ECLI:NL:GHAMS:2015:2096

Uitspraak

arrest

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer: 200.139.737/01

zaak/rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/507806/HA ZA 12-53

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 2 juni 2015

inzake

de vennootschap naar Duits recht
[appellante],

gevestigd te [woonplaats] ([land]),

appellante,

advocaat: mr. M.H.F. van Buuren te Amsterdam,

tegen:

de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE GEMEENTE AMSTERDAM,

zetelend te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. B.R. ter Haar te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellante] en de Gemeente genoemd.

[appellante] is bij dagvaarding van 20 november 2013 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 21 augustus 2013, dat onder bovenvermeld nummer (in de hoofdzaak) is gewezen tussen de Gemeente als eiseres en [appellante] als gedaagde. Van het op diezelfde datum in de vrijwaringszaak gewezen vonnis tussen [appellante] en [X] B.V. is [appellante] in de zaak met rolnummer 200.139.745/01 in hoger beroep gekomen.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, tevens houdende verzoek tot voeging met de zaak met rolnummer 200.139.745/01;

- memorie van antwoord in het incident tot voeging;

- memorie van antwoord.

Bij arrest van 22 april 2014 is op de vordering in het incident beslist en het verzoek tot voeging toegewezen. Op 7 oktober 2014 is de rechtsopvolgster van [X] B.V. gefailleerd en is de procedure met zaaknummer 200.139.745/01 van rechtswege geschorst.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 14 april 2015 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, [appellante] aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de oorspronkelijke vorderingen van de Gemeente alsnog zal afwijzen, alsmede - uitvoerbaar bij voorraad - de Gemeente zal veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen [appellante] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan de Gemeente heeft voldaan, met rente en met beslissing over de proceskosten.

De Gemeente heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten.

[appellante] heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.

2.Feiten

2.1

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 3.1 tot en met 3.9 de feiten vastgesteld die zij in de onderhavige zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn gebleken uit de niet (voldoende) weersproken stellingen van partijen, komen de feiten neer op het volgende.

2.1.1.

Bij akte van 22 april 1998 (hierna: de erfpachtakte) heeft de Gemeente het terrein, kadastraal bekend gemeente Amsterdam, sectie N, nummer [Y] en nummer [Z], plaatselijk bekend Groenhoedenveem 17 te Amsterdam, en het daarop gebouwde pakhuis (hierna: het Pakhuis) in erfpacht (hierna: het recht van erfpacht) uitgegeven. De jaarlijks verschuldigde canon is daarbij afgekocht tot 1 maart 2098. Op het recht van erfpacht zijn de Algemene Bepalingen voor voortdurende erfpacht 1994 (hierna: AB 1994) van toepassing.

2.1.2.

De AB 1994 bepalen in artikel 13 onder meer:

Art. 13Herziening van de canon in geval van wijziging van het gebruik of de bebouwing

1. Herziening van de canon kan voorts plaatsvinden in de volgende gevallen:

a indien een met toestemming van Burgemeester en Wethouders veranderd gebruik van het perceel en/of opstallen, gelet op de door deze gebruiksverandering tot stand gekomen waardevermeerdering van het perceel, daartoe redelijkerwijs aanleiding geeft (…)

b indien een met toestemming van Burgemeester en Wethouders gerealiseerde wijziging van de bestaande opstallen en/of met toestemming van Burgemeester en Wethouders gestichte nieuwe bebouwing, gelet op de door deze wijziging en/of bebouwing tot stand gekomen waardevermeerdering van het perceel, daartoe redelijkerwijs aanleiding geeft (…)

2 De nieuwe canon wordt berekend door toepassing van de formule:

A +( (B-C) x D), waarin voorstelt:

A de op het moment van de herziening geldende canon;

B de op het moment van de herziening geldende grondwaarde met het oog op het gewijzigd gebruik en/of de gewijzigde bebouwing;

C de op het moment van de herziening geldende grondwaarde met het oog op het volgens de akte van vestiging toegestane gebruik, respectievelijk de toegestane bebouwing;

D het op het moment van de herziening van toepassing zijnde canonpercentage.

(..)

2.1.3.

Op 4 april 2002 is projectontwikkelaar [X] B.V. (hierna: [X]) opgericht. Op 3 juli 2002 heeft [X] het recht van erfpacht gekocht met de bedoeling het Pakhuis te herontwikkelen. Door de herontwikkeling zou het aantal vierkante meters per gebruiksbestemming gewijzigd worden, namelijk van showroom, kantoor, horeca en detailhandel naar kantoor en horeca. De Gemeente dient op grond van artikel 16 lid 5 in samenhang met artikel 13 van de AB 1994 toestemming te geven voor een wijziging van de gebruiksbestemming.

2.1.4.

Op verzoek van [X] heeft de Gemeente bij brief van 27 januari 2003 een eerste indicatie van de afkoopsom van de canonverhoging (hierna: de afkoopsom) gegeven voor het geval dat de bestemming volledig zou worden gewijzigd naar kantoor. Deze indicatie bedroeg € 2,9 miljoen. Vervolgens hebben de Gemeente en [X] verder met elkaar gecorrespondeerd over de hoogte van de te bepalen afkoopsom.

2.1.5.

Op 2 juni 2004 heeft [X] het recht van erfpacht verkocht aan [appellante] voor een verkoopsom van € 16.451.724,= en bij akte van 4 juni 2004 aan [appellante] geleverd.

2.1.6.

De Gemeente en [X] (ingevolge een daartoe door [appellante] verstrekte volmacht) hebben de communicatie over de wijziging van de bestemming en de afkoopsom met elkaar voortgezet. Nadat de Gemeente bij brief van 6 juni 2005 een eerste aanbieding voor de afkoopsom had gedaan ter hoogte van € 1.482.771,42 voor 50 jaar heeft, na verder overleg en correspondentie tussen partijen, de Gemeente haar aanbieding meerdere malen aangepast.

2.1.7.

Bij brief van 30 maart 2007 heeft [X] aan de Gemeente een rapport van het bedrijf Fakton toegezonden, waarin de afkoopsom is berekend op € 1.013.457,20. Op 5 november 2007 heeft [U], afdeling taxaties, in opdracht van [X] een advies uitgebracht, waarin de afkoopsom wordt berekend op een bedrag van € 610.000,=.

2.1.8.

Bij brief van 21 september 2007 heeft de Gemeente [appellante] aangeschreven, omdat de Gemeente had geconstateerd dat het Pakhuis in strijd met de volgens de erfpachtakte toegestane bestemming werd gebruikt. Daarbij is [appellante] gesommeerd om het gebruik van het recht van erfpacht in overeenstemming te brengen met de erfpachtakte. Bij brief van 24 januari 2008 heeft de Gemeente aan [appellante] meegedeeld dat de gesprekken met [X] niet tot resultaat hebben geleid en dat zij om die reden de kwestie wenst af te handelen met [appellante]. In opdracht van [appellante] heeft het adviesbureau Terp! op 21 maart 2008 een rapport uitgebracht, waarin de afkoopsom wordt berekend op een bedrag van € 1.362.680,49. Bij brief van 18 juli 2008 heeft de Gemeente een finale aanbieding aan [appellante] gedaan van € 2.215.536,= voor een periode van 100 jaar. Deze aanbieding heeft [appellante] niet geaccepteerd.

2.1.9.

Bij verzoekschrift van 30 september 2008 heeft [X] de rechtbank verzocht om een voorlopig deskundigenbericht. Ondanks verweer van De Gemeente heeft de rechtbank dit verzoek bij beschikking van 26 februari 2009 toegewezen. Het hof heeft die beschikking bij beschikking van 3 november 2009 bekrachtigd. Hierna heeft de rechtbank drie deskundigen benoemd. Deze deskundigen hebben op 23 september 2010 een deskundigenbericht (hierna: het deskundigenbericht) uitgebracht. Zoals ook in het deskundigenbericht staat vermeld, heeft de rechtbank onder meer de volgende vragen gesteld:

“1. Welke berekeningsgrondslag en parameters dienen te worden gehanteerd bij de vaststelling van de afkoopsom van de canon als gevolg van de bestemmingswijziging?

(…)

5. Wat is de hoogte van de afkoopsom van de canon?

(…)”

In het deskundigenbericht wordt deze afkoopsom berekend op € 1.137.916,=.

3.Beoordeling

3.1

De Gemeente heeft in dit geding - samengevat en voor zover in appel van belang - gevorderd dat [appellante] wordt veroordeeld tot betaling van € 1.137.916,= en tot medewerking aan de totstandkoming van een akte als bedoeld in artikel 13 lid 6 AB 1994, met bepaling dat bij gebreke van medewerking het vonnis in de plaats van de akte zal treden, met rente en kosten.

3.2

De rechtbank heeft, de zienswijze van de deskundigen volgend, de vorderingen van de Gemeente toegewezen. Tegen dat oordeel en de gronden waarop het berust is [appellante] met negen grieven in hoger beroep opgekomen.

3.3

Met haar grieven 1 t/m 3, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, voert [appellante] in de kern het volgende aan. Om het Pakhuis te herontwikkelen van (in hoofdzaak) showroom naar (in hoofdzaak) kantoorruimte zijn substantiële herontwikkelingskosten gemaakt, ter grootte van € 1.579.890,59. Daarvan is circa € 780.000,= besteed aan bouwkundige aanpassingen en circa € 800.000,= aan installatietechnische aanpassingen. De hoogte van deze kosten is in belangrijke mate veroorzaakt door de aard van het Pakhuis (een monumentaal pand) en het bestaande gebruik van het Pakhuis als showroom. Bij het bepalen van de grondwaarde hebben de deskundigen de grondwaarden voor de oude en de nieuwe bestemming residueel berekend. Daarbij hebben zij voor zowel de bestaande als de nieuwe bestemming eerst de huurwaarden op basis van marktgegevens (zijnde marktconforme huurwaarden en marktconforme Bruto Aanvangsrendementen, BAR’s) vastgesteld en vervolgens de stichtingskosten (bestaande uit genormeerde bouwkosten en genormeerde bijkomende kosten) bepaald. Zij hebben echter ten onrechte geen rekening gehouden met de daadwerkelijk gemaakte stichtingskosten, maar bij de toename van de stichtingskosten bij de nieuwe bestemming uitsluitend met een bedrag aan hogere bijkomende kosten van € 238.667,=. Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft [appellante] in dit verband verduidelijkt dat de deskundigen naar haar mening een fout hebben gemaakt door zowel ten aanzien van de oude als de nieuwe bestemming uit te gaan van bouwkosten van € 1.100 per m2 bruto vloeroppervlakte (bvo), terwijl de bouwkosten van een showroom volgens haar doorgaans beduidend lager zijn dan die van kantoorruimte.

3.4

Het hof stelt voorop dat de vraag, welke berekeningsgrondslag en welke parameters moeten worden gehanteerd voor de afkoopsom van de canon als gevolg van de bestemmingswijziging, in het kader van het voorlopig deskundigenbericht aan drie deskundigen is voorgelegd. Deze zijn daarover in hun rapport met een uitgebreide motivering tot een eensluidend oordeel gekomen. Voorafgaand aan het uitbrengen van het deskundigenbericht hebben deskundigen een bespreking met partijen belegd die plaatsvond op 13 oktober 2009 en waarbij ook [appellante] aanwezig is geweest (zie het verslag van de bespreking dat als bijlage bij het deskundigenbericht is gevoegd). Het concept-deskundigenbericht is daarnaast aan partijen voorgelegd voor commentaar, van welke gelegenheid [appellante] bij brief van 23 augustus 2010 (bijlage bij het deskundigenbericht) gebruik heeft gemaakt. Noch tijdens de bespreking, noch in haar brief heeft [appellante] aangevoerd dat de daadwerkelijke stichtingskosten in aanmerking moeten worden genomen en dat het onjuist is om voor zowel de oude als de nieuwe bestemming bouwkosten à € 1.100,= per m2 bvo te hanteren. Dat betekent niet dat [appellante] deze opmerkingen thans niet meer zou kunnen maken, maar nu zij deze kritiek pas in dit stadium van het geding aanvoert (deels zelfs voor het eerst tijdens het pleidooi in hoger beroep), brengt de goede procesorde mee dat van haar gevergd mocht worden dat zij deze bezwaren (die neerkomen op kritiek op de aannames en de parameters waarop het deskundigenrapport is gebaseerd) voldoende concreet inzichtelijk maakt en onderbouwt. Dat heeft [appellante] evenwel nagelaten, zoals hierna zal worden toegelicht.

3.4.1.

Wat betreft het bezwaar van [appellante] dat niet de genormeerde maar de daadwerkelijke stichtingskosten in aanmerking hadden moeten worden genomen, dient in het oog te worden gehouden dat het in de onderhavige zaak erom gaat de waardevermeerdering van de
grondvast te stellen die louter door de wijziging van de gebruiksbestemming (van hoofdzakelijk showroom naar hoofdzakelijk kantoren) is veroorzaakt. Bij het bepalen van de waarde van de grond gaat het niet om het vaststellen van de werkelijke kosten die een partij heeft gemaakt om die nieuwe bestemming te realiseren, maar om de kosten die daarvoor redelijkerwijs gemaakt moeten worden, vergeleken met de redelijkerwijze te maken kosten voor het realiseren van de oude bestemming. Dat zijn niet noodzakelijkerwijs de kosten die een partij heeft gemaakt: die zijn immers afhankelijk van de individueel gemaakte keuzes met betrekking tot de specifieke vereisten van de gebruiker, de mate van luxe, het afwerkingsniveau etc. Dergelijke kosten hebben mogelijk betekenis voor het bepalen van de waarde(vermeerdering) van de opstal, maar niet (laat staan zonder meer) voor de waarde(vermeerdering) van de grond. De rechtbank heeft daarom terecht overwogen dat niet van belang is hoe en met welke kosten de kantoorruimte daadwerkelijk is gerealiseerd. Dat de deskundigen [appellante] ook niet naar de daadwerkelijke stichtingskosten hebben gevraagd, maar genormeerde, op marktprijzen gebaseerde, stichtingskosten hebben gehanteerd, komt het hof in dit verband dan ook juist voor. Waarom toch de daadwerkelijke stichtingskosten een rol zouden moeten spelen heeft [appellante], in dit licht bezien, onvoldoende concreet toegelicht. Zij heeft weliswaar aangevoerd dat de werkelijke stichtingskosten moeten worden meegenomen omdat het Pakhuis een specifiek pand is waarvoor ieder vergelijkingsmateriaal ontbreekt, maar daar staat tegenover dat de deskundigen het bijzondere karakter van het pand nadrukkelijk onder ogen hebben gezien en hebben geconcludeerd dat geen goede vergelijking met andere gronduitgiftes in de nabij gelegen omgeving of elders in Amsterdam kon worden gemaakt. Zij hebben om die reden niet de comparatieve methode, maar de residuele grondwaarderingsmethode gehanteerd. Daarmee hebben zij het bijzondere karakter van het onderhavige pand in beginsel voldoende onderkend. Waarom vervolgens ook binnen het kader van de residuele methode toch ook nog van de daadwerkelijke stichtingskosten zou moeten worden uitgegaan, heeft [appellante] onvoldoende inzichtelijk gemaakt.

3.4.2.

Hoewel aan [appellante] toegegeven moet worden dat het hanteren van dezelfde m2-kosten voor de oude en nieuwe situatie opvallend is (een toelichting daarop in het deskundigenbericht zou geenszins overbodig zijn geweest) is dat onvoldoende zwaarwegend om, zoals [appellante] doet, er zonder meer vanuit te gaan dat deskundigen hier een onjuist uitgangspunt hebben gehanteerd. Integendeel: het had in ieder geval op de weg van [appellante] gelegen om haar bezwaren nader toe te lichten en te onderbouwen, door aan te geven welke m2 prijzen volgens haar voor de oude en de nieuwe situatie gehanteerd hadden moeten worden, daarover zo mogelijk een toelichting van een deskundige te verstrekken en een berekening over te leggen waaruit volgt tot welke vermindering van de canon of van de afkoopsom daarvan dit een en ander leidt. Nu [appellante] dat heeft nagelaten, heeft zij ook in dit opzicht niet aan haar stelplicht voldaan.

3.5

Dit een en ander brengt mee dat de juistheid (ook met betrekking tot de grondslagen waarop het berust) van het deskundigenbericht onvoldoende gemotiveerd is betwist. Ook het hof neemt daarom het advies over en maakt het tot de zijne. De grieven 1 tot en met 3 falen.

3.6

Met haar grieven 4, 5, 6 en 8 voert [appellante] in de kern aan, dat de waardevermeerdering van het perceel in redelijkheid geen aanleiding tot canonherziening geeft als bedoeld in de artikelen 13.1.a en 13.1.b AB 1994 (en, kennelijk, dus niet tot herziening van de afkoopsom) omdat de daadwerkelijke stichtingskosten de toename van de grondwaarde overtreffen. [appellante] heeft in dat verband verwezen naar onder meer het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 24 december 2008 (ECLI:NL:RBAMS:2008:BH5471).

3.7

Het hof constateert allereerst dat de tekst van de artikelen 13.1.a en 13.1.b AB 1994 geen aanknopingspunten biedt voor het betoog van [appellante] dat bij het beantwoorden van de vraag of in redelijkheid aanleiding bestaat tot een canonverhoging (en daarmee een verhoging van de afkoopsom) vanwege waardevermeerdering van de grond, de daadwerkelijke stichtingskosten in aanmerking behoren te worden genomen. Uit het deskundigenbericht blijkt voorts, dat zij (ook) de AB 1994 als uitgangspunt voor hun advies hebben gehanteerd; zij hebben daarin echter geen aanleiding gezien om bij het bepalen van de waardevermeerdering van de grond van de daadwerkelijke stichtingskosten uit te gaan. Het hof volgt [appellante] daarom niet in haar betoog. [appellante] heeft er verder op zichzelf terecht op gewezen dat de rechtbank in het door [appellante] aangehaalde vonnis de werkelijke investeringskosten in aanmerking had genomen bij haar oordeel dat er in die zaak geen stijging van de grondwaarde was, maar aan dat gegeven komt voor het onderhavige geval geen betekenis toe. De in die zaak aan de orde zijnde vraagstukken en de daarmee samenhangende feiten en omstandigheden vertonen onvoldoende relevante overeenkomsten met het onderhavige geval om aanleiding te vormen het advies van de deskundigen (en de daaraan ten grondslag liggende methodiek) in de onderhavige zaak niet (geheel) te volgen. Ook deze grieven falen daarom.

3.8

Grief 7 strekt ertoe te betogen, dat bij het doorvoeren van de gebruiksverandering een dubbele waardeontwikkeling wordt meegenomen. De grief faalt eveneens, nu deze miskent dat het bij de bepaling van de onderhavige afkoopsom gaat om de grondwaarde (louter) wegens bestemmingswijziging, hetgeen een andere waarde is dan de waardeontwikkeling die heeft plaatsgevonden binnen de bij uitgifte toegestane bestemming.

3.9

Grief 9 heeft geen zelfstandige betekenis en faalt eveneens.

3.1

Nu de grieven falen, zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd. De vordering van [appellante] tot terugbetaling van hetgeen ter voldoening aan het bestreden vonnis is betaald, zal worden afgewezen. [appellante] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep. In het feit dat [appellante] terecht om voeging heeft gevraagd, ziet het hof aanleiding de kosten van het incident tot voeging te compenseren.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de Gemeente begroot op € 4.961,= aan verschotten en € 13.740,= voor salaris;

bepaalt dat elke partij de eigen kosten draagt van het incident tot voeging;

wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, R.J.M. Smit en E.M. Polak en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 2 juni 2015.