Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer : 200.167.173/01
zaaknummer rechtbank : C/13/580969 FT RK 15/283 en C/13/580969 FT RK 15/284
beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 2 juni 2015
in de zaak van:
maatschap naar burgerlijk recht
MAATSCHAP BEATRIXSTRAAT,
gevestigd te Heerhugowaard,
appellante,
advocaat: mr. B.J.H. Kesnich te Amsterdam,
tegen
1.besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid V&D B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
en
2. besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
V&D GROUP HOLDING B.V.,
V&D GROUP HOLDING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerden,
advocaat: mr. W.J.M. van Andel te Utrecht.
1.Het geding in hoger beroep
Appellante wordt hierna de maatschap genoemd, geïntimeerden worden hierna samen de V&D groep genoemd.
De maatschap is bij op 27 maart 2015 ter griffie van het hof ingekomen beroepschrift met productie 12 en 13 in hoger beroep gekomen van de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 20 maart 2015, waarbij het verzoek van de maatschap tot faillietverklaring van de V&D groep is afgewezen.
Bij verweerschrift met producties 7 tot en met 11 van 22 mei 2015 heeft V&D groep verweer gevoerd.
Het hoger beroep is behandeld op de zitting van 26 mei 2015. Bij die behandeling is namens de maatschap de heer [A], financieel directeur van de maatschap, verschenen, bijgestaan door mr. Kesnich voornoemd, die namens de maatschap het beroep nader heeft toegelicht aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota. Namens de V&D groep zijn de heer [B], Chief Restructuring Officer, en de heer [C], manager vastgoed, verschenen, bijgestaan door mr. Van Andel voornoemd die het verweerschrift nader heeft toegelicht.
Het hof heeft kennisgenomen van:
- het op 27 maart 2015 van de zijde van de maatschap binnengekomen beroepschrift, met producties;
- de stukken van de rechtbank, waaronder het proces-verbaal van de zitting van 17 maart 2015;
- het op 22 mei 2015 van de zijde van de V&D groep ingekomen verweerschrift, met producties.
Mrs. Kesnich en Van Andel hebben aangegeven eveneens kennis te hebben genomen van genoemde stukken.
2.Beoordeling
2.1
Uit de stukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is – kort samengevat en voor zover van belang – het volgende gebleken.
2.2
De maatschap heeft in eerste aanleg ter onderbouwing van haar verzoek tot faillietverklaring aangevoerd dat zij van de V&D groep opeisbaar te vorderen heeft in totaal een bedrag van € 143.272,21. Deze vordering bestaat uit:
I. een bedrag van € 46.474,44 betreffende te weinig betaalde huur voor de maanden februari en maart 2015 en een daarmee samenhangende boete ter hoogte van € 983,-;
II. een bedrag van € 82.280,90 betreffende de doorbelasting aan de V&D groep van door haar betaalde premies voor een opstalverzekering;
III. een bedrag van € 14.204,50 betreffende te weinig betaalde huur voor de maand februari 2014, een daarmee samenhangende boete van € 3.043,56 en rente van € 413,45.
Voorts heeft zij erop gewezen dat V&D groep meerdere schuldeisers onbetaald laat zodat zij verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen.
2.3
De rechtbank heeft bij de bestreden beschikking overwogen dat niet summierlijk is gebleken van een vorderingsrecht betreffende de onder II en III genoemde bedragen en voorts dat onder de gegeven omstandigheden - V&D groep heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat een herfinanciering heeft plaatsgevonden en de onder I genoemde huursom is ten behoeve van de maatschap in escrow gestort bij een notaris - niet summierlijk valt vast te stellen dat de V&D groep verkeert in de toestand dat zij is opgehouden te betalen. De rechtbank heeft het verzoek tot faillietverklaring vervolgens afgewezen.
2.4
In haar beroepschrift heeft de maatschap aangevoerd dat de vordering onder III wel in voldoende mate vast staat omdat V&D groep weliswaar een beroep doet op verrekening met een tegenvordering, maar dat een beroep op verrekening in artikel 13.1 van de bij de huurovereenkomst behorende algemene bepalingen is uitgesloten. De maatschap laat vordering II in haar beroepschrift uitdrukkelijk onbehandeld en wijst erop dat ook vordering I in voldoende mate vast staat. Voorts heeft de maatschap aangevoerd dat uit niets blijkt dat een herfinanciering heeft plaatsgevonden en dat voldoende vast staat dat de V&D groep meerdere (steun)vorderingen onbetaald laat. Ter zitting wijst zij op een vordering van de belastingdienst ad € 16.000.000,-, dat daarnaast niet is gebleken dat de V&D groep de huurvorderingen van andere verhuurders die niet deelnemen aan de vaststellingsovereenkomst heeft betaald en dat de curator in het faillissement van Mexx een substantiële vordering ad € 1.894.979,04 heeft op de V&D groep. Nu duidelijk is dat de maatschap een opeisbare vordering heeft en er steunvorderingen zijn, is er volgens de maatschap sprake van een toestand van opgehouden te betalen en dient het faillissement te worden uitgesproken met veroordeling van de V&D groep in de proceskosten.
2.5
De V&D groep verweert zich tegen het verzoek. Zij bestrijdt dat zij nog geld is verschuldigd aan de maatschap. Volgens de V&D groep heeft zij thans de vordering onder I voldaan en heeft zij ook de huurvorderingen van de andere verhuurders die niet hebben ingestemd met de vaststellingsovereenkomst die zij heeft gesloten met de meeste van haar verhuurders, in februari 2015 voldaan. De V&D groep beroept zich met betrekking tot de vordering sub III op een bij nadere afspraak overeengekomen verrekening. De vordering die de V&D groep op de maatschap heeft, overtreft de vordering van de maatschap. Evenwel heeft de V&D groep een bedrag van € 20.000,- gestort op de derdenrekening van haar advocaat .
Ten aanzien van de gestelde (steun)vordering van de belastingdienst heeft de V&D groep naar voren gebracht dat zij haar lopende belastingverplichtingen voldoet en dat zij met de belastingdienst heeft afgesproken dat zij thans niets hoeft in te lossen van de verschuldigde € 16.000.000,-. Voorts heeft de V&D groep aangaande de door de maatschap gestelde vordering aan Mexx gesteld dat de gesprekken met de curator in het faillissement van Mexx nog gaande zijn en dat deze schuld zal worden voldaan wanneer deze wordt opgeëist. Ten slotte bestrijdt de V&D groep dat zij verkeert in de toestand dat zij is opgehouden te betalen. Zij verzoekt de maatschap te veroordelen in de proceskosten van beide instanties.
2.6
Het hof stelt voorop dat de faillietverklaring wordt uitgesproken indien summierlijk blijkt van feiten en omstandigheden die aantonen dat de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen. Indien sprake is van een aanvraag tot faillietverklaring, dient tevens summierlijk te blijken van het vorderingsrecht van de aanvrager, ook in het geval er meerdere steunvorderingen zijn. Is geen enkele vordering opeisbaar, dan heeft de schuldenaar niet opgehouden te betalen, hetgeen een noodzakelijke voorwaarde voor faillietverklaring is.
2.7
Het hof overweegt voorts als volgt. De vordering onder I. is onbetwist komen te vervallen door betaling door de V&D groep van de volledige huur inclusief kosten.
De onder II. genoemde vordering is, zo begrijpt het hof, door de maatschap niet meer aan haar verzoek ten grondslag gelegd. Ten aanzien van de onder III. genoemde vordering overweegt het hof het volgende. De V&D groep heeft ter onderbouwing van de door haar gestelde nadere afspraak verwezen naar haar brief van 30 december 2012, gericht aan de beheerder van de maatschap. In die brief is vermeld dat partijen een aantal afspraken hebben gemaakt, inhoudende dat zij gezamenlijk door de V&D groep gemaakte en door de maatschap te vergoeden kosten (ten behoeve van een leegstaand deel van het pand waarin V&D is gevestigd) zullen inventariseren en dat zij, totdat de inventarisatie is gedaan en daaruit gezamenlijke conclusies zijn getrokken, zich wederzijds zullen onthouden van incassomaatregelen, naar het hof begrijpt mede ter zake de onderhavige vordering. De maatschap heeft niet aangevoerd dat de afspraken aldus onjuist zijn vastgelegd en evenmin dat een inventarisatie al heeft plaatsgevonden en tot gezamenlijke conclusies heeft geleid. Een en ander leidt tot de gevolgtrekking dat het bestaan - althans de omvang - van de onder III. genoemde vordering nog niet vast staat en dat daarentegen wel vast staat dat deze vordering thans niet opeisbaar is. Dit betekent dat niet is gebleken dat de maatschap heden een opeisbare vordering heeft op V&D groep.
2.8
Daarbij komt het volgende. De maatschap heeft weliswaar betwist dat de V&D groep de overige huurders kortgeleden volledig heeft betaald, maar als onbestreden staat vast dat de V&D groep de achterstallige huurpenningen ten behoeve van de (overige) verhuurders die niet met de vaststellingsovereenkomst akkoord zijn gegaan, heeft gestort op een escrowrekening bij de notaris. De V&D groep heeft voorts ten aanzien van de belastingschuld en de (mogelijke) vordering van Mexx voldoende bestreden dat sprake is van thans opeisbare vorderingen. Het hof acht voorts voldoende aannemelijk dat een herfinanciering van de V&D groep heeft plaatsgevonden. De V&D groep heeft een en ander in voldoende mate toegelicht en zij voldoet - zo is onbestreden gebleven – op dit moment aan haar lopende verplichtingen. Er is naar het oordeel van het hof op grond van het voorgaande onvoldoende gebleken dat thans sprake is van een situatie waarin de V&D groep heeft opgehouden te betalen. De beschikking waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Het hof ziet geen aanleiding een kostenveroordeling uit te spreken.
3.Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;
- wijst het meer of anders gevraagde af.
Deze beschikking is gewezen door mrs. D. Kingma , F.J.P.M. Haas en E.J. Rotshuizen en in raadkamer uitgesproken op 2 juni 2015 in tegenwoordigheid van de griffier.
Van deze beschikking kan gedurende acht dagen na de dag van de uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld door middel van een verzoekschrift, in te dienen ter griffie van de Hoge Raad.