ECLI:NL:GHAMS:2015:1740 - Gerechtshof Amsterdam - Ondernemingskamer beveelt enquête en treft onmiddellijke ...

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.165.093/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 11 mei 2015

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[verzoekster],

gevestigd te [....],

VERZOEKSTER,

advocaat:
mr. E. den Hartog, kantoorhoudende te Capelle aan den IJssel,

t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BARENDREGT’S ONROEREND GOED BEHEER B.V.,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BARENDREGT’S KISTENFABRIEK B.V.,

beide gevestigd te Spijkenisse, gemeente Nissewaard,

VERWEERSTERS,

niet verschenen,

e n t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[belanghebbende],

gevestigd te [....],

BELANGHEBBENDE,

advocaat:
mr. P.A. de Lange, kantoorhoudende te Barendrecht.

1.
Het verloop van het geding

1.1 Partijen zullen (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoekster als [verzoekster];
verweersters onderscheidenlijk als Onroerend Goed en Kistenfabriek;
belanghebbende als [belanghebbende].

1.2 [verzoekster] heeft bij op 20 februari 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven en met inachtneming van de bij de mondelinge behandeling gegeven precisering - bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking

een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Onroerend Goed en Kistenfabriek over de periode vanaf 1 januari 2013;

ij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding

1. de bestuurders van Onroerend Goed als zodanig te schorsen;

2. een tijdelijk bestuurder van Onroerend Goed te benoemen;

3. althans zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer geraden acht.

1.3 [belanghebbende] heeft bij op 18 maart 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties zich gerefereerd ten aanzien van het verzoek tot gelasten van een enquête en verzocht om bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding [verzoekster] te schorsen als bestuurder van Onroerend Goed, althans zodanige onmiddellijke voorziening te treffen dat [verzoekster] niet langer in staat is eigenmachtig te beschikken over gelden van Onroerend Goed en Kistenfabriek.

1.4 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 2 april 2015. Bij die gelegenheid hebben [verzoekster] en [belanghebbende] beide hun standpunt toegelicht bij monde van hun advocaat aan de hand van overgelegde pleitnotities en zij hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord. Voorts heeft [verzoekster] op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties 14 en 15 in het geding gebracht.

2 De feiten

2.1

Onroerend Goed en Kistenfabriek zijn beide op 6 oktober 2009 opgericht. Onroerend Goed is enig aandeelhouder en enig bestuurder van Kistenfabriek. [verzoekster] en [belanghebbende] zijn de gezamenlijk bevoegde bestuurders van en houden ieder de helft van de aandelen in Onroerend Goed.

2.2

Alle aandelen in [verzoekster] worden gehouden door Stichting administratiekantoor [verzoekster] (hierna: STAK) en de door STAK uitgegeven certificaten worden gehouden door [H] (hierna: [H]). [H] is bestuurder van [verzoekster] en van STAK en gevolmachtigde van Kistenfabriek.

2.3

[J] (hierna: [J]), de weduwe van [L ] (hierna: [L ]), is enig aandeelhouder en enig bestuurder van [belanghebbende].

2.4

Kistenfabriek drijft een onderneming gericht op de productie van houten transportkisten. Deze onderneming is de voortzetting van de onderneming die tot het overlijden van [L ] op 5 september 2009 werd gedreven door de broers [L ] en [H] tezamen. [B] (hierna: [B]), een zoon van Jolanda en [L ], is werknemer en gevolmachtigde van Kistenfabriek.

2.5

Op 28 september 2011 is tussen [H] en [J], beiden ook handelend in hun hoedanigheid van (indirect) bestuurder van [verzoekster] respectievelijk [belanghebbende] en van Onroerend Goed en Kistenfabriek, een overeenkomst gesloten, getiteld Aandeelhoudersafspraken. Deze overeenkomst houdt onder meer in:

“
Constateringen

(…)

Wij constateren dat voor een structureel goed functioneren van het bedrijf (…) noodzakelijk is: eensgezindheid, respect en onderling vertrouwen.

(…)

Dit vertrouwen en respect is geruime tijd zoek, door [de] gang van zaken rondom de aanzienlijke opname uit de liquide middelen van en het afwentelen van bedrijfsvreemde kosten door[[H]]
op[Kistenfabriek]
en[Onroerend Goed]
.

(…)

Tot op heden is er steeds alles aan gedaan om de gespannen verhouding te relativeren door opnamen e.d. steeds te verrekenen met (aanzienlijke) dividenduitkeringen, gesprekken en het ophogen van de salarissen. Gezien de commerciële situatie is het niet opportuun om te verwachten dat deze ‘oplossing’ richting toekomst houdbaar is.

(…)

Doelstellingen

(…) Beiden realiseren zich dat of de afspraken ditmaal gestand blijven of dat de problematiek door escalatie onbeheersbaar wordt (…). In dat kader is een set afspraken gemaakt met twee doelstellingen:

1.
Een regelmatig uitbetalingssysteem waarin [H] maximaal de beschikking krijgt over een vaste liquiditeitsstroom. (…).

2.
Het strikt vasthouden aan de gemaakte afspraken, waarbij wij ons realiseren dat het doen van extra opnamen of afwentelen van kosten buiten de gemaakte afspraken een definitief breekpunt vormt tussen de aandeelhouders.

Afspraken:

(…)

4. Betalingen

De aandeelhouders kunnen zich beiden vinden in een strak systeem van automatische overboeking. De volgende vaste betalingen worden maandelijks op vaste tijden verricht bij automatische overboeking:

Van Aan Omschrijving Bedrag

[Kistenfabriek] [[verzoekster]]
(…) netto loonbetaling (…) € 4.813

[Kistenfabriek]
[P ] (…) netto loonbetaling (…) € 500

[Onroerend Goed] [[verzoekster]]
Rekening-courantopname € 4.000

----------

Door [H], [P ] en zijn bv maandelijks te ontvangen € 9.313

[[P ] is de echtgenote van [H], Ondernemingskamer]

[Kistenfabriek] [[belanghebbende]]
(…) netto loonbetaling (…) € 2.329

[Onroerend Goed] [[belanghebbende]]
rekening-courantopname € 4.000

----------

Door Jolanda en haar bv maandelijks te ontvangen € 6.329

(…)

In principe zullen de liquide middelen maximaal worden uitgekeerd (al dan niet door middel van dividenduitkering dan wel rekening-courantopname) aan de personal holdings, met dien verstande dat het werkkapitaal van[Kistenfabriek]
en[Onroerend Goed]
van bedrijfseconomisch gezonde omvang moet zijn. Wanneer dividenduitkering kan plaatsvinden, wordt de uitkering eerst aangewend ter verrekening van de rekening-courant tussen[Onroerend Goed]
en de personal holdings.

(…)”

2.6

De eind 2014 vastgestelde (geconsolideerde) jaarrekening van Onroerend Goed over 2012 houdt onder meer in dat de vordering in rekening-courant van Onroerend Goed op [verzoekster] is toegenomen van € 267.308 per ultimo 2011 tot € 480.520 per ultimo 2012. Volgens deze jaarrekening bedroeg de vordering in rekening-courant van Onroerend Goed op [belanghebbende] per ultimo 2011 € 18.295 en per ultimo 2012 € 99.588.

2.7

[belanghebbende] heeft bij dagvaarding van 13 december 2013 [verzoekster] gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam en op de voet van artikel 2:336 BW Pro gevorderd dat [verzoekster] de door haar gehouden aandelen in Onroerend Goed tegen een door deskundigen vast te stellen prijs zal overdragen aan [belanghebbende]. Bij gelegenheid van de comparitie van partijen in deze procedure op 8 september 2014, hebben partijen afgesproken om onder begeleiding van een mediator naar een oplossing te zoeken. Het proces-verbaal van deze comparitie van partijen houdt onder meer in dat [belanghebbende] bereid is tot mediation onder de voorwaarde dat “
[H] met directe ingang naast zijn salaris geen gelden meer aan het bedrijf onttrekt noch door opnames, noch door overboekingen” en dat [H] toezegt “
dat hij per direct stopt met het eigenmachtig doen van opnames van geld uit het bedrijf, inclusief de overboeking van gelden naar zijn eigen rekening.” De mediation heeft niet geleid tot een oplossing, waarna de procedure bij de rechtbank Rotterdam is voortgezet. Ten tijde van de mondelinge behandeling van het enquêteverzoek waren partijen in afwachting van een (tussen)vonnis van de rechtbank Rotterdam.

2.8

[verzoekster] heeft bij brief van 19 januari 2015 het bestuur van Onroerend Goed verzocht een algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen, met als agendapunten onder meer het dividendbeleid, de betalingen aan [J] en de hoogte van de rekening-courantpositie van [verzoekster] in de jaarrekening 2013. Bij brief van 2 februari 2015 heeft [verzoekster] het bestuur van Onroerend Goed opnieuw verzocht een algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen, met onder meer de hierboven genoemde agendapunten en voorts als agendapunten de aanschaf van een nieuwe vrachtauto, het in dienst nemen van de zoon van [H] en het ontslag van [belanghebbende] en [verzoekster] als bestuurders.

2.9

Op 5 februari 2015 hebben [belanghebbende] en Kistenfabriek ten laste van [verzoekster] en [H] conservatoir beslag gelegd, ter zake van een vordering van € 144.300 exclusief rente en kosten, welke vordering, volgens het verzoekschrift tot het verkrijgen van verlof tot het leggen van beslag voortvloeit uit eigenmachtige opnames ten laste van Kistenfabriek door [verzoekster] en [H] van in totaal € 144.300 in de periode van 8 september 2014 tot met 19 januari 2015. De voorzieningenrechter van rechtbank Rotterdam heeft bij vonnis van 27 maart 2015 in conventie de vorderingen van [belanghebbende] en Kistenfabriek strekkende tot het opleggen van een verbod aan [verzoekster] en [H] tot het doen van onttrekkingen aan Kistenfabriek en tot terugbetaling van eerdere onttrekkingen, afgewezen en in reconventie de conservatoire beslagen gedeeltelijk opgeheven.

3.De gronden van de beslissing

3.1

[verzoekster] heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid van Onroerend Goed en Kistenfabriek en dat onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Zij heeft daartoe gesteld dat er een impasse in het bestuur en de algemene vergadering van aandeelhouders bestaat, dat geen gevolg is gegeven aan het verzoek van [verzoekster] tot het houden van algemene vergadering van aandeelhouders, dat beslissingen ten aanzien van de bedrijfsvoering, zoals aanschaf van een nieuwe vrachtauto en reparaties aan het bedrijfspand, uitblijven, dat [belanghebbende] weigert mee te werken aan een dividenduitkering waarmee de rekening-courantvorderingen op de aandeelhouders verminderd kunnen worden en dat geen rechtsgrond bestaat voor de betalingen aan [belanghebbende] van € 4.000 per maand.

3.2

[belanghebbende] acht een onderzoek niet nodig, maar verzet zich niet tegen het gelasten van een enquête naar kort gezegd de financiële stand van zaken van de vennootschap en de onttrekkingen door [verzoekster]. [belanghebbende] heeft bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van Onroerend Goed en Kistenfabriek, in het bijzonder tegen het steeds verder oplopen van de vordering in rekening-courant van Onroerend Goed en/of Kistenfabriek op [verzoekster]. [belanghebbende] stelt dat die vordering vanaf 2013 is opgelopen van € 480.520 tot € 945.586,22 per 11 maart 2015. Volgens [belanghebbende] rechtvaardigt dit de door haar verzochte onmiddellijke voorziening.

3.3

[verzoekster] betwist de door [belanghebbende] gestelde omvang van de rekening-courantvordering van Onroerend Goed op [verzoekster] en meent dat de het door [belanghebbende] genoemde bedrag van de vordering per 11 maart 2015 voor een substantieel deel berust op onjuiste boekingen.

3.4

De Ondernemingskamer oordeelt als volgt.

3.5

[verzoekster] als [belanghebbende] stellen beide dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen, zij het dat partijen elkaar over en weer de schuld geven van het ontstaan en voortduren daarvan. Partijen zijn het er over eens dat een impasse bestaat binnen het bestuur en in de algemene vergadering van aandeelhouders en dat besluitvorming in beide organen gedurig stagneert. Ook naar het oordeel van de Ondernemingskamer zijn dit gegronde redenen om aan een juist beleid en juiste gang van zaken van Onroerend Goed te twijfelen. Binnen het bestuur bestaat geen overeenstemming over het doen van investeringen gericht op groei en ontwikkeling van de onderneming en de algemene vergadering van aandeelhouders heeft de (geconsolideerde) jaarrekening 2013 nog niet vastgesteld en bij de huidige stand van zaken is evenmin aannemelijk dat de (geconsolideerde) jaarrekening 2013 tijdig kan worden vastgesteld.

3.6

De vordering van Onroerend Goed in rekening-courant op [verzoekster] bedroeg (volgens de vastgestelde jaarrekening 2012) per ultimo 2012 € 480.520 en is nadien nog aanzienlijk opgelopen, wat er ook zij van de door [verzoekster] gestelde onjuistheden in de door [belanghebbende] overgelegde overzichten. De omvang van deze vordering, het feit dat onduidelijkheid bestaat over de precieze omvang daarvan en het oplopen van deze vordering in weerwil van de tussen de aandeelhouders op 28 september 2011 (zie 2.5) en 8 september 2014 (zie 2.7) gemaakte afspraken, brengen mee dat ook deze vordering in rekening-courant een gegronde reden is om aan een juiste gang van zaken te twijfelen. Onduidelijk is gebleven welk vennootschappelijk belang van Onroerend Goed en Kistenfabriek met de oplopende vordering in rekening-courant gediend is.

3.7

Uit het bovenstaande volgt dat het verzoek tot gelasten van een enquête toewijsbaar is en dat het nodig is om ter doorbreking van de bestaande impasse in het bestuur en de algemene vergadering van aandeelhouders, onmiddellijke voorzieningen te treffen. Tussen partijen is niet in geschil dat Onroerend Goed en Kistenfabriek een organisatorische en economische eenheid onder gemeenschappelijke leiding vormen. De Ondernemingskamer zal het enquêteverzoek toewijzen als hierna in het dictum vermeld en zal, bij wijze van onmiddellijke voorzieningen, [verzoekster] en [belanghebbende] schorsen als bestuurder van Onroerend Goed, de aan [H] en [B] verleende volmachten schorsen, een tijdelijk bestuurder van Onroerend Goed benoemen en één aandeel van elk van beide aandeelhouders in Onroerend Goed ten titel van beheer overdragen aan de tijdelijk bestuurder.

3.8

De Ondernemingskamer ziet aanleiding om de kosten te compenseren aldus dat [verzoekster] en [belanghebbende] ieder hun eigen kosten dragen.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Barendregt’s Onroerend Goed Beheer B.V. en Barendregt’s Kistenfabriek B.V., beide gevestigd te Spijkenisse, over de periode vanaf 1 januari 2013;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 20.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Barendregt’s Onroerend Goed Beheer B.V. en Barendregt’s Kistenfabriek B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dienen te stellen;

benoemt mr. G.C. Makkink tot raadsheer-commissaris;

schorst bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding [verzoekster] en [belanghebbende] als bestuurders van Barendregt’s Onroerend Goed Beheer B.V.;

schorst bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding de door Barendregt’s Kistenfabriek B.V. aan [B] en aan [H] verleende volmachten;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Barendregt’s Onroerend Goed Beheer B.V. met beslissende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is Barendregt’s Onroerend Goed Beheer B.V. te vertegenwoordigen;

bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van Barendregt’s Onroerend Goed Beheer B.V. en bepaalt dat Barendregt’s Onroerend Goed Beheer B.V. voor de betaling daarvan ten genoege van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;

bepaalt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding dat één aandeel van [verzoekster] en één aandeel van [belanghebbende] in Barendregt’s Onroerend Goed Beheer B.V. ten titel van beheer met ingang van heden zijn overgedragen aan de door de Ondernemingskamer benoemde tijdelijke bestuurder;

compenseert de kosten van het geding aldus dat [verzoekster] en [belanghebbende] ieder hun eigen kosten dragen;

wijst af het meer of anders verzochte;

verklaart deze beschikking voor uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. A.C. Faber, raadsheren, en drs. P.R. Baart en prof. drs. E. Eeftink RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Sterk, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 11 mei 2015.

Ondernemingskamer beveelt enquête en treft onmiddellijke voorzieningen bij impasse bestuur Barendregt’s Onroerend Goed Beheer B.V.

Uitspraak

2 De feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing