Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer : 200.114.401/01
zaak/rolnummer rechtbank Amsterdam : 1238147 CV EXPL 11-10794
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 26 mei 2015
inzake
[appellante],
wonend te [woonplaats],
appellante in principaal appel,
tevens geïntimeerde in (voorwaardelijk) incidenteel appel,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen
STICHTING CORDAAN,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde in principaal appel,
tevens appellante in (voorwaardelijk) incidenteel appel,
advocaat: mr. S.K. Schreurs te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellante] en de Stichting genoemd.
[appellante] is bij dagvaarding van 28 september 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 4 juli 2012, onder bovenvermeld zaak/rolnummer gewezen tussen [appellante] als eiseres in conventie tevens verweerster in reconventie en de Stichting als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in (voorwaardelijk) incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in (voorwaardelijk) incidenteel appel, met producties;
- akte uitlating producties van de zijde van de Stichting.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellante] heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar vorderingen zal toewijzen en in (voorwaardelijk) incidenteel appel de voorwaardelijke tegeneis zal verwerpen, met veroordeling van de Stichting in de kosten van het geding in beide instanties.
De Stichting heeft in principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en in (voorwaardelijk) incidenteel appel tot toewijzing van haar vordering op [appellante] van € 11.982,23 netto ter zake van onverschuldigd betaald salaris over de periode 22 juni 2009 tot en met 31 december 2009, met wettelijke rente, alles met veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding in beide instanties, een en ander zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.13 feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn, behoudens voor zover hierna zal worden besproken, in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
3.Beoordeling
3.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
3.1.1.
[appellante], geboren op [geboortedag] 1946, is per 1 augustus 2001 als bejaardenhulp nachtdienst in dienst getreden bij een rechtsvoorgangster van de Stichting, tegen een bruto maandsalaris van laatstelijk € 2.057,83, exclusief onregelmatigheidstoeslag (ORT) en overige emolumenten. [appellante] werkte in het woon- en zorgcentrum voor bejaarden [Y]. Het centrum stelde ’s-nachts een bed aan [appellante] ter beschikking en zij kon slapen zolang bewoners geen beroep op haar deden. [appellante] verrichtte geen zorgtaken. In geval van calamiteiten waarschuwde zij de aangewezen personen of diensten.
3.1.2.
De functie van [appellante] is in 2003 gewijzigd. De ‘slaapdienst’ werd vervangen door ‘wakkere dienst’ in de nacht. [appellante] heeft daartegen bezwaar gemaakt. In januari 2004 heeft hij zich ziek gemeld op grond van het ontbreken van een bed tijdens de nachtdiensten. In april 2004 heeft de rechtsvoorgangster van de Stichting getracht [appellante] te laten re-integreren in de dagdienst, hetgeen niet is gelukt. [appellante] is op 25 juni 2004 arbeidsgeschikt verklaard voor haar eigen werk. Zij heeft daarna het standpunt ingenomen dat sprake was van een functiewijziging en dat het werk van een wakkere nachtwacht voor haar niet passend was. Zij heeft geweigerd de werkzaamheden te verrichten.
3.1.3.
[appellante] is ten gevolge van een samenwerking tussen haar toenmalige werkgever en een andere instelling met terugwerkende kracht vanaf 1 april 2004 boventallig verklaard. In de zomer van 2004 is een ontslagvergunning geweigerd op de grond dat de mogelijkheden van herplaatsing onvoldoende waren onderzocht. [appellante] is daarop opgeroepen om lichtverzorgende werkzaamheden te verrichten. Dit heeft zij geweigerd. De Stichting heeft in september 2005 met [appellante] een gesprek gevoerd over herplaatsing. [appellante] heeft een belangstellingsregistratieformulier ingevuld en heeft gedurende enige tijd berichten van de Stichting ontvangen omtrent interne vacatures. De salarisbetaling is voortgezet.
3.1.4.
Tussen partijen zijn verschillen van mening gerezen omtrent onder meer de ORT van [appellante]. Na tussenkomst van advocaten is een vaststellingsovereenkomst gesloten op grond waarvan de rechtsvoorgangster van de Stichting nabetalingen heeft gedaan, waartegenover [appellante] op 23 november 2005 finale kwijting heeft gegeven ter zake van alle vorderingen die zij tot en met de maand november 2005 uit hoofde van de arbeidsovereenkomst had, met uitzondering van het vakantiegeld en de eindejaarsuitkering. De werkgeefster heeft als onderdeel van de bereikte regeling de declaratie van de toenmalige advocaat van [appellante] ter hoogte van € 1.500,- betaald.
3.1.5.
De Stichting heeft op 1 augustus 2008 weer contact met [appellante] opgenomen teneinde de mogelijkheden van een passende functie of een opleiding te bespreken. [appellante] heeft daarop laten weten een zwaardere functie dan die van verzorgende te wensen. De Stichting heeft in het daaropvolgende gesprek van 6 februari 2009 verontschuldigingen aangeboden voor de gang van zaken tot dan toe. Partijen hebben in de periode van april tot en met juni 2009 getracht tot een voor beide aanvaardbare invulling van de arbeidsovereenkomst te komen. Op 1 mei 2009 heeft de Stichting een gesprek dat op 28 april 2009 heeft plaatsgevonden, schriftelijk bevestigd. De Stichting heeft onder meer het volgende geschreven:
‘Wat betreft uw vakantieverlof hebt u aangegeven dat u geen vakantie hebt opgenomen in de afgelopen 3 jaar. Volgens onze voorlopige berekening betekent dit dat er vanaf november 2005, het moment dat een regeling is getroffen waarbij wij elkaar finale kwijting hebben gegeven, tot 1 januari 2009 713:13 vakantie-uren door u zijn opgebouwd. (..) Naast de eerder opgebouwde uren heeft u in 2009 recht op 274:18 vakantie-uren. U hebt gevraagd of Cordaan bereid is de vakantie-uren aan u uit te betalen. Wij hebben u laten weten dat wij daartoe niet bereid zijn omdat het beleid van Cordaan is dat uitbetaling van vakantie-uren alleen bij einde dienstverband kan plaatsvinden.
Wij bespraken verder dat u de door u geclaimde advocaatkosten zou specificeren. Op grond van deze specificatie zullen wij vervolgens beoordelen of wij aanleiding zien aan u een tegemoetkoming in de advocaatkosten te betalen.’.
3.1.6.
[appellante] heeft de haar aangeboden functie van verzorgende B geweigerd en is op 16 juni 2009 begonnen als woonbegeleider in een instelling voor verstandelijk gehandicapten. Zij heeft zich op 17 juni 2009 ziek gemeld. Op 22 juni 2009 is zij arbeidsgeschikt bevonden voor de aangeboden werkzaamheden, maar zij heeft deze niet verder vervuld.
3.1.7.
De gemachtigde van de Stichting heeft bij brief van 13 juli 2009 aan de gemachtigde van [appellante] onder meer het volgende geschreven:
‘Uw cliënte weigert de haar aangeboden functies, en zij weigert ook zelfs maar te proberen de daaraan verbonden werkzaamheden uit te oefenen. Cliënte kan dan niet anders dan ofwel de salarisbetaling stopzetten, ofwel de niet gewerkte dagen vanaf 17 juni jl. (de dag dat uw cliënte zou hervatten) afboeken van het vakantiedagensaldo van uw cliënte. Cliënte kiest voor het laatste, rekening houdend met het belang van uw cliënte salaris nodig te hebben voor haar noodzakelijke levensbehoeften.’.
3.1.8.
De arbeidsovereenkomst tussen partijen is bij beschikking van de kantonrechter te Amsterdam van 16 november 2009 ontbonden met ingang van 1 januari 2010. Er is aan [appellante] geen vergoeding toegekend. De kantonrechter heeft onder meer overwogen:
‘Na deze uitval hebben beide partijen volstrekt onvoldoende gedaan om een hervatting van [appellante] in een passende functie te doen slagen; Cordaan én [appellante] treft dit verwijt. Cordaan heeft weinig adequaat en met te grote tussenpozen actie ondernomen en [appellante] heeft zich weinig coöperatief en te afwachtend opgesteld. (…)
Meegewogen wordt in dit verband voorts dat [appellante] feitelijk maar 2,5 jaar heeft gewerkt en daarna gedurende 5,5 jaar volledig salaris heeft doorbetaald gekregen zonder dat daar een prestatie tegenover heeft gestaan. En tot slot is van belang dat [appellante] (mogelijk) in aanmerking komt voor een wachtgeld regeling (…).’.
3.1.9.
Op de arbeidsovereenkomst is van toepassing de Collectieve Arbeidsovereenkomst voor de Verpleeg-, Verzorgingshuizen en Thuiszorg (verder: de cao). Artikel 9.8.1 van de cao, zoals deze in 2009 van toepassing was, luidt voor zover van belang:
‘1. Aan de werknemer wiens arbeidsovereenkomst, niet op eigen verzoek, eindigt (…) wordt, indien deze beëindiging geschiedt wegens:
a. gehele of gedeeltelijke opheffing van zijn functie;
b. reorganisatie waardoor zijn werkzaamheden geheel of gedeeltelijk overbodig zijn geworden;
c. fusie, liquidatie of gehele dan wel gedeeltelijke sluiting van de instelling;
(…) met ingang van de dag van het ontslag een wachtgeld toegekend.’.
3.2.
[appellante] heeft in eerste aanleg in conventie, zakelijk weergegeven, gevorderd:
( a) de Stichting te veroordelen tot betaling aan haar van de tegenwaarde van 1.236,46 vakantie-uren, te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente, en haar daarvan een schriftelijke specificatie te verstrekken;
( b) de Stichting te veroordelen aan haar te betalen een bedrag van € 44.057,07 inzake advocaatkosten, te vermeerderen met wettelijke rente;
( c) te verklaren voor recht dat de Stichting verplicht is jegens haar de bepalingen omtrent wachtgeld conform de cao uit te voeren, en de Stichting te veroordelen tot betaling aan haar van het wachtgeld conform de cao, te vermeerderen met wettelijke rente;
een en ander met veroordeling van de Stichting in de proceskosten. De Stichting heeft in eerste aanleg, voor het geval dat wordt geoordeeld dat zij aan [appellante] nog een vergoeding dient te betalen ter zake van niet genoten vakantiedagen en [appellante] niet geacht wordt deze dagen in de periode tot 1 januari 2010 te hebben opgenomen, in voorwaardelijke reconventie gevorderd dat [appellante] wordt veroordeeld om aan haar te betalen een bedrag van € 14.568,- netto wegens onverschuldigd betaald salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente. De kantonrechter heeft in conventie de Stichting veroordeeld tot betaling aan [appellante] van € 2.500,- ter zake van vergoeding van advocaatkosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding, te weten 8 maart 2011, en de vorderingen van [appellante] voor het overige afgewezen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. In voorwaardelijke reconventie heeft de kantonrechter de vordering van de Stichting afgewezen omdat zij daarbij geen belang meer heeft, en bepaald dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen.
In principaal appel
3.3.
Grief 1 luidt dat de kantonrechter ten onrechte heeft aangenomen dat [appellante] bij de rechtsvoorgangster van de Stichting werkzaam was in een verpleeghuis. [appellante] voert aan dat sprake was van een woon- en zorgcentrum voor gezonde bejaarde mensen en dat zij geen verpleegwerkzaamheden behoefde te verrichten. De Stichting voert aan dat niet ter discussie staat dat [appellante] in haar oorspronkelijke functie geen verpleegkundige werkzaamheden verrichte; zij had wel helpende taken ten opzichte van de bewoners maar had de beschikking over een verpleegkundige achterwacht. De Stichting heeft het door [appellante] gestelde aldus niet betwist zodat het hof, voor zover relevant, daarvan bij de verdere beoordeling van dit geschil zal uitgaan.
3.4.
[appellante] stelt bij grief 2 dat de feitenweergave in het bestreden vonnis onvolledig is omdat niet is vermeld dat de Stichting pas op 15 juni 2009 schriftelijk aan haar heeft bevestigd dat zij per 1 april 2004 boventallig is verklaard. [appellante] wijst erop dat het toepasselijke Sociaal Plan 2002-2003 voorschrijft dat van boventalligheid eerst sprake is als dit schriftelijk en met redenen omkleed aan de werknemer is meegedeeld. De Stichting voert aan dat [appellante] vanaf 2004 op allerlei manieren schriftelijk erop is gewezen dat en waarom de nachtdienst met bed niet kon worden gehandhaafd. De toenmalige advocaat van [appellante] heeft bij brief van 10 juni 2004 bevestigd dat de functie van slaapwacht was vervallen en de Stichting heeft dit standpunt in 2004 eveneens ingenomen bij de aanvraag van de ontslagvergunning, welk standpunt door het UWV is overgenomen. De verklaring omtrent de boventalligheid van 15 juni 2009 is slechts opgesteld op verzoek van de advocaat van [appellante], aldus de Stichting. Het hof overweegt dat, wat er verder zij van de stellingen over en weer, [appellante] geen duidelijke en concrete conclusie heeft verbonden aan haar stelling dat de Stichting jarenlang onduidelijkheid heeft laten bestaan over haar positie in de veranderende organisatie. De grief faalt daarom.
3.5.
[appellante] betoogt bij grief 3 dat de door haar gegeven kwijting, zoals hiervoor onder 3.1.4 genoemd, niet het per ultimo november 2005 bestaande vakantiedagensaldo betrof. De discussie tussen partijen betrof vergoedingen voor overwerk, vakantiegeld, eindejaarsuitkering, ziektegeld, onregelmatigheidstoeslag, wettelijke verhoging en wettelijke rente, alsmede advocaatkosten. Op geen enkel moment heeft de Stichting zich in de discussie op het standpunt gesteld dat [appellante] geen recht zou hebben op vakantiedagen. Indien de Stichting het vakantiedagensaldo in de kwijtingsafspraak had willen betrekken, dan was het aan haar om dit uitdrukkelijk te formuleren, aldus nog steeds [appellante]. Het hof overweegt naar aanleiding van deze grief het volgende. De advocaat van [appellante] heeft bij brief van 10 november 2005 aan de Stichting bericht dat [appellante] kan bevestigen dat zij ter zake van salaris en onregelmatigheidstoeslag over het verleden niets meer van de Stichting te vorderen heeft. De advocaat van de Stichting heeft daarop gereageerd met het bericht dat de Stichting de kwijting graag anders geformuleerd wil zien, en heeft daarbij verzocht te bevestigen dat [appellante] verklaart dat zij tot en met november 2005, met uitzondering van het vakantiegeld en de eindejaarsuitkering, die pro rata zijn opgebouwd, niets meer, hoe ook genaamd, uit hoofde van de arbeidsovereenkomst heeft te vorderen. De advocaat van [appellante] heeft deze brief bevestigend beantwoord. Gelet daarop moet het ervoor gehouden worden dat de kwijting, nu van de zijde van [appellante] daaromtrent geen uitdrukkelijk voorbehoud is gemaakt, ook het vakantiedagensaldo omvat. Nadat de Stichting haar voorbehouden had geformuleerd, was het immers aan [appellante] om, indien zij dat wenste, van haar zijde uitdrukkelijk aan te geven dat zij meer voorbehouden wilde. De grief faalt.
3.6.
Grief 4 luidt dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat de Stichting de loonbetalingen per 22 juni 2009 had kunnen staken. [appellante] voert daartoe onder meer aan dat de haar in 2009 aangeboden functies niet passend waren en dat in dit verband evenmin de juiste procedure zoals voorgeschreven in het Sociaal Plan 2002-2003 is gevolgd. De Stichting heeft daar tegen ingebracht dat reeds in 2004 passende functies zijn aangeboden, dat [appellante] zich destijds niet op het standpunt heeft gesteld dat de procedure van het Sociaal Plan 2002-2003 diende te worden gevolgd, dat ook de in 2009 aangeboden functies passend waren en dat er in 2009 geen rol meer was weggelegd voor de adviescommissie als bedoeld in het Sociaal Plan 2002-2003, onder meer omdat deze commissie niet meer bestond.
3.7.
Het hof overweegt naar aanleiding van deze grief het volgende. De kantonrechter heeft overwogen dat de Stichting de loonbetalingen op 22 juni 2009 op de voet van artikel 7:627 BW Pro had kunnen staken, aangezien [appellante] het werk niet heeft hervat nadat zij arbeidsgeschikt was bevonden voor het aangeboden werk. [appellante] voert aan (memorie van grieven onder 26) dat voor de vraag of de Stichting terecht de vakantiedagen na 17 juni 2009 als opgenomen heeft beschouwd, relevant is of de door de Stichting aangeboden functies van verzorgende B en woonbegeleider redelijk waren en of zij deze functies had dienen te accepteren. Het hof leidt hieruit af dat [appellante] het standpunt inneemt dat de Stichting haar geen loon is verschuldigd gedurende de tijd welke zij geen arbeid heeft verricht in een door de Stichting in redelijkheid aangeboden functie, welke zij had moeten accepteren. Het hof sluit zich daarbij aan en zal dan ook eerst beoordelen of de Stichting de functies van verzorgende B en woonbegeleider in redelijkheid heeft kunnen aanbieden en of [appellante] deze functies had dienen te accepteren.
3.8.
Daartoe zal eerst de feitelijke gang van zaken worden beschreven. De Stichting heeft bij brief van 1 mei 2009 aan [appellante] de functie aangeboden van verzorgende B. In de brief is vermeld dat bij het takenpakket rekening zal worden gehouden met eventuele fysieke beperkingen. Volgens de door de Stichting overgelegde en door [appellante] onbetwist gebleven functiebeschrijving is de kern van de functie het leveren van lichamelijke verzorging en sociale begeleiding aan in- en extern wonende cliënten (in een centrum voor ouderen). De functie wordt in dit stuk ook betiteld als bejaardenverzorgende. [appellante] heeft daarop bij brief van 11 mei 2009 laten weten dat zij de aangeboden functie niet passend acht omdat zij zich in haar oude functie als bejaardenhelpende nachtwacht niet bezighield met verzorging en zij daarvoor niet is gediplomeerd. De Stichting heeft vervolgens op 28 mei 2009 aan [appellante] de functie van woonbegeleider aangeboden, waarbij zij [appellante] heeft verzocht haar te laten weten in welk van beide - volgens de Stichting passende - functies zij zou hervatten. Bij brief van 11 juni 2009 heeft de Stichting desgevraagd aan [appellante] meegedeeld dat de werklocatie een woonlocatie is waar 63 cliënten met een verstandelijke beperking wonen en dat de werkzaamheden van de woonbegeleider bestaan uit het begeleiden/ondersteunen van de cliënten bij het uitvoeren van de dagelijkse activiteiten, zoals uiterlijke verzorging, huishoudelijke activiteiten, maaltijdbereiding, vrijetijdsbesteding, budgettering en andere administratieve taken. De Stichting heeft [appellante] tevens een functiebeschrijving verstrekt welke zij in dit geding als productie heeft overgelegd. [appellante] is verzocht zich op 16 juni 2011 te melden op de werklocatie. [appellante] is die dag verschenen op de werklocatie en heeft zich de volgende dag ziek gemeld. Nadat zij op 22 juni 2009 arbeidsgeschikt was bevonden voor de aangeboden werkzaamheden, heeft de Stichting haar bij brief van 23 juni 2009 laten weten dat zij haar werk met ingang van 25 juni 2009 weer dient te hervatten, zodat zij ondersteunend werk op de wooneenheid kan gaan verrichten. De advocaat van [appellante] heeft daarop bij brief van 26 juni 2009 aan de Stichting meegedeeld dat [appellante] ook deze functie niet passend vindt omdat zij in haar oude functie geen verzorgende taken had, zij daarvoor niet is opgeleid en geen ervaring heeft op dit punt. Bovendien, zo voert de advocaat van [appellante] aan, heeft zij geen enkele ervaring in het omgaan met geestelijk gehandicapten.
3.9.
De Stichting heeft in eerste aanleg, nadat [appellante] bij conclusie van repliek (onder 3) had aangevoerd dat zij in de nachtdienst slechts alarmeringen diende op te volgen en geen zorgverlenende taken had, bij conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in voorwaardelijke reconventie (onder 6) gesteld dat aan haar functie van bejaardenhelpende nachtwacht inherent was dat zij verzorgende taken uitvoerde. Zij kon voor gespecialiseerde verpleegkundige handelingen terugvallen op een verpleegkundige, zo stelt de Stichting. [appellante] is daarop in hoger beroep teruggekomen door bij de onderhavige grief (onder 21 van de memorie van grieven) te stellen dat de mensen overdag werden verzorgd door daarvoor gekwalificeerd personeel en door wederom aan te voeren dat zij in de nachtdienst geen zorgtaken had en slechts moest reageren op alarmeringen van gezonde bejaarde mensen. Voor calamiteiten was er altijd een gekwalificeerde achterwacht telefonisch bereikbaar, aldus [appellante]. Zij doelt hierbij kennelijk op de verpleegkundige waarop zij kon terugvallen voor gespecialiseerde handelingen. De Stichting voert in hoger beroep aan dat vanaf 2002 de nachtdiensten werden gewijzigd in waakdiensten. De medewerkers werden geacht wakker te zijn en zorgverlenende taken uit te (kunnen) oefenen. In dat verband werd aan [appellante] een opleiding aangeboden in verpleegtechnische vaardigheden waardoor zij in staat zou zijn zorgverlenende taken uit te oefenen, aldus nog steeds de Stichting. Het hof gaat gelet op deze stellingen ervan uit dat de Stichting niet langer het standpunt inneemt dat [appellante] ook in haar oorspronkelijke functie zorgverlenende taken uitvoerde. Het hof gaat wel ervan uit dat [appellante] - zoals de Stichting naar aanleiding van grief 1 aanvoert - ‘helpende taken’ had. [appellante] heeft immers niet betwist dat de achterwacht was bedoeld voor gespecialiseerde handelingen.
3.10.
De Stichting heeft in eerste aanleg ook aangevoerd dat zij steeds heeft benadrukt dat het haar bij het aanbieden van de functies primair ging om werkhervatting en dat ter plekke werkafspraken konden worden gemaakt. [appellante] zou bij vragen kunnen terugvallen op collega’s. De Stichting heeft steeds aangegeven dat zou worden gestreefd naar maatwerk. Zo is onder meer in de brief van 1 mei 2009 vermeld dat het werk zou worden aangepast aan de fysieke beperkingen van [appellante]. De Stichting heeft tevens erop gewezen dat [appellante] gezien haar opleiding en werkervaring als leerbaar kan worden gezien en dat van haar verwacht mag worden dat zij zich bereid verklaart de in de functies gestelde kwalificaties verder eigen te maken. Het hof stelt vast dat [appellante] een en ander onvoldoende heeft weersproken. De Stichting heeft voorts in haar correspondentie, zie haar brief van 13 juli 2009, duidelijk gemaakt dat zij een zorgorganisatie is, dat dit betekent dat de meeste van de beschikbare functies binnen haar organisatie direct zorgverlenende functies zijn, dat zij te ruim in haar jas zit wat niet direct zorgverlenend personeel betreft en dat daarom herplaatsing in een door [appellante] geambieerde administratieve of secretariële functie uitgesloten is. Ook deze feiten zijn door [appellante] onweersproken gelaten zodat het hof daarvan zal uitgaan. [appellante] heeft tevens onweersproken gelaten dat de aangeboden functies in dezelfde functiegroep zijn ingeschaald als haar oude functie.
3.11.
Gelet op de aldus vaststaande feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat de Stichting in redelijkheid de beide functies aan [appellante] heeft kunnen aanbieden en dat van [appellante] kon worden gevergd een van deze functies te aanvaarden. De zorgverlenende taken sluiten immers aan bij de reeds in haar oude functie bestaande ‘helpende taken’ jegens de bejaarde bewoners, verblijvend in een zorginstelling, terwijl van haar kan worden gevergd de voor de nieuwe functies benodigde en bij haar ontbrekende kennis te verwerven. [appellante] voert in dit verband overigens niet aan dat zij de functies slechts had kunnen accepteren ná het volgen van een opleiding. Gelet op de - onbetwist gebleven - stellingen omtrent het maatwerk van de zijde van de Stichting, moet het er bovendien voor worden gehouden dat [appellante] de kans zou hebben gekregen de benodigde kennis en ervaring in de praktijk op te doen. In dit verband is tevens van belang dat de Stichting, gelet op haar onbetwiste stellingen dienaangaande, geen andere voor [appellante] passende functies voorhanden had.
3.12.
Aan een en ander doet onvoldoende af hetgeen [appellante] in hoger beroep nog aangaande de passendheid van de functie van woonbegeleider heeft aangevoerd (zie bij grief 9, met name onder 56), namelijk dat zij geen ervaring heeft met geestelijk gehandicapten als cliëntengroep en dat zij geen opleiding heeft om deze mensen te verzorgen. Zoals gezegd, [appellante] heeft onweersproken gelaten dat zij in staat moet worden geacht de benodigde kennis en ervaring te verwerven. Ook is van onvoldoende belang, zoals [appellante] aanvoert, dat in de functietypering van woonbegeleider is vermeld dat zij andere medewerkers moet aansturen en moet functioneren als werkbegeleider van leerlingen en stagiaires, en dat zij geen leidinggevende ervaring heeft. Dit is immers slechts een onderdeel van de functie, terwijl [appellante] niet aanvoert dat zij niet in staat is de benodigde vaardigheden te ontwikkelen.
3.13.
Grief 4 behelst voorts de klacht dat de procedure inzake het aanbieden van passende functies zoals voorgeschreven in het Sociaal Plan 2002-2003 niet is gevolgd. De mogelijkheid die het sociaal plan biedt om de functie na beoordeling door de adviescommissie alsnog te accepteren, is haar daarmee ontnomen, aldus [appellante]. Het hof oordeelt hieromtrent als volgt. [appellante] heeft bij brief van 26 juni 2009 aan de Stichting verzocht om toetsing van het functie-aanbod door de adviescommissie sociale begeleiding als bedoeld in het Sociaal Plan. De Stichting heeft daarop gereageerd bij brief van 13 juni 2009 met de mededeling dat zij niet op het verzoek kan ingaan omdat de adviescommissie al jaren niet meer bestaat, dat dit betekent dat een rechter de redelijkheid van de functie-aanbiedingen zal moeten toetsen en dat zij daarom op korte termijn een ontbindingsverzoek zal indienen omdat er naast de twee geweigerde functies geen herplaatsingsmogelijkheden meer zijn. [appellante] heeft niet aangevoerd dat zij na deze mededeling alsnog om inschakeling van de adviescommissie, mogelijk na het opnieuw instellen daarvan, heeft verzocht zodat zij, na beoordeling door de commissie, zou kunnen overwegen om alsnog een van de functies te accepteren. Zij kan zich, te meer daar haar reeds was aangekondigd dat een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou worden gedaan, in dit geschil dan ook niet meer erop beroepen dat zij niet in de gelegenheid is gesteld om na beoordeling door een adviescommissie alsnog een van de functies te aanvaarden.
3.14.
Het voorgaande betekent dat ook het hof van oordeel is dat de Stichting de loonbetaling aan [appellante] per 22 juni 2009 had kunnen staken. [appellante] voert bij haar grief nog als klacht aan dat zij bezwaar heeft tegen de overweging van de kantonrechter omdat deze betekent dat zij voor wat betreft haar vakantiedagen wordt afgerekend op wat haar werkgever destijds had kunnen doen. Ook dit verweer gaat niet op. Immers, de stichting heeft bij brief van 13 juli 2009 aan [appellante] bericht dat zij wegens weigering van de aangeboden functies niet anders kan dan ofwel de salarisbetaling stopzetten ofwel de niet gewerkte dagen vanaf 17 juni 2009 afboeken van het vakantiesaldo van [appellante], en dat zij kiest voor het laatste, rekening houdend met het belang van [appellante] salaris nodig te hebben voor haar noodzakelijke levensbehoeften. [appellante] heeft niet aangevoerd dat zij destijds bezwaar heeft gemaakt tegen de aldus door de Stichting - kennelijk in haar belang - gemaakte keuze. Ook thans voert zij niet aan wat haar bezwaar is tegen deze keuze, of op welke concrete wijze deze keuze niet in haar belang is geweest. Daartoe kan niet dienen haar stelling dat, indien de Stichting zou hebben gekozen voor het weigeren van loon, dit ertoe had geleid dat [appellante] doorbetaling van loon had gevorderd bij de rechter zodat op relatief korte termijn duidelijk was geworden of het functie-aanbod van de Stichting redelijk was. [appellante] had immers ook naar aanleiding van de brief van 13 juli 2009 ervoor kunnen kiezen een rechterlijk oordeel over de passendheid van de functies uit te lokken. Gezien het voorgaande moet het ervoor worden gehouden dat [appellante] heeft ingestemd met de door de Stichting gemaakte keuze. Zij kan daar thans in redelijkheid niet meer op terugkomen. De conclusie is dat grief 4 faalt.
3.15.
Grief 5 luidt dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat de vordering van [appellante] tot uitbetaling van niet genoten vakantiedagen neerkomt op vijf maanden bruto salaris, hetgeen vrijwel overeenkomt met de periode tussen 22 juni 2009 en de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst, en daarom concludeert dat de vordering tot uitbetaling van het vakantiedagensaldo moet worden afgewezen. [appellante] voert daartoe in eerste plaats aan dat de door haar opgevoerde vakantie-uren vanaf 1 januari 2005 tot en met november 2005 niet zijn verjaard. Het hof gaat hieraan voorbij. Uit hetgeen naar aanleiding van grief 3 is overwogen volgt immers dat (uitbetaling van) het vakantiedagensaldo tot en met november 2005 onder de door [appellante] gegeven finale kwijting als genoemd onder 3.1.4 valt. [appellante] voert bij haar grief daarnaast nog aan dat zij ook na 22 juni 2009 vakantie-uren heeft opgebouwd, omdat zij toen vakantiedagen opnam en in deze situatie nog steeds vakantie-uren worden opgebouwd. Het hof overweegt dat de Stichting, zoals hiervoor reeds weergegeven, aan [appellante] heeft meegedeeld ervoor te kiezen haar loon door te betalen en de niet-gewerkte dagen vanaf 17 juni 2009 af te boeken van haar vakantiesaldo. Dit betekent dat [appellante] ook over de periode na 17 juni 2009 nog vakantie-uren heeft opgebouwd die, nu zij deze niet heeft opgenomen, bij het einde van het dienstverband aan haar dienen te worden uitbetaald. Dat achteraf is gebleken dat [appellante] over deze periode geen recht heeft gehad op uitbetaling van loon, maakt dit niet anders. De Stichting heeft immers ervoor gekozen het loon wel uit te betalen en de niet-gewerkte dagen als opgenomen vakantie te beschouwen. De grief slaagt dan ook op dit onderdeel. [appellante] heeft niet concreet gemaakt tot welke gevolgen het slagen van dit onderdeel van haar grief zou moeten leiden. Het hof gaat dan ook uit van de door de Stichting in - onder meer - haar reactie op deze grief aangedragen feiten. Vanaf november 2005 tot het einde van de arbeidsovereenkomst per 1 januari 2010 is volgens de Stichting een saldo opgebouwd van 1.005,31 vakantie-uren. Dit dient te worden verminderd met de niet gewerkte uren in de periode van 22 juni 2009 tot 1 januari 2010. Uitgaande van de overeengekomen arbeidsduur behelst voornoemde periode een aantal van 841 niet gewerkte uren. Dit betekent dat aan [appellante] nog toekomt het (netto) bedrag aan loon dat staat voor 164,31 uren, met wettelijke verhoging en rente. De vordering van [appellante] zal in zoverre worden toegewezen.
3.16.
Grief 6 luidt dat de kantonrechter ten onrechte de kosten voor rechtsbijstand van na 22 juni 2009 buiten beschouwing heeft gelaten. [appellante] voert daartoe in de eerste plaats aan dat zij goede gronden had om de redelijkheid van het functie-aanbod te betwisten. Het hof overweegt dat zij reeds heeft geoordeeld dat de aangeboden functies passend waren. Het hof ziet om deze reden geen grond tot vergoeding van kosten van rechtsbijstand, gemaakt na 22 juni 2009. Het hof ziet evenmin grond voor vergoeding van kosten van rechtsbijstand inzake de ontbindingsprocedure; over deze kosten is immers reeds beslist in die procedure. [appellante] voert voorts niet aan waarom de Stichting bij zou moeten dragen in kosten van rechtsbijstand, door haar gemaakt na de uitspraak in de ontbindingsprocedure. De grief faalt.
3.17.
[appellante] betoogt bij grief 7 dat de kantonrechter meer dan 51% van haar advocaatkosten, gemaakt tussen 1 december 2005 en 22 juni 2009, had moeten toewijzen. Het hof overweegt hieromtrent het volgende. De kantonrechter heeft een bedrag van € 2.500,- aan advocaatkosten toegewezen op grond van artikel 7:611 BW Pro. De door [appellante] aangevoerde omstandigheden leiden naar het oordeel van het hof niet ertoe dat haar op grond van bedoeld wetsartikel een vergoeding toekomt van meer dan genoemd bedrag. Deze omstandigheden doen zich deels voor buiten voornoemde periode, zoals het volgens [appellante] ten onrechte trachten een ontslagvergunning te verkrijgen, maar nog belangrijker is dat in bedoelde periode [appellante] aangeboden functies heeft geweigerd die - zoals hiervoor is overwogen - door het hof als passend zijn beoordeeld. De door [appellante] aangevoerde omstandigheden zijn dan ook onvoldoende relevant om tot het door [appellante] gewenste resultaat te leiden. Het lange stilzitten van de Stichting is evenmin een voldoende relevante omstandigheid. [appellante] licht immers niet toe in hoeverre dit aan haar zijde tot kosten van rechtsbijstand heeft geleid. Dat de Stichting geruime tijd te weinig salaris aan haar heeft betaald, zoals [appellante] stelt, is - zonder nadere toelichting - evenmin een voldoende grond om meer dan het reeds toegewezen bedrag ten laste van de Stichting te brengen. Dit klemt temeer daar de wetgever reeds de sanctie van de wettelijke verhoging op het uitblijven van loonbetalingen heeft gesteld.
3.18.
Grief 8 luidt dat de kantonrechter ten onrechte is voorbijgegaan aan de stelling van [appellante] dat de Stichting haar steeds heeft voorgehouden dat zij wachtgeld zou krijgen als aanvulling op een WW-uitkering. [appellante] wijst in de toelichting op haar grief erop dat beide partijen in discussie waren over een regeling die inhield dat zij een vergoeding zou ontvangen gelijk aan het wachtgeld. Dit is volgens haar uitdrukkelijk aangeboden. Het hof gaat hieraan voorbij. [appellante] verliest uit het oog dat deze regeling is aangeboden in het kader van een minnelijk traject, en dat daarmee geenszins aan [appellante] is voorgehouden dat zij recht zou hebben op wachtgeld. Ook de kantonrechter is gelet op de formulering van de ontbindingsbeschikking niet uitgegaan van een recht op wachtgeld maar slechts van de mogelijkheid daartoe. De grief faalt.
3.19.
De kantonrechter heeft overwogen dat de functies die [appellante] tot juni 2009 zijn aangeboden niet aansloten bij haar opleiding en ervaring, maar dat dit anders ligt met betrekking tot de in juli 2009 aangeboden functie van woonbegeleider. Deze functie is passend geoordeeld in het kader van de re-integratie na ziekmelding en [appellante] heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij deze functie serieus heeft overwogen, noch dat zij een gerechtvaardigd belang had om deze functie niet te aanvaarden. Daaruit volgt - aldus de kantonrechter - dat het verweer van de Stichting, dat het aan [appellante] is te wijten dat zij niet in een andere functie aan het werk is gegaan waardoor de arbeidsrelatie uiteindelijk onherstelbaar verstoord is geraakt, slaagt. De vordering tot verklaring voor recht inzake het wachtgeld wordt door de kantonrechter op deze gronden afgewezen. De grieven 9 en 10 betreffen deze overwegingen en beslissing.
3.20.
[appellante] voert bij grief 9 terecht aan dat het niet aan een bedrijfsarts is om te oordelen over de passendheid van de functie. Dit brengt echter nog niet met zich dat de grief slaagt. Het hof heeft de stellingen van [appellante] omtrent de passendheid van de functie van woonbegeleider reeds naar aanleiding van grief 4 besproken en verworpen. Hetgeen [appellante] bij de onderhavige grief nog aanvoert omtrent de gang van zaken in de loop van de jaren 2004 tot het aanbod van de functie van woonbegeleider in juni 2009, is in dit verband niet ter zake dienend. Een en ander brengt mee dat ook grief 9 faalt.
3.21.
Grief 10 richt zich tegen de afwijzing van de vordering inzake het wachtgeld. [appellante] voert aan dat het niet terecht is de oorzaak van de onherstelbaar verstoorde arbeidsrelatie bij [appellante] te leggen. Zij wijst op de voorgeschiedenis en het niet passende aanbod. Het hof heeft echter reeds geoordeeld dat de aangeboden functies passend waren. Niet kan worden ingezien waarom het gelet op de voorgeschiedenis niet van [appellante] was te vergen dat zij op het aanbod in zou gaan. Het enkele tijdsverloop, de niet verleende ontslagvergunning noch de geschillen over de betaling van salaris en onregelmatigheidstoeslag of de onduidelijke communicatie geven daartoe voldoende aanleiding. [appellante] wijst nog erop dat de gevolgen voor haar zeer groot zijn. Het hof ziet hierin echter geen aanleiding om anders te oordelen omtrent de passendheid van de functie. Het hof merkt tot slot op dat [appellante] niet heeft bestreden dat in het geval dat de Stichting de functies in redelijkheid had kunnen aanbieden en van haar gevergd kon worden een van de functies te aanvaarden, zij geen recht op wachtgeld heeft. De grief faalt.
3.22.
[appellante] verwijst ter toelichting van grief 11, welke grief de veroordeling in de proceskosten bestrijdt, slechts naar de voorgaande grieven. Uit hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de voorgaande grieven, volgt dat ook grief 11 faalt. De voreringen van [appellante] worden immers nog steeds grotendeels afgewezen.
3.23.
[appellante] biedt nog aan als getuige te doen horen [X], die onder andere kan verklaren dat zij belangstellingsregistratieformulieren heeft ingevuld. Het hof komt echter niet tot andere beslissingen dan hiervoor genomen, indien zou blijken dat [appellante] meermalen uitdrukkelijk heeft aangegeven dat zij een administratieve functie ambieert. [appellante] heeft immers niet betwist dat de Stichting geen administratieve functies voorhanden had. [appellante] heeft voor het overige geen concrete feiten te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot andere beslissingen zouden leiden dan hiervoor genomen. Haar bewijsaanbod zal dan ook worden gepasseerd.
In voorwaardelijk incidenteel appel
3.24.
De Stichting heeft incidenteel appel ingesteld voor het geval in de grief van [appellante] moet worden gelezen dat zij aanspraak meent te hebben op salaris van 22 juni 2009 tot en met 31 december 2009 en het standpunt van de Stichting met betrekking tot verrekening van het over die periode betaalde salaris met het door [appellante] geclaimde saldo aan niet-genoten vakantie-uren geen stand houdt. De voorwaarde is gelet op het voorgaande niet in vervulling gegaan, zodat het hof niet toekomt aan beoordeling van het incidenteel appel.
3.25.
De slotsom is dat grief 5 deels slaagt en de grieven voor het overige falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd voor zover de vordering zoals hiervoor onder 3.2. sub a weergegeven, is afgewezen, deze vordering zal worden toegewezen zoals hiervoor onder 3.15 is weergegeven en het vonnis zal voor het overige worden bekrachtigd. [appellante] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in principaal appel.
4.Beslissing
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis, voor zover de vordering inzake de tegenwaarde van vakantie-uren daarbij is afgewezen,
en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt de Stichting tot betaling aan [appellante] van de (netto) tegenwaarde van 160,31 vakantie-uren, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro, de tegenwaarde en de wettelijke verhoging te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid tot aan de dag van volledige voldoening;
en voorts:
bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de Stichting begroot op € 666,- aan verschotten en € 894,- voor salaris;
verklaart bovenstaande betalings- en proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.A. Goslings, D. Kingma en M.L.D. Akkaya en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 mei 2015.