Uitspraak
beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer : 200.158.698/01 NOT
nummer eerste aanleg : AL/2013/206
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 31 maart 2015
inzake
1.[naam],
2. [naam],
beiden wonend te [plaats], gemeente [gemeente],
appellanten,
gemachtigde: [naam], wonend te [plaats],
tegen
mr.[naam],
notaris te [plaats],
geïntimeerde,
gemachtigde: mr. T.P. Hoekstra, advocaat te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
1.1.
Appellanten (hierna: klagers) hebben op 31 oktober 2014 een beroepschrift bij het hof ingediend tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden (hierna: de kamer) van 14 oktober 2014. De kamer heeft in de bestreden beslissing klagers in hun klacht tegen geïntimeerde (hierna: de notaris) niet-ontvankelijk verklaard.
1.2.
De notaris heeft op 3 december 2014 een verweerschrift bij het hof ingediend.
1.3.
Klagers hebben bij brief van 21 januari 2015 twee aanvullende producties bij het hof ingediend.
1.4.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 5 februari 2015. Klagers, vergezeld van hun gemachtigde, en de notaris, vergezeld van zijn gemachtigde, zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; de gemachtigden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.
1.5.
Ter zitting heeft de notaris een overeenkomst gedateerd 12 december 2007 overgelegd met betrekking tot de oprichting van een andere commanditaire vennootschap dan de commanditaire vennootschap waarover het in deze zaak gaat. Klagers hebben hiertegen geen bezwaar gemaakt, zodat dit stuk in het procesdossier is opgenomen.
2.De stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3.De feiten
3.1.
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Klagers hebben tegen een van de door de kamer vastgestelde feiten bezwaar gemaakt (de besloten vennootschap [X] B.V. (verder: [X]) heeft de onverkochte participaties niet tot zich genomen (gestald), maar heeft die participaties in eigendom overgedragen gekregen). Het hof heeft met dit bezwaar hierna onder 3.2. en volgende rekening gehouden. Verder hebben klagers aangevoerd dat de door de kamer vastgestelde feiten op een punt onvolledig zijn. Hiermee zal het hof, voor zover relevant, bij de beoordeling rekening houden. Partijen hebben tegen de vaststelling van de overige feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
3.2.
Samengevat weergegeven gaat het in deze zaak om het volgende.
3.2.1.
Klagers zijn - in privé dan wel door middel van een besloten vennootschap, waarvan zij aandeelhouder en bestuurder zijn - stille vennoten in onder meer de commanditaire vennootschap C.V. [Y] (hierna: [Y]). Het doel van deze commanditaire vennootschap is om voor gemeenschappelijke rekening en risico van de participanten (de stille vennoten) te beleggen in vastgoed.
3.2.2.
In [Y] kan worden geparticipeerd voor in totaal 140 participaties van € 50.000,00 per participatie. De bedoeling was dat ter verwerving van het vastgoed, waarvan de koopsom
€ 20.000.000,-- bedroeg, door middel van de verkoop van participaties in totaal een bedrag van € 7.000.000,00 bijeen zou worden gebracht (het commanditair kapitaal) en dat het resterende voor de aankoop van het vastgoed benodigde bedrag van € 13.000.000,00 zou worden gefinancierd door SNS Property Finance in de vorm van een hypothecaire geldlening.
3.2.3.
De notaris heeft op 1 december 2008 een aantal akten gepasseerd, waaronder de akte van oprichting van [X]. Deze laatste vennootschap is gelieerd aan [Z], bij de oprichting de beherend vennoot van [Y]. Ook heeft de notaris toen de oprichtingsovereenkomst van [Y] en de akte van levering ten aanzien van het aangekochte vastgoed verleden.
3.2.4.
Bij overeenkomst van eveneens 1 december 2008 hebben [X] en [Y] een lening gesloten ter grootte van de waarde van de op die datum nog niet geplaatste participaties in [Y]. In deze overeenkomst is vastgelegd dat de niet geplaatste participaties bij [X] worden geplaatst, maar dat [Y] geen betaling van de lening kan vorderen.
3.2.5.
Op 19 mei 2010 heeft een jaarvergadering van de vennoten in [Y] plaatsgevonden. In de notulen van de jaarvergadering staat onder het kopje ‘5. Jaarrekening 2009 en verlening decharge bestuurders”- voor zover van belang - :
“
Op pagina 3 wordt de rekening courant verhouding met [X] aangegeven. Deze
Op pagina 3 wordt de rekening courant verhouding met [X] aangegeven. Deze
16 participaties zijn in bezit van [X] bv, maar hiervoor heeft de CV een vordering op [X] bv. [X] ontvangt de uitkeringen van deze participaties en betaalt 4% rente over dit bedrag. Deze rente wordt in 2010 afgerekend, zie pagina 6; signalering rentebetaling was na waardebepaling participatie voor fiscus. Deze 16 participaties kunnen, naast de participaties die participanten met meerdere participaties willen verkopen, worden verkocht.”
3.2.6.
In de voorafgaand aan de jaarvergadering verstrekte jaarrekening over 2009 staat op bladzijde 6 onder het kopje ‘2. Vorderingen’ - voor zover van belang - het volgende.
“De rekening-courant verhouding op [X] is ontstaan als gevolg van het door [X] overgenomen deel van de nog niet volgestorte participaties in de CV. Door deze overname van de nog niet volgestorte participaties door [X] B.V. bedraagt het verantwoorde kapitaal in de vennootschap het in het prospectus aangegeven kapitaalbedrag. De rekening-courant vordering zal in de toekomst worden verlaagd met de te ontvangen nieuwe participatiestortingen.
Over het rekening-courant saldo wordt een rente berekend van 4%. De rente over 2009 wordt in 2010 verantwoord en betaald door [X] aan [Y].”
4.Het standpunt van klagers
Klagers verwijten de notaris dat hij ten tijde van het passeren van de akte van levering van het vastgoed op 1 december 2008 de stille vennoten, onder wie klagers, niet ervoor heeft gewaarschuwd dan wel erover heeft geïnformeerd dat de financiering van het project aanmerkelijk afweek van het daaromtrent gestelde in het prospectus, hetgeen aanzienlijke risico’s voor de stille vennoten met zich bracht. Hiermee heeft de notaris onzorgvuldig jegens klagers gehandeld.
Eerst na geruime tijd zijn klagers ervan op de hoogte geraakt dat destijds onvoldoende commanditair kapitaal was bijeengebracht omdat niet alle participaties waren verkocht. Het tekort aan bijeen te brengen kapitaal voor het te verwerven vastgoed is - naar klagers later is gebleken - aangevuld door storting door of namens [X]. [X] heeft de feiten verdoezeld door te stellen dat niet verkochte participaties in [Y] bij haar waren ‘gestald’. Pas kort geleden zijn klagers ermee bekend geworden dat het “een papieren constructie” betreft. De onverkochte participaties zijn dus niet ‘volgestort’ en zullen nooit ‘volgestort’ worden. De notaris moet hiervan vanaf het begin op de hoogte zijn geweest.
5.Het standpunt van de notaris
De notaris heeft verweer gevoerd. Het standpunt van de notaris wordt, voor zover relevant, hieronder besproken.
6.De beoordeling
Ontvankelijkheid
6.1.
De notaris heeft aangevoerd dat klagers in hun klacht niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard, omdat zij hun klacht buiten de klachttermijn van drie jaren van artikel 99 lid 15 van Pro de Wet op het notarisambt (Wna) bij de kamer hebben ingediend. De klacht heeft betrekking op het handelen van de notaris voorafgaand aan en kort na het passeren van de akte van levering op 1 december 2008. Uiterlijk op de jaarvergadering van 19 mei 2010 hebben klagers kennis genomen van het beweerdelijk klachtwaardig handelen van de notaris. Op de jaarvergadering is de jaarrekening over 2009 besproken, waarin staat dat [X] de nog niet volgestorte participaties heeft overgenomen en dat als gevolg hiervan een rekening-courant verhouding is ontstaan tussen [Y] en [X]. Klager sub 1 was op de jaarvergadering aanwezig. Vanaf dat moment wisten klagers derhalve van de afwijkende financiering van het project, aldus de notaris.
6.2.
Klagers hebben hiertegen aangevoerd dat zij pas in november 2013 kennis hebben genomen van de op 1 december 2008 tussen [X] en [Y] gesloten overeenkomst, in welke overeenkomst partijen met betrekking tot de niet geplaatste en bij [X] gestalde participaties een niet-opeisbare lening zijn overeengekomen. In de jaarrekeningen die door een gerenommeerd accountskantoor van een getrouwheidsverklaring zijn voorzien, stond telkens - in strijd met de waarheid - dat het commanditaire kapitaal volledig bijeengebracht was. Ook oefende [X] het aan de niet verkochte participaties verbonden stemrecht uit en deelde zij in de winstuitkeringen op die participaties. Uit de bij de notaris opgevraagde CV-overeenkomst bleek klagers pas in november 2013 dat [X] bij deze overeenkomst geen partij was. Toen werd klagers ook pas duidelijk dat het commanditair kapitaal bij de oprichting van [Y] niet bij elkaar was gebracht en dat [X] zich al die tijd ten onrechte als stille vennoot in [Y] had voorgedaan.
6.3.
De kamer heeft klagers niet-ontvankelijk verklaard in hun klacht omdat - kort samengevat - de klacht na het verstrijken van de driejaarstermijn als bedoeld in artikel 99 lid 15 Wna Pro, door de kamer was ontvangen. De kamer heeft in dit verband overwogen dat klagers in ieder geval sinds de jaarvergadering van 19 mei 2010 - door kennisname van de notulen van de jaarvergadering en de jaarrekening over 2009 - ermee bekend zijn, althans ermee bekend konden zijn en hadden kunnen begrijpen dat op dat tijdstip (nog) niet alle participaties waren volgestort. Aldus is de klachttermijn volgens de kamer op 19 mei 2010 gaan lopen.
6.4.1.
Evenals de kamer stelt het hof voorop dat op grond van artikel 99 lid 15 Wna Pro een klacht slechts kan worden ingediend gedurende drie jaren na de dag waarop de tot klacht gerechtigde van het handelen of nalaten van een notaris dat tot tuchtrechtelijke maatregelen aanleiding kan geven, heeft kennisgenomen. Volgens vaste rechtspraak van het hof is het moment waarop klagers van het handelen/nalaten van de notaris op enigerlei wijze blijkt doorslaggevend en dus niet het moment waarop klagers de betekenis van het handelen/nalaten van de notaris ten volle begrijpen.
6.4.2.
Het hof is echter, anders dan de kamer, van oordeel dat klagers door kennisname van de jaarrekening over 2009 en de notulen van de jaarvergadering van 19 mei 2010 op of kort na die jaarvergadering, waaruit bleek dat de niet verkochte participaties door [X] waren overgenomen en dat hierdoor tussen [Y] en [X] een rekening-courant verhouding was ontstaan, niet (ook) hadden moeten begrijpen en/of moeten weten dat [X] op of rond 1 december 2008 het ontbrekende bedrag van het bijeen te brengen commanditair kapitaal voor het te verwerven vastgoed wel op de derdengeldrekening van de notaris heeft gestort maar niet ter volstorting van de onverkochte participaties, dat de tussen [Y] en [X] ontstane rekening-courant verhouding was gebaseerd op een op 1 december 2008 tussen [Y] en [X] overeengekomen niet-opeisbare lening en dat [X] dus geen participant was. Nu niet is gebleken dat klagers vóór 18 december 2010 (drie jaar vóórdat de klacht bij de kamer is ingekomen) kennis hebben genomen van vorenbedoelde omstandigheden die maken dat het vastgoedproject op een andere wijze is gefinancierd dan in het prospectus van [Y] is vermeld, moet worden aangenomen dat de driejaarstermijn op enig moment na 18 december 2010 is gaan lopen en dat de klacht mitsdien tijdig bij de kamer is ingediend. Dit betekent dat klagers niet niet-ontvankelijk in hun klacht zijn wegens termijnoverschrijding.
6.5.
Aangezien in deze procedure het debat zich tot dusver heeft toegespitst op de hiervoor beantwoorde ontvankelijkheidsvraag, zal het hof, alvorens over de gegrondheid van de klacht een beslissing te nemen, de notaris in de gelegenheid stellen om zich schriftelijk inhoudelijk uit te laten over de klacht en zal vervolgens een datum voor een nieuwe mondelinge behandeling worden bepaald.
6.6.
Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
7.De beslissing
Het hof:
- stelt de notaris in de gelegenheid om
vóór 28 april 2015inhoudelijk verweer te voeren tegen de klacht;
vóór 28 april 2015inhoudelijk verweer te voeren tegen de klacht;
- bepaalt dat een mondelinge behandeling zal worden bepaald op een nader te bepalen datum en tijdstip;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze beslissing is gegeven door mrs. A.M.A. Verscheure, H.T. van der Meer en G. Kleykamp-van der Ben en in het openbaar uitgesproken op 31 maart 2015 door de rolraadsheer.
Herstelbeslissing
____________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer: 200.158.698/01 NOT
herstelbeslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 21 april 2015
inzake:
1.[naam]
2. [naam]
beiden wonend te [plaats], gemeente [gemeente],
appellanten,
gemachtigde: [naam], wonend te [plaats],
tegen
mr.[naam],
notaris te [plaats],
geïntimeerde,
gemachtigde: mr. T.P. Hoekstra, advocaat te Amsterdam.
1.Gronden en gang van zaken herstelbeslissing
1.1.
In onderhavige zaak heeft het hof op 31 maart 2015 een beslissing gegeven.
1.2.
De griffier van het hof heeft op 1 april 2015 bemerkt dat aan het slot van deze beslissing per abuis staat vermeld dat de beslissing onder anderen door mr. G. Kleykamp-van der Ben is gegeven, terwijl dit mr. A.A. van Berge moet zijn. Mr. Kleykamp heeft noch aan de mondelinge behandeling op 5 februari 2015, noch aan de beraadslagingen deelgenomen. Het hof stelt op grond daarvan ambtshalve vast dat hier sprake is van een kennelijke fout. Deze kennelijke fout leent zich voor eenvoudig herstel.
1.3.
Het hof heeft partijen bij brieven van 14 april 2015 over deze kennelijk fout en zijn voornemen een herstelbeslissing te nemen geïnformeerd.
1.4.
Nu geen gronden zijn gebleken op grond waarvan het herstellen van de beslissing van 31 maart 2015 niet zou moeten plaatsvinden, zal het hof deze beslissing herstellen zoals in het dictum hierna omschreven.
1.5.
Voor het overige blijft de beslissing van 31 maart 2015 geheel in stand.
2.De beslissing
Het hof vervangt bij wege van verbetering in de beslissing van 31 maart 2015:
in het slot van de beslissing de naam van raadsheer:
mr. G. Kleykamp-van der Ben,
door de naam van raadsheer:
mr. A.A. van Berge.
Deze beslissing is gegeven door mrs. A.M.A. Verscheure, H.T. van der Meer en A.A. van Berge en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 21 april 2015 door de rolraadsheer.