Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.163.430/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/573893 / KG ZA 14-1289
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 juli 2015
inzake
[appellante],
wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
appellante,
advocaat: mr. Y. Ersoy te Amsterdam,
tegen
ING BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. T.J.P. Jager te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellante] en ING genoemd.
[appellante] is bij dagvaarding van 29 december 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 27 november 2014, voor zover onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellante] als één van de eiseressen en ING als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- memorie van antwoord.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 19 juni 2015 doen bepleiten, [appellante] door mr. Ersoy voornoemd en ING door mr. Jager voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - ING zal veroordelen overeenkomstig de conclusie van de memorie van grieven onder 2, met veroordeling van ING in de kosten van het geding in beide instanties met rente.
ING heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.
2.Beoordeling
2.1
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.9 de feiten opgesomd die zij bij de beoordeling tot uitgangspunt heeft genomen. Grief I klaagt dat de opsomming onvolledig is, maar de daarin opgenomen feiten zijn op zichzelf niet in geschil. Die opsomming dient dus ook het hof tot uitgangspunt.
2.2
Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist voorshands voldoende aannemelijk zijn geworden, kan van de volgende feiten worden uitgegaan.
( i) [appellante] is aandeelhouder en bestuurder van Makelaarskantoor Oost-West B.V. (hierna Oost-West Makelaars). [appellante] en Oost-West Makelaars hebben een bancaire relatie met ING.
(ii) Op 10 juli 2012 heeft [appellante] bij ING voor [A] en [B] een aanvraag voor de verstrekking van een hypothecaire lening (hierna: de hypotheekaanvraag) gedaan voor de aankoop van een woning die te koop stond bij Oost-West Makelaars. De aanvraag is vergezeld gegaan van een door [appellante] opgestelde werkgeversverklaring van Oost-West Makelaars van 14 juli 2012. De verklaring vermeldt dat [A] per 1 juli 2012 voor onbepaalde tijd bij Oost-West Makelaars in dienst is getreden. Daarnaast zijn twee salarisstroken met betrekking tot de maanden juli en augustus 2012 bij ING ingediend die inhouden dat het door [A] bij Oost-West Makelaars verdiende salaris wordt gestort op een ING-rekening ten name van [A] . Op basis van deze stukken heeft ING op 24 augustus 2012 aan [A] en [B] een hypotheek verstrekt van € 172.200,-.
(iii) [A] en [B] zijn al na korte tijd achterop geraakt met de betaling van hun hypotheeklasten. ING heeft daarop een onderzoek gestart naar de totstandkoming van de verstrekking van de hypothecaire lening. In dat kader is [A] door fraudemedewerkers van ING gehoord en zijn stukken opgevraagd bij [A] en [appellante] . [A] heeft een UWV-verklaring geproduceerd en [appellante] heeft bij e-mail van 3 januari 2014 aan ING nadere informatie verstrekt en stukken toegestuurd, waaronder de salarisstroken van juli en augustus 2012 en een zogenoemd periodeoverzicht.
(iv) Naar aanleiding van het onderzoek naar de hypotheekaanvraag van [A] en [B] heeft ING onderzoek gedaan naar het verzoek van [appellante] in 2009 om ontslag van haar ex-partner [C] uit de hoofdelijkheid van haar privéhypotheek. In het kader daarvan heeft [appellante] werkgeversverklaringen en loonstroken van Oost-West Makelaars en [X] Management B.V. (hierna: [X] Management) overgelegd en is onderzoek gedaan naar de door [appellante] in dat verband opgegeven Rabobank- en ING-rekeningen. Daarnaast heeft [appellante] aanslagen inkomstenbelasting 2009 en 2010 aan ING doen toekomen; aan het verzoek van ING om een IB-60 verklaring over de relevante periode te verstrekken is geen gehoor gegeven.
( v) Bij brief van 16 januari 2014 heeft ING aan [appellante] bericht - kort samengevat en voor zover in hoger beroep nog van belang - dat zij op grond van haar onderzoeksbevindingen in het extern verwijzingssysteem (EVR) van het incidentenwaarschuwingsregister van de financiële instellingen (waaronder ING) is opgenomen. [appellante] heeft ING tevergeefs gevraagd om verwijdering uit het EVR.
2.3
[appellante] vordert in dit geding - voor zover in hoger beroep nog van belang - veroordeling van ING tot verwijdering althans verkorting van de duur van haar registratie in het EVR op straffe van dwangsommen voor iedere dag of dagdeel dat ING daarmee in gebreke blijft. De vordering is gestoeld op onrechtmatige daad.
2.4
De voorzieningenrechter heeft, kort samengevat, geoordeeld dat in voldoende mate is komen vast te staan dat [appellante] in het kader van de hypotheekaanvraag van [A] een onjuiste werkgeversverklaring heeft opgesteld, dat op grond daarvan opname in het EVR gerechtvaardigd is en dat het belang van handhaving van de registratie prevaleert boven het belang van [appellante] dat de registratie wordt verwijderd.
2.5
Tegen deze beslissing komt [appellante] met haar grieven op. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
2.6
Art. 5.2.1 van het Protocol incidentenwaarschuwingssysteem financiële instellingen houdt in als voorwaarden voor opname in het EVR:
a. a) dat de gedragingen van de te vermelden persoon een bedreiging vormen voor (I) de financiële belangen van cliënten en/of de financiële instellingen zelf of (II) de continuïteit en/of de integriteit van de financiële sector;
b) dat in voldoende mate vast staat dat de betreffende persoon betrokken is bij de onder a bedoelde gedraging(en). Deze vaststelling betekent dat van strafbare feiten in principe aangifte of klacht wordt gedaan bij een opsporingsambtenaar;
c) dat op grond van het proportionaliteitsbeginsel het belang van opname in het EVR prevaleert boven de mogelijk nadelige gevolgen voor de betrokkene als gevolg van opname in het EVR.
2.7
In de rechtspraak is uitgemaakt dat voor voldoening aan de voorwaarden a) en b) is vereist dat sprake is van zodanig concrete feiten en omstandigheden dat deze een als strafbaar feit te kwalificeren bewezenverklaring als bedoeld in artikel 350 van Pro het Wetboek van Strafvordering (Sv) kunnen dragen.
2.8
Met betrekking tot de hypotheekaanvraag van [A] is als niet langer betwist komen vast te staan dat alleen in juli 2012 een girale salarisbetaling aan [A] is gedaan. [appellante] stelt dat het salaris over de maand augustus 2012 contant is betaald, maar dat blijkt nergens uit, ook niet uit de verklaringen van [A] . Vervolgens zou [A] , aldus [appellante] , al weer per 1 september 2012 het dienstverband hebben opgezegd, maar dit strookt niet met de UWV-verklaring waarop staat vermeld dat het dienstverband heeft geduurd van augustus tot en met september 2012. Voorts bevatten de verklaringen van [A] diverse ongerijmdheden en zijn die verklaringen overigens wisselend en op meerdere punten op zijn minst genomen niet erg geloofwaardig. Daarbij komt dat ook [appellante] over het dienstverband wisselende standpunten heeft ingenomen; gedoeld wordt op de salarisbetaling van juli 2012 die eerst niet giraal (want contant) zou zijn gedaan, onderbouwd met een bij de e-mail van 3 januari 2014 overgelegde salarisstrook waarop het rekeningnummer van [A] is verwijderd; er zijn geen aanwijzingen dat - zoals [appellante] wil doen geloven - het ontbreken van het rekeningnummer op deze tweede salarisstrook van juli 2012, evenals de UWV-verklaring, op een vergissing van de boekhouder berust. Dit alles, in onderling verband en samenhang bezien, is voldoende bewijs in de zin van artikel 350 van Pro het Sv dat van een dienstverband voor onbepaalde tijd geen sprake is geweest en dat [appellante] mitsdien de werkgeversverklaring valselijk heeft opgemaakt.
2.9
Dat bewijs wordt verstrekt door de gang van zaken rond de privé-hypotheek van [appellante] . Dienaangaande is als niet betwist komen vast te staan dat in 2009, van het op de werkgeversverklaring van Oost-West Makelaardij opgegeven bruto jaarinkomen van € 38.880,-, maar € 13.000,- is ontvangen, bovendien niet op de opgegeven Rabobank-rekening, maar op een ING-rekening. Verder volgt uit de daartoe door ING gestelde en niet betwiste feiten, dat het op de werkgeversverklaring van [X] Management opgegeven bruto jaarinkomen van € 54.147,- gefingeerd was, omdat de betalingen van [X] Management op de Rabobank-rekening van [appellante] teruggeboekt werden naar [X] , de (indirect) aandeelhouder van [X] Management; in de bewoordingen van ING: een kasrondje dus. Daarmee is ook voldoende bewijs in de zin van artikel 350 Sv Pro dat de werkgeversverklaringen van Oost-West Makelaardij en [X] Management ten behoeve van de eigen hypotheek van [appellante] valselijk zijn opgemaakt.
2.1
Het hof concludeert dat is voldaan aan de vereisten voor opname in het EVR dat a) de verweten gedragingen moeten kwalificeren als strafbaar feit en b) dat sprake is van zodanig concrete feiten en omstandigheden dat deze een bewezenverklaring als bedoeld in artikel 350 Sv Pro kunnen dragen. Daarbij is niet van belang of ING al dan niet aangifte of klacht van die gedragingen bij een opsporingsambtenaar heeft gedaan. Dat is - anders dan [appellante] kennelijk meent - geen dwingend vereiste voor opneming in het EVR. Overigens heeft ING door overlegging van een kopie van de aangifte voldoende aannemelijk gemaakt dat ING op 18 maart 2014 ten aanzien van de hiervoor genoemde feiten aangifte heeft gedaan tegen [B] , [A] , [appellante] , Oost-West Makelaardij en [X] Management van de hier in geding zijnde gedragingen.
2.11
Het beroep van [appellante] dat handhaving van de registratie in het EVR zich niet verdraagt met het proportionaliteitsbeginsel sub c) - althans niet voor de door ING bepaalde duur - faalt. De gestelde gevolgen van de registratie - kort samengevat: het einde van de door haar voor rekening van Oost-West Makelaardij gedreven onderneming met verlies van haar eigen inkomen en arbeidsplaatsen voor het personeel - wegen niet op tegen de ernst van de gedragingen. Daarbij wordt meegewogen dat de gedragingen opzettelijk moeten zijn gepleegd en dat de onderhavige sanctie van registratie in het EVR een redelijkerwijs voorzienbaar gevolg daarvan is. Bovendien volgt uit de stukken dat [appellante] nog beschikt over een rekening bij de Rabobank, waarvan gesteld noch gebleken is dat zij daarover niet meer kan beschikken.
2.12
Het voorgaande leidt het hof tot de conclusie dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Hetgeen [appellante] overigens ter vernietiging van het bestreden vonnis heeft aangevoerd, kan niet tot een andere beoordeling leiden en kan daarom bij gebrek aan belang onbesproken blijven. [appellante] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
3.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van ING begroot op € 704,- aan vast recht en € 2.682,- voor salaris;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.S. Arnold, J.W.M. Tromp en J.W.A. Biemans en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 juli 2015.