ECLI:NL:GHAMS:2015:2043

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.156.221/01

zaak-/rolnummer rechtbank: 509428 / HA ZA 12-136 (Amsterdam)

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 26 mei 2015

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

LA PLACE B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante,

tevens incidenteel geïntimeerde,

advocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam,

tegen:

1.de rechtspersoon naar Iers recht

ZURICH INSURANCE PLC.,

gevestigd te Dublin, Ierland,

2.
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

GUESS? EUROPE B.V.,

geïntimeerden,

tevens incidenteel appellanten,

advocaat: mr. A. Knigge te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna La Place, Zurich en Guess genoemd. Geïntimeerden worden gezamenlijk met Zurich c.s. aangeduid.

La Place is bij dagvaarding van 8 augustus 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 21 mei 2014, gewezen tussen Zurich c.s. als eiseressen en La Place als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met een productie;

- memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties.

Ten slotte is arrest gevraagd.

La Place heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van Zurich (deels) zal afwijzen, met veroordeling van Zurich c.s. in de proceskosten, met nakosten en uitvoerbaar bij voorraad.

Zurich c.s. hebben in het principaal hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en in het incidenteel hoger beroep tot gedeeltelijke vernietiging daarvan en tot volledige toewijzing van hun vorderingen, alles met veroordeling van La Place in de proceskosten, met nakosten, rente en uitvoerbaar bij voorraad.

In het incidenteel hoger beroep heeft La Place geconcludeerd tot verwerping daarvan, met veroordeling van Zurich c.s. in de proceskosten, met nakosten.

Alle partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

2.1.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.6 een aantal feiten opgesomd die tussen partijen vaststaan. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, zodat ze ook het hof binden. Het gaat in deze zaak om het volgende.

2.2.

De rechtsvoorgangster van Guess exploiteerde in 2008 en 2009 een kledingwinkel in de Kalvertoren te Amsterdam. Deze kledingwinkel is gelegen onder een vestiging van La Place (een La Place Café). Op 6 juli 2008 is een rubberen toevoerslang van de waterontharder naar de vaatwasmachine van La Place lek geraakt. Daardoor is water uitgestroomd en terechtgekomen in de kledingwinkel van Guess. De daardoor ontstane schade is getaxeerd op € 30.013,00 exclusief btw.

2.3.

Na de lekkage is de lekgeraakte toevoerslang door een installatiebedrijf vervangen door een nieuwe slang.

2.4.

Op 28 januari 2009 is de nieuwe toevoerslang losgeschoten, waardoor wederom waterschade is ontstaan in de kledingwinkel van Guess, ditmaal voor een bedrag van € 129.835,00 exclusief btw.

2.5.

Zurich is de verzekeraar van Guess, die naar aanleiding van de twee genoemde schadevoorvallen aan Guess uitkeringen onder de verzekering heeft gedaan en daardoor is gesubrogeerd in de rechten van Guess jegens La Place. Het belang van Guess is daarin gelegen dat zij een eigen risico heeft onder de verzekering van USD 10.000 per gebeurtenis, waardoor zij onverzekerde schade heeft geleden.

3.Beoordeling

3.1.

In deze procedure vorderen Zurich c.s. schadevergoeding van La Place in verband met de hiervoor beschreven schadevoorvallen uit 2008 en 2009.

3.2.

De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat La Place op grond van artikel 6:173 BW aansprakelijk is voor de door Guess als gevolg van de eerste en de tweede lekkage ontstane schade. De aansprakelijkheid van La Place jegens Guess in verband met de tweede lekkage heeft de rechtbank daarnaast ook gebaseerd op een onrechtmatige daad van La Place. De rechtbank heeft aan Guess tweemaal een bedrag van USD 10.000 toegewezen, vermeerderd met rente.

3.3.

De rechtbank heeft de vordering van Zurich afgewezen voor zover die ziet op de schade als gevolg van de eerste lekkage. De aansprakelijkheid van La Place voor deze schade kan volgens de rechtbank immers slechts worden gebaseerd op artikel 6:173 BW. Artikel 6:197 BW staat echter aan verhaal door Zurich op deze grondslag in de weg. De vordering van Zurich in verband met de tweede lekkage is door de rechtbank toegewezen op grond van een onrechtmatige daad van La Place. Een bedrag van € 129.835,00 minus USD 10.000 is aan Zurich toegekend, vermeerderd met rente.

3.4.

De door Zurich c.s. gevorderde expertisekosten en buitengerechtelijke kosten zijn afgewezen en de proceskosten in eerste aanleg zijn tussen partijen gecompenseerd.

3.5.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen partijen met hun grieven op. La Place meent dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat zij jegens Zurich c.s. aansprakelijk is uit onrechtmatige daad voor de gevolgen van het tweede schadevoorval. La Place berust in het oordeel voor zover de rechtbank de aansprakelijkheid jegens Guess heeft gebaseerd op artikel 6:173 BW. Zurich c.s. menen op hun beurt dat de rechtbank ten onrechte de vorderingen die voortvloeien uit het eerste schadevoorval niet toewijsbaar heeft geacht op grond van onrechtmatige daad. Daarnaast betoogt Zurich dat zij als gesubrogeerde verzekeraar wel degelijk de schade als gevolg van het eerste schadevoorval kan vorderen op grond van artikel 6:173 in samenhang met artikel 6:181 BW. Daarnaast worden grieven gericht tegen de afwijzing van de gevorderde buitengerechtelijke kosten en expertisekosten en tegen de toegepaste kostencompensatie.

3.6.

Eerst zal de vraag worden behandeld of Zurich artikel 6:173 BW ten grondslag kan leggen aan haar vordering. Zurich stelt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij op grond van het bepaalde in artikel 6:197 lid 2 BW niet is gesubrogeerd in de rechten die Guess ontleent aan artikel 6:173 BW. Artikel 6:197 BW beperkt weliswaar de rechten die een gesubrogeerde verzekeraar geldend kan maken, maar volgens Zurich is dit blijkens de tekst van artikel 6:197 lid 2 BW alleen het geval als de subrogatie plaatsvindt uit hoofde van artikel 7:962 BW. Zurich is niet gesubrogeerd op grond van artikel 7:962 BW, maar heeft haar rechten krachtens Engels recht verkregen (artikel 79 Marine Insurance Act 1906).

3.7.

Het hof overweegt het volgende. Ook als moet worden aangenomen dat de subrogatie wordt beheerst door Engels recht, bestrijkt dit recht slechts de vraag of en in hoeverre Zurich in de voor overgang vatbare rechten van Guess is getreden. De vraag of de rechten van Guess vatbaar zijn voor rechtsovergang dient evenwel te worden beantwoord naar het recht dat op de vordering van toepassing is. Dat is in dit geval Nederlands recht. Het recht op schadevergoeding uit onrechtmatige daad dat Guess jegens La Place geldend kan maken, wordt immers beheerst door Nederlands recht.

3.8.

Bij de invoering van artikel 6:173 BW – en andere risicoaansprakelijkheden – heeft de wetgever ervoor gekozen het beroep op de daaruit voortvloeiende rechten (vooralsnog) slechts open te stellen voor een beperkte kring van gerechtigden. De particuliere verzekeraars die worden gesubrogeerd in de rechten van hun verzekerden behoren uitdrukkelijk niet tot die beperkte kring. Op grond van de letterlijke bewoordingen van artikel 7:962 lid 2 BW lijkt deze bepaling alleen te zien op verzekeraars die krachtens artikel 7:962 BW in de rechten van hun verzekerden worden gesubrogeerd. Een dergelijke beperkte uitleg van deze bepaling dient echter niet te worden gevolgd. De evidente strekking van artikel 6:197 BW is dat een recht uit artikel 6:173 BW niet vatbaar is voor subrogatie door een particuliere verzekeraar en dat degene wiens verhaal of subrogatie is uitgesloten die rechten evenmin krachtens overeenkomst kan verkrijgen. Anders dan Zurich stelt, is niet beoogd de bepaling te beperken tot de verzekeraars die krachtens Nederlands recht in de rechten van hun verzekerden worden gesubrogeerd, of anders gezegd: niet is beoogd verzekeraars die op grond van buitenlands recht in de rechten van hun verzekerden worden gesubrogeerd wel een beroep op de rechten uit artikel 6:173 BW te doen toekomen.

3.9.

Afgezien van het voorgaande heeft La Place een beroep gedaan op de Bedrijfsregeling Brandregres 2000 (BBr). Daarin is bepaald dat het recht van verhaal uit hoofde van een brandverzekering (waartoe het onderhavige gerealiseerde risico moet worden gerekend) jegens niet-particulieren alleen zal worden uitgeoefend indien de aansprakelijkheid verband houdt met onzorgvuldig handelen of nalaten. Partijen zijn het erover eens dat dit impliceert dat degenen die gebonden zijn aan de BBr geen verhaal op grond van artikel 6:173 BW kunnen nemen. Zurich stelt evenwel dat zij niet is gebonden aan de BBr. Alleen haar Nederlandse bijkantoor, genaamd Zurich Insurance plc., Nederlands bijkantoor, zou daaraan gebonden zijn.

3.10.

Uit hetgeen Zurich stelt, blijkt niet dat haar Nederlandse bijkantoor een zelfstandige entiteit is. Dit brengt mee dat moet worden aangenomen dat Zurich en haar Nederlandse bijkantoor dezelfde rechtspersoon zijn. Dat volgt overigens ook uit de Europeesrechtelijke regelgeving en rechtspraak op grond waarvan onder een bijkantoor van een verzekeraar slechts wordt verstaan elke aanwezigheid, met uitzondering van de zetel. Een en ander brengt mee dat Zurich aan de BBr is gebonden en ook op grond daarvan haar vordering niet kan baseren op artikel 6:173 in verbinding met 6:181 BW.

3.11.

Het gaat bij de (eventuele) aansprakelijkheid van La Place uit onrechtmatige daad om de vraag of zij, gelet op alle omstandigheden van het geval, is tekortgeschoten in de zorg die van haar jegens Guess kon worden gevergd. Van onrechtmatig handelen van La Place kan worden gesproken als zij zich in gegeven omstandigheden naar maatstaven van maatschappelijke zorgvuldigheid anders had behoren te gedragen dan zij heeft gedaan. Bij de beantwoording van deze vraag spelen in algemene zin de beoordeling van verschillende omstandigheden een rol (de kans op schade, de aard en ernst van de schade, de aard van de verweten gedraging en de bezwaarlijkheid van te nemen voorzorgsmaatregelen). Onder andere is van belang hoe groot de kans was op de verwezenlijking van het gevaar – het lekraken en het losschieten van de toevoerslang van de waterontharder naar de vaatwasmachine – naar objectieve maatstaven beoordeeld en in hoeverre met het oog daarop voorzorgs- en veiligheidsmaatregelen mogelijk en redelijkerwijs van La Place te vergen waren om daarmee de kans op het ontstaan van schade – waterschade in de kledingwinkel van Guess – te voorkomen.

3.12.

Zurich c.s. stellen niet dat La Place ten aanzien van de toevoerslangen in enig opzicht toepasselijke installatie- of veiligheidsnormen heeft geschonden of bepaalde voorgeschreven onderhoudsverplichtingen heeft veronachtzaamd. Het enkele gegeven dat de toevoerslang kon scheuren of losschieten, waardoor aanzienlijke waterschade kon ontstaan bij de onderburen, en dit met het treffen van eenvoudige en niet-bezwaarlijke maatregelen kon worden voorkomen of beperkt – door het dichtdraaien van de kraan buiten openingstijden en het plaatsen van een waterslot – brengt nog niet mee dat La Place onrechtmatig jegens Guess heeft gehandeld.
Verder gaat het in het onderhavige geding niet om een ‘kelderluik-geval’ waarbij iemand een situatie in het leven heeft geroepen die voor anderen bij niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid gevaarlijk is. Aan de betrokken toevoerslang was een algemeen, inherent risico op scheuren of losschieten verbonden, maar niet een bijzonder gevaar dat La Place ertoe had moeten bewegen maatregelen te treffen, althans op grond van de stellingen van Zurich c.s. kan dat niet worden aangenomen.

3.13.

Zurich c.s. hebben naar het oordeel van het hof onvoldoende gesteld op grond waarvan kan worden vastgesteld dat de incidenten voor La Place in relevante mate voorzienbaar waren. Daarmee kan niet worden aangenomen dat La Place zich naar maatstaven van maatschappelijke zorgvuldigheid anders had behoren te gedragen dan zij heeft gedaan. Daarmee faalt het beroep op artikel 6:162 BW. De rechtbank heeft dit ten aanzien van het tweede incident miskend door te overwegen dat La Place zich na het eerste incident
“inmiddels wel bewust moet zijn geweest van het gevaar. Het eerste incident had immers vrij kort daarvoor plaatsgevonden. Desondanks heeft zij nagelaten afdoende maatregelen te treffen om een tweede lekkage te voorkomen.”

De rechtbank maakt aldus ten onrechte geen onderscheid tussen de voorzienbaarheid van de incidenten (het lekraken of losschieten van de toevoerslang) en de gevolgen daarvan (waterschade bij de onderburen). Beslissend is slechts of de incidenten voor La Place in relevante mate voorzienbaar waren. Het gaat hier om voorvallen met een verschillende oorzaak. Daardoor is het plaatsvinden van het eerste incident niet (mede) bepalend voor het oordeel over de aansprakelijkheid voor het tweede incident. La Place heeft onbestreden gesteld dat de toevoerslang jarenlang (voordat deze scheurde) naar behoren heeft gefunctioneerd en nog nooit is losgeschoten. Op grond van de wederzijdse stellingen valt niet in te zien dat La Place na de reparatie van de gescheurde slang door een daartoe gekwalificeerde installateur (dat laatste is door Zurich c.s. niet voldoende gemotiveerd bestreden) zich ervan bewust moest zijn, dan wel dat voor haar voorzienbaar was, dat deze nieuwe slang los zou kunnen schieten en waterschade zou veroorzaken.

3.14.

Het voorgaande betekent dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven en de aansprakelijkheid van La Place uit onrechtmatige daad in rechte niet kan worden vastgesteld. Dit betekent dat het door Zurich in hoofdsom gevorderde bedrag ten aanzien van het eerste incident terecht niet is toegewezen en ten aanzien van het tweede incident alsnog moet worden afgewezen. Voor de door Guess in hoofdsom gevorderde bedragen maakt de andersluidende beoordeling in hoger beroep geen verschil. In hoger beroep wordt het oordeel dat La Place aansprakelijk is voor de gevolgen van de beide voorvallen op grond van artikel 6:173 BW immers niet bestreden. De grieven van La Place zijn terecht voorgesteld. Grief I in incidenteel hoger beroep van Zurich c.s. faalt.

3.15.

Met grief II in incidenteel hoger beroep richt Zurich zich tegen de afwijzing door de rechtbank van de door haar gevorderde expertisekosten.

3.16.

De rechtbank is La Place gevolgd in haar stelling dat het expertiserapport is gebruikt om te bepalen welk bedrag Zurich aan Guess onder de verzekering diende uit te keren, zodat het eigen kosten van Zurich zijn ten aanzien waarvan geen subrogatie heeft plaatsgevonden. Met haar grief II in incidenteel hoger beroep voert Zurich onder andere aan – naar het hof begrijpt – dat voorkomen moet worden dat La Place profiteert van de verzekering van Guess doordat haar verplichting tot vergoeding van de schade vervalt als gevolg van het door de verzekeraar vergoeden van de schade. In zoverre is de grief terecht voorgesteld. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2003:AI0894) volgt dat het verhaalsrecht van de verzekeraar ertoe strekt te voorkomen dat degene die schade heeft veroorzaakt, aan zijn verplichting tot vergoeding van de schade ontkomt en ervan profiteert dat de door hem veroorzaakte schade wordt vergoed door de verzekeraar van degene die de schade heeft geleden. Als Zurich als verzekeraar verhaal neemt, komen daarom de in artikel 6:96 lid 2, aanhef en onder b, BW vermelde redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid als vermogensschade voor vergoeding in aanmerking, indien en voor zover deze door Guess zijn gemaakt, of, zo deze zijn gemaakt door Zurich, zij onder deze bepaling zouden vallen, indien zij door Guess zouden zijn gemaakt.

3.17.

De gevorderde expertisekosten zien op de vaststelling van de schade als gevolg van de voorvallen waarvoor La Place jegens Guess aansprakelijk is. Gelet op de aard van de schade was het redelijk dat een expertisebureau is ingeschakeld om de schade vast te stellen en een onderzoek te doen naar de omstandigheden die tot de schade hebben geleid. La Place heeft daarnaast de redelijkheid van de omvang van de gemaakte kosten onvoldoende concreet bestreden. Gezien de aard van de aansprakelijkheid en de schade kunnen deze kosten ook aan La Place worden toegerekend. La Place heeft onvoldoende aangevoerd om te kunnen aannemen dat de geclaimde kosten niet voor vergoeding in aanmerking zouden zijn gekomen als deze door Guess zelf zouden zijn gemaakt. La Place kan dan ook niet profiteren van het feit dat de kosten niet door Guess, maar door Zurich als de verzekeraar van Guess zijn gemaakt. Zurich heeft aldus recht op vergoeding van deze kosten.

3.18.

La Place stelt nog dat de BBr aan verhaal van expertisekosten in de weg staat. Die stelling heeft zij onvoldoende onderbouwd. La Place stelt immers slechts dat het Verbond van Verzekeraars het
adviesheeft gegeven geen expertisekosten te verhalen. Daaruit volgt niet dat afstand is gedaan van het recht deze kosten te verhalen. De conclusie is dat de expertisekosten aan Zurich kunnen worden toegewezen. Grief II in incidenteel hoger beroep slaagt.

3.19.

Grief III in incidenteel hoger beroep betreft de buitengerechtelijke kosten.

3.20.

De rechtbank heeft de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten afgewezen, omdat Zurich c.s. weliswaar stellen dat zij uitvoerige correspondentie hebben gevoerd, maar geen specificaties hebben overgelegd waaruit volgt dat het om andere werkzaamheden ging dan die waarvoor een eventuele proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te sluiten. Ook in hoger beroep is die toelichting niet gegeven, zodat Zurich c.s. onvoldoende hebben gesteld om de gevorderde kosten toegewezen te kunnen krijgen. Grief III in incidenteel hoger beroep is vergeefs voorgesteld.

3.21.

De slotsom is dat het principaal hoger beroep terecht is voorgesteld. Het vonnis waarvan beroep zal deels worden vernietigd. Zurich c.s. zijn in het ongelijk gesteld en zullen worden veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep.

3.22.

In het incidenteel hoger beroep slaagt alleen grief II. Zurich c.s. zijn daarmee deels in het gelijk gesteld. Het hof ziet daarin aanleiding de proceskosten in incidenteel hoger beroep tussen partijen te compenseren, zodat ieder de eigen kosten daarvan draagt.

3.23.

Over en weer zijn vorderingen toe- en afgewezen. Dat geeft het hof geen aanleiding af te wijken van de in eerste aanleg uitgesproken kostencompensatie. Grief IV in incidenteel hoger beroep faalt in zoverre.

4.Beslissing

Het hof:

rechtdoende in principaal en incidenteel hoger beroep:

vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover in het dictum onder 5.3 gewezen en voor zover het vonnis strekt tot afwijzing van de door Zurich gevorderde expertisekosten;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

wijst de vordering van Zurich tegen La Place tot betaling van € 129.835,00 minus USD 10.000 te vermeerderen met wettelijke rente (petitum inleidende dagvaarding onder (iv)) alsnog af;

veroordeelt La Place € 8.427,80 aan Zurich te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 19 januari 2012 tot aan de dag van algehele betaling;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

veroordeelt Zurich c.s. in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van La Place begroot op € 5.191,52 aan verschotten en € 2.632,00 voor salaris en € 131,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,00 voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

compenseert de proceskosten in incidenteel hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, J.W. Hoekzema en A.C. van Schaick en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 mei 2015.