ECLI:NL:GHAMS:2015:2889

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.155.328/01

zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland : C/14/146270/ HA ZA 13-157

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 28 juli 2015

inzake

1.[APPELLANT SUB 1],

gevestigd te [woonplaats],

2. [APPELLANT SUB 2],

wonend te [woonplaats]

appellanten,

advocaat: mr. R.G.J. Laan te Hoorn,

tegen

HOOGHEEMRAADSCHAP HOLLANDS NOORDERKWARTIER,

zetelend te Heerhugowaard,

geïntimeerde,

advocaat: mr. R.D. Boesveld te Haarlem.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellanten] en het Hoogheemraadschap genoemd.

[appellanten] zijn bij dagvaarding van 29 juli 2014 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Noord-Holland van 11 september 2013 en 14 mei 2014, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellanten] als eisers en het Hoogheemraadschap als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 11 juni 2015 doen bepleiten door hun hiervoor genoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [appellanten] hebben nog twee producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog voor recht zal verklaren dat het Hoogheemraadschap in 2012 onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld door, kort gezegd, niet te willen afwijken van de vastgestelde maaikalender voor bermen, waardoor het pastinakengeelvlekvirus zich heeft verspreid over de op hun percelen geteelde penen en voorts voor recht te verklaren dat het Hoogheemraadschap aansprakelijk is voor de schade die [appellanten] als gevolg van dit onrechtmatig handelen lijden. Verder het Hoogheemraadschap te gebieden de aan de percelen van [appellanten] grenzende bermen tenminste drie keer per jaar te maaien en in ieder geval in de maanden maart, april en mei van een jaar, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 350.000,- per gemiste maaibeurt. Voorts het Hoogheemraadschap te veroordelen om aan hen een schadevergoeding te betalen nader op te maken bij staat te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van de inleidende dagvaarding met veroordeling van het Hoogheemraadschap in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.

Het Hoogheemraadschap heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [appellanten] en bekrachtiging van het vonnis van 14 mei 2014, zo nodig met verbetering van gronden, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden eindvonnis van 14 mei 2014 onder 2 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.

Waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

( i) [appellant sub 1] en [appellant sub 2] zijn beide telers van wortelpenen.

(ii) In 2012 zijn op een tweetal bij hen in gebruik zijnde percelen langs de Oudijk te Westwoud de geteelde wortelpenen ernstig aangetast door het pastinakengeelvlekvirus (hierna ook te noemen: het virus). Dit virus wordt overgebracht door de zevenbladluis, die overwintert op wilgen en in het voorjaar naar allerlei schermbloemigen trekt, waaronder het fluitekruid. De luizen raken hier besmet met het virus. In de bermen gelegen naast de betreffende percelen bloeit elk jaar volop fluitekruid.

(iii) Met uitzondering van de bermen langs de Frisiaweg aan de noordzijde van de percelen zijn deze bermen in beheer bij het Hoogheemraadschap.

Door of in opdracht van het Hoogheemraadschap worden in dat kader de bermen in elk geval tweemaal per jaar gemaaid. De eerste ronde vindt plaats vanaf 1 juni, de tweede ronde van de derde week van augustus. Verder vindt er omstreeks de tweede tot en met de vierde week van mei een zogenaamde veiligheidsronde plaats, waarbij in de berm gemaaid wordt tot 1 á 1,5 meter van de weg, terwijl ook de kruispunten (tot 50 meter vanaf het kruispunt) worden gemaaid.

(iv) Bij het maaien van de bermen is het regime van de Flora- en faunawet 2002 (Ffw) van belang. Deze wet bevat met het oog op de bescherming van dieren en planten een aantal verbodsbepalingen, maar kent ook de mogelijkheden van een vrijstelling of een ontheffing, een en ander als geregeld in artikel 75 lid 1, van de Ffw. Deze vrijstellingsmogelijkheden zijn uitgewerkt in het Vrijstellingsbesluit van 10 september 2004 (Stb. 501).

Voor een aantal vrijstellingen geldt als voorwaarde dat een gedragscode wordt opgesteld en nageleefd. Door de Unie van Waterschappen is daartoe de Gedragscode Flora en faunawet voor waterschappen opgesteld. Deze Gedragscode geldt uitsluitend voor de uitvoering van werkzaamheden in het kader van bestendig beheer en onderhoud respectievelijk ruimtelijke ontwikkeling en inrichting. Een eerste Gedragscode is op 10 juli 2006 goedgekeurd door de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, een enigszins aangepaste Gedragscode is goedgekeurd op 6 februari 2012 door de Minister van Economische zaken, Landbouw en Innovatie. Naleving van deze gedragscode geldt voor wat betreft bestendig beheer en onderhoud als vrijstelling van de ontheffingsplicht voor de soorten van de tabellen 2 en 3 en vogels uit hoofdstuk 5 van de Gedragscode.

( v) De Gedragscode kent een afzonderlijke paragraaf 4.2 met betrekking tot beheer en onderhoud. In 4.2.1 daarvan staat onder meer het volgende vermeld:

“In de beheer- en onderhoudsplannen geeft het waterschap aan hoe voorkomen zal worden dat afbreuk wordt gedaan aan de gunstige staat van instandhouding van de juridisch zwaarder beschermde (populaties van) soorten. Hierbij geldt de strategie die is beschreven onder paragraaf 3.4. Dat houdt in: werken in de minst kwetsbare periode en als dat niet mogelijk is, aanvullende maatregelen inzetten.”

In de gedragscode is verder in paragraaf 4.5 een zogenaamde kalender van werkzaamheden opgenomen, die als hulpmiddel kan worden gebruikt bij het plannen van de werkzaamheden. Deze kent een drietal voorkeursperioden.

vi) De hier bedoelde Gedragscode is door het Hoogheemraadschap nader uitgewerkt in zogenaamde Werkprotocollen, waarvan die geldend vanaf 6 december 2012 is overgelegd als productie 3 bij inleidende dagvaarding. Daarin is opgenomen het onderdeel maaien van bermen, keringen en schouwpaden (1-3) waarbij heeft te gelden dat in de eerste voorkeursperiode lopend van 15 juli in het ene jaar tot 15 maart in het volgende jaar gemaaid kan worden zonder beperkingen en in de tweede voorkeursperiode van 1 juni tot 15 juli geldt dat beschermde diersoorten moeten kunnen ontsnappen en nesten van vogels moeten worden gespaard, terwijl voor de derde voorkeursperiode vanaf 15 maart tot 1 juni geldt dat werkzaamheden alleen worden toegestaan bij uiterste noodzaak en mits schadebeperkende maatregelen zijn genomen. Deze voorkeurperiodes corresponderen met de eerder genoemde kalender uit de Gedragscode.

3.Beoordeling

3.1.

[appellanten] hebben aan hun – ook in hoger beroep gehandhaafde – vorderingen ten grondslag gelegd dat het Hoogheemraadschap inbreuk heeft gemaakt op hun eigendomsrecht en bovendien niet voldaan heeft aan de op hem rustende zorgplicht. Het Hoogheemraadschap had immers dienen te voorkomen dat het virus, dat wordt overgebracht door de zevenbladluis die huist in het fluitekruit dat in de door het Hoogheemraadschap te maaien bermen groeit, zich over de percelen van [appellanten]

kon verspreiden. Dat had voorkomen kunnen en moeten worden door eerder te maaien.

3.2.

Het Hoogheemraadschap heeft als verweer aangevoerd dat het jegens [appellanten] niet toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld, dat er geen causaal verband bestaat tussen het handelen van het Hoogheemraadschap en de door [appellanten] gestelde schade, dat [appellanten] de schade volledig aan zichzelf te wijten hebben, terwijl ook de omvang van de schade wordt betwist. Het Hoogheemraadschap voert al jaren hetzelfde maaibeleid gebaseerd op de Flora- en faunawet, zonder dat ooit sprake is geweest van enige schade als door [appellanten] gesteld. Enig causaal verband met het maaibeleid is niet aangetoond, terwijl als dat al zou moeten worden aangenomen voor toerekening geen plaats is, omdat het Hoogheemraadschap van een dergelijk risico niet op de hoogte was en daar door [appellanten] ook nimmer op is gewezen.

3.3.

De rechtbank heeft de vorderingen van [appellanten] afgewezen. In rechtsoverweging 4.3. heeft zij daartoe het volgende overwogen.

“(…) Het verwijt aan HHNK komt in de kern erop neer dat het HHNK de bermen die het in beheer heeft niet tijdig maait, zodat het pastinakengeelvlekvirus in 2012 de kans heeft gekregen zich over de percelen van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] te verspreiden. Voor het oordeel dat sprake is van een onrechtmatig handelen of nalaten aan de zijde van HHNK zoals door [appellant sub 1] en [appellant sub 2] gesteld, dient komen vast te staan dat een causaal verband bestaat tussen dit handelen of nalaten en de geleden schade, en dat dit onrechtmatig handelen of nalaten aan HHNK is toe te rekenen. [appellant sub 1] en [appellant sub 2] hebben ter terechtzitting desgevraagd beaamd dat de percelen waar het nu om gaat voor de helft worden omringd door bermen die door het HHNK worden onderhouden. Voor zover al zou moeten worden aangenomen dat (een deel van) de schade over 2012 is veroorzaakt doordat het HHNK in dat jaar de bermen eerst heeft gemaaid nadat het pastinakengeelvlekvirus zich vanuit de bermen reeds over de percelen van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] had verspreid, geldt naar het oordeel van de rechtbank dat dit niet tijdig maaien niet aan HHNK is toe te rekenen, nu het een extreem jaar betrof en dit, zoals van de zijde van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] ter zitting is verklaard, zelfs voor [appellant sub 1] en [appellant sub 2] niet was te voorzien. Niet is gesteld of gebleken dat het maaibeleid van HHNK over andere jaren heeft geleid tot schade die een wijziging hierin als door [appellant sub 1] en [appellant sub 2] gevorderd, rechtvaardigt. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat het HHNK in de invulling van zijn maaibeleid wordt beperkt door de bepalingen van de Flora- en Faunawet en de daaruit voortvloeiende regelgeving als hiervoor (..) genoemd. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vordering in al haar onderdelen wordt afgewezen.”

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [appellanten] met hun grieven op.

3.4.

De grieven komen in de kern erop neer dat van het Hoogheemraadschap als beheerder van de bermen mag worden verwacht dat het meer dan twee keer per jaar maait, meer in het bijzonder ook in de periode maart, april en mei, teneinde te voorkomen dat het fluitekruid in bloei komt en daardoor een besmettingshaard gaat vormen voor de zevenbladluis, die het virus kan verspreiden. De Gedragscode vormt daartoe ook geen beletsel. [appellanten] hebben verder erop gewezen dat voorheen tot wel vier keer per jaar werd gemaaid. Door dit alles na te laten en vast te houden aan de maaikalender heeft het Hoogheemraadschap onrechtmatige hinder en schade veroorzaakt, waardoor inbreuk wordt gemaakt op het eigendomsrecht van [appellanten] en zij in hun belangen worden geschaad.

Het hof zal gezien de onderlinge samenhang de grieven gezamenlijk behandelen.

3.5.

Het hof stelt allereerst vast dat tegen het tussenvonnis van 11 september 2013 geen grieven zijn gericht, zodat [appellanten] in hun beroep hiertegen niet ontvankelijk zijn.

3.6.1.

Het hof stelt voorop dat het Hoogheemraadschap een publiekrechtelijk orgaan is en uit dien hoofde een wettelijke (overheids)taak vervult bestaande in het onderhoud van (polder)wegen op grond van de Wegenwet en het beheer en onderhoud van het watersysteem binnen zijn grondgebied op grond van de Waterwet en de door provinciale staten vastgestelde Waterverordening Hoogheemraadschap Hollands Noorderkwartier. Dat is derhalve zijn primaire taak. In het kader van dat onderhoud van wegen en watergangen voert het Hoogheemraadschap een maaibeleid als hiervoor onder de feiten nader uiteengezet.

Daarbij is, aldus [appellanten], op enig moment in 2012 hinder en schade veroorzaakt doordat bermen langs enige van hun percelen zodanig laat zijn gemaaid dat het in die bermen voorkomende fluitekruid in bloei is geraakt, de zevenbladluis zich daarop heeft gezet en vervolgens de op de hier bedoelde percelen geteelde penen heeft besmet met het pastinakengeelvlekvirus. Dat handelen is volgens [appellanten] jegens hen aan te merken als onrechtmatig.

Het hof stelt daarbij voorop dat de beantwoording van de vraag of het toebrengen van hinder en schade als door [appellanten] is aangeven – het Hoogheemraadschap betwist het condicio sine qua non verband overigens – onrechtmatig is, afhangt van de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor toegebrachte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval, waarbij onder meer rekening moet worden gehouden met het gewicht van de belangen die door de hinder toebrengende activiteiten worden gediend, en de mogelijkheid, mede gelet op de daaraan verbonden kosten, en de bereidheid om maatregelen ter voorkoming van de schade te nemen. Vergelijk HR 15 februari 1991, NJ 1992, 539 (Aalscholvers).

3.6.2.

Het hof is van oordeel dat van onrechtmatigheid in de hiervoor bedoelde zin geen sprake is en licht dat als volgt toe.

De groei van fluitekruid in bermen is een natuurlijk proces evenals het uitzwermen van de zevenbladluis over deze schermbloemigen, waarbij zich een besmetting van deze luizen met het pastinaakgeelvlekvirus kan voordoen. Een dergelijk virus levert vooral zoal niet uitsluitend hinder en mogelijke schade op indien in de min of meer directe nabijheid van het fluitekruid wortelpenen worden geteeld, omdat de wortelpenen op hun beurt aangetast worden, waardoor er oogstuitval plaatsvindt.

Die schade komt vrijwel jaarlijks in geringe mate voor met naar schatting van [appellanten] een oogstuitval van 2 à 3 procent. Een oogstuitval als in het jaar 2012 – door [appellanten] geschat tussen de 45 en 67% (afhankelijk van het perceel) – is uitzonderlijk te noemen en vormt in die zin een incident.

Teneinde watergangen en wegen hun functie te laten behouden dient door het Hoogheemraadschap stelselmatig onderhoud te worden verricht, waaronder het met enige frequentie maaien van de naastgelegen bermen. Omdat deze bermen de nodige al dan niet uitdrukkelijk te beschermen dieren en plant herbergen is het ingrijpen in deze natuurlijke omgeving onderworpen aan regelgeving voortspruitend uit de Flora- en faunawet. Het betreft hier een fijnmazig en gedetailleerd stelsel van verboden en vrijstellingen, dat voor de waterschappen, zoals het Hoogheemraadschap, haar vertaling heeft gevonden in een Gedragscode en de daarop gebaseerde Werkprotocollen. Zowel in de Gedragscode als de hier bedoelde Werkprotocollen is uitvoerig omschreven hoe om te gaan met het beheer en onderhoud van bermen. Meer in het bijzonder is daarbij aangegeven dat in het voorjaar slechts beperkt kan worden gemaaid vanwege de mogelijke schade die daarbij kan worden aangebracht aan de (te beschermen) natuurwaarden. Het hiertoe door het Hoogheemraadschap ontwikkelde maaibeleid komt het hof noch onredelijk noch onbegrijpelijk voor en valt binnen de beleidsvrijheid van het Hoogheemraadschap en de door de Flora- en faunawet geformuleerde grenzen van goed en zorgvuldig handelen als beheerder.

Daarbij kan nog worden opgemerkt dat met het maaien van de bermen slechts de verplichting tot het onderhouden van wegen en watergangen wordt nagekomen, zonder dat daarbij de intentie voorligt op enigerlei wijze in te grijpen in het natuurlijk proces in die zin dat dit onderhoud mede als doel heeft een leefomgeving te creëren waarin het pastinaakgeelvlekvirus zich verder kan verspreiden. Tenslotte kan nog worden opgemerkt dat [appellanten] zich voordat de schade toebrengende besmetting zich in 2012 voordeed nooit tot het Hoogheemraadschap hebben gewend met het uitdrukkelijke verzoek de bermen op een zodanig tijdstip te maaien dat deze besmetting zou kunnen worden afgewend, althans dat van een dergelijk verzoek niet is gebleken, zodat het Hoogheemraadschap een eventuele andere keuze, indien al mogelijk, niet eens in overweging heeft kunnen nemen.

3.6.3.

[appellanten] dringen echter erop aan en vorderen dat niettemin voortaan op een zodanig tijdstip wordt gemaaid dat in ieder geval het fluitekruid in de hun percelen omringende bermen nimmer en in het geheel niet tot bloei kan komen, teneinde aldus zoveel mogelijk te verhinderen dat de zevenbladluis besmet kan raken met het virus. Het Hoogheemraadschap heeft volgens [appellanten] een verplichting om te voorkomen dat het virus voorkomt. Dat kan in de visie van [appellanten] ook van het Hoogheemraadschap worden verlangd omdat de Gedragscode hiertoe de mogelijkheid biedt (“lokaal maatwerk” als bedoeld in het Voorwoord bij de Gedragscode), terwijl het bovendien in 2012 om belangrijke schade ging als bedoeld in de Beleidsnota Flora- en faunawet van de Provincie Noord-Holland (meer dan € 250,-).

Daargelaten dat niet goed valt in te zien op welke rechtsgrond van het Hoogheemraadschap kan worden verlangd dat het schade die het gevolg is van de aanwezigheid van het virus voorkomt
,zeker nu van een actieve bevordering van de zijde van het Hoogheemraadschap geen sprake is, leggen de door [appellanten] aangevoerde argumenten naar het oordeel van het hof onvoldoende gewicht in de schaal om te kunnen concluderen dat het Hoogheemraadschap onzorgvuldig heeft gehandeld. Nu het gaat om een ingrijpen in de zogenaamde derde voorkeursperiode geldt dat het moet gaan om een uiterste noodzaak, terwijl een dergelijk ingrijpen daarbij tevens dient te voldoen aan het vereiste dat voordien schadebeperkende maatregelen dienen te worden genomen. Dat noopt naar het oordeel van het hof in ieder geval telkens tot een specifieke inventarisatie van de in die bermen aanwezige natuurwaarden, nog daargelaten dat een gemaaide berm ook geen beschutting meer kan bieden aan bijvoorbeeld nadien eventueel in die periode broedende vogels. Zonder meer maaien is in ieder geval niet toegestaan. Daarbij dient tevens in ogenschouw te worden genomen dat in paragraaf 4.2.2 van de Gedragscode is bepaald dat maaiwerkzaamheden in beginsel buiten het broedseizoen dienen plaats te vinden en afwijking van dit uitgangspunt slechts is toegestaan indien in verband met de primaire waterschapstaken geen andere mogelijkheid bestaat en met dien verstande dat alsdan de nodige voorzorgsmaatregelen moeten worden genomen. In die gevallen prevaleert het belang van de openbare veiligheid (vergelijk ABRvS 30 juni 2010, nr. 200909427/1/H3). Het hof verstaat hieronder met name de noodzaak om een deugdelijke waterafvoer te bewerkstelligen alsmede de veiligheid op de polderwegen. Daaronder is niet te begrijpen het belang dat [appellanten] stellen, te weten het voorkomen van een besmetting die voortvloeit uit de aanwezigheid van de zevenbladluis.

Voorts heeft te gelden dat wanneer het Hoogheemraadschap zou moeten ingaan op een dergelijk verzoek dat uit het oogpunt van gelijke behandeling ook gevolgen dient te hebben voor de bermen langs percelen van andere telers van wortelpenen. Daarbij is niet bestreden dat – nog los van de hiervoor genoemde extra activiteiten – een extra maaibeurt een bedrag van ongeveer € 350.000,- kost. De door [appellanten] bepleite uitzondering op het algemene maaibeleid is daarom niet als reëel aan te merken, staat niet in een redelijke verhouding tot de mogelijke incidentele schade en kan daarom redelijkerwijs niet van het Hoogheemraadschap worden verlangd.

3.7.

De slotsom is dat de grieven falen. Voor verdere bewijslevering is gezien het bovenstaande geen aanleiding. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd, zij het met aanvulling van gronden. [appellanten] zullen als in het ongelijk gestelde partijen worden verwezen in de kosten van het geding in appel.

4.Beslissing

Het hof:

verklaart [appellanten] niet ontvankelijk in het beroep tegen het vonnis van 11 september 2013;

bekrachtigt het vonnis van 14 mei 2014;

veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van het Hoogheemraadschap begroot op € 704,- aan verschotten en € 2.682,- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Polak, C.M. Aarts en J.C.W. Rang en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 juli 2015.