepaalt vooralsnog voor de duur van het geding dat 50% van de aandelen in Amsterdamgold.com B.V., te weten 25% ten laste van Value8 en 25% ten laste van Silver Mountain, ten titel van beheer met ingang van heden zijn overgedragen aan een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken beheerder;

bepaalt dat het salaris en de kosten van de beheerder van aandelen ten laste komen van Amsterdamgold.com B.V. en bepaalt dat Amsterdamgold.com B.V. voor de betaling daarvan ten genoege van de beheerder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;

verwijst Amsterdamgold.com B.V. in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van The Silver Mountain Holding B.V. begroot op € 3.386,

wijst af het meer of anders verzochte;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.C. Faber, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en drs. P.G. Boumeester en prof. drs. E. Eeftink RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. A.J. van Wees, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 31 maart 2015.

Ondernemingskamer gelast onderzoek en treft voorzieningen bij impasse bestuur Amsterdamgold.com B.V.

Uitspraak

2 De feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing