Uitspraak
beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer : 200.167.624/01 GDW
nummer eerste aanleg : 205.2015
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 21 juli 2015
inzake
[appellant] ,
gerechtsdeurwaarder te [plaats] ,
appellant,
tegen
Bureau Financieel Toezicht,
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerde.
1.Het geding in hoger beroep
1.1.
Appellant (hierna: de gerechtsdeurwaarder) heeft op 7 april 2015 een beroepschrift - met bijlagen - bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor gerechtsdeurwaarders te Amsterdam (hierna: de kamer) van 25 maart 2015 (ECLI:NL:TGDKG:2015:24). De kamer heeft bij de bestreden beslissing de klacht van geïntimeerde (hierna: het BFT) tegen de gerechtsdeurwaarder gegrond verklaard en aan de gerechtsdeurwaarder de maatregel van ontzetting uit het ambt opgelegd.
1.2.
De gerechtsdeurwaarder heeft op 8 april 2015 een aanvullend beroepschrift - met bijlagen - bij het hof ingediend.
1.3.
Het BFT heeft op 11 mei 2015 een verweerschrift bij het hof ingediend.
1.4.
Op 8 juni 2015 is van de gerechtsdeurwaarder een brief - met bijlagen - ter griffie van het hof ingekomen. Hierop heeft het hof aan partijen bericht dat de brief voor zover die een inhoudelijke reactie op het verweerschrift van het BFT behelst buiten beschouwing wordt gelaten, omdat het van toepassing zijnde procesreglement verzoekschriftprocedures in handels- en insolventiezaken voor het indienen van andere stukken dan het beroepschrift en het verweerschrift geen ruimte biedt, tenzij het hof daarom uitdrukkelijk vraagt. De bij de brief gevoegde bijlagen (23 tot en met 26) zijn tijdig ingediend en in het procesdossier opgenomen.
1.5.
De zaak is behandeld tezamen met de zaak met nummer 200.167.623/01 GDW ter openbare terechtzitting van het hof van 19 juni 2015. De gerechtsdeurwaarder is verschenen. Namens het BFT zijn verschenen mr. A.T.A. Tilleman en D.A. Steensma RA. Allen hebben het woord gevoerd; mr. Tilleman aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.
2.Stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3.Feiten
3.1.
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
3.2.
Samengevat weergegeven gaat het in deze zaak om het volgende.
3.2.1.
Het BFT heeft in augustus 2012 een onderzoek verricht op het kantoor van de gerechtsdeurwaarder. Uit dat onderzoek is gebleken dat indien de bewaarpositie werd berekend overeenkomstig de contractafspraken met de [naam] (hierna: [instantie] ), een zeer grote klant van de gerechtsdeurwaarder, per eind augustus 2012 een bewaringstekort op de derdengeldrekening bestond van ruim € 300.000,-. Tevens bestond een negatieve liquiditeitspositie.
3.2.2.
Op 22 augustus 2013 heeft het BFT de gerechtsdeurwaarder een waarschuwing gegeven voor een per 30 juni 2013 ontstaan bewaringstekort van € 18.040,-.
3.2.3.
Naar aanleiding van de door de gerechtsdeurwaarder aan het BFT gerapporteerde kwartaalcijfers, waarin een positieve bewaringspositie van € 15.581,- werd gemeld, heeft het BFT op 26 november 2014 wederom een onderzoek verricht op het kantoor van de gerechtsdeurwaarder. Het onderzoek zag op de toepassing van de zogenaamde ‘BLOS-regelgeving’ bij de bepaling van het niveau van de voorfinanciering en de bewaringspositie van het kantoor in 2014. Tijdens dit onderzoek heeft het BFT geconstateerd dat, rekening houdend met de afspraken met [instantie] , op 1 oktober 2014 een bewaringstekort bestond van afgerond € 400.000,-. Verder bleek het BFT dat de berekening van de bewaringspositie niet plaatsvond overeenkomstig de BLOS-regelgeving en in strijd was met de bepalingen van het contract met [instantie] . Daarnaast heeft het BFT geconstateerd dat het gerechtsdeurwaarderskantoor een kwetsbare financiële positie had en dat 94% van de bij het kantoor in behandeling zijnde zaken afkomstig was van [instantie] . Ten slotte is ook een negatieve liquiditeit en solvabiliteit vastgesteld.
3.2.4.
Van dit onderzoek heeft het BFT een concept-rapport van 22 december 2014 opgesteld en aan de gerechtsdeurwaarder gezonden. Bij e-mail van 24 december 2014 heeft de gerechtsdeurwaarder laten weten de bevindingen van het BFT voor kennisgeving aan te nemen. Zijn definitieve rapportage - die identiek is aan het conceptrapport - heeft het BFT op 6 januari 2015 aan de gerechtsdeurwaarder doen toekomen. De gerechtsdeurwaarder heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid daarop inhoudelijk te reageren.
3.2.5.
Op 10 maart 2015 heeft tussen de gerechtsdeurwaarder en Steensma voornoemd
e-mailverkeer plaatsgehad naar aanleiding van het verzoek van Steensma aan de gerechtsdeurwaarder om financiële overzichten toe te sturen.
3.2.6.
Het BFT heeft op grond van voormelde bevindingen op 10 maart 2015 bij de kamer een klacht ingediend tegen de gerechtsdeurwaarder. De klacht is op 24 maart 2015 door de kamer behandeld. Bij de bestreden beslissing heeft de kamer de gerechtsdeurwaarder uit zijn functie ontzet.
3.2.7.
Ter zitting van 24 maart 2015 heeft het BFT de kamer tevens verzocht om de gerechtsdeurwaarder gezien de ernst van de bevindingen met onmiddellijke ingang te schorsen.
3.2.8.
Bij beslissing van 31 maart 2015 (ECLI:NL:TGDKG:2015:25) heeft de kamer op de voet van artikel 38 lid 1 van Pro de Gerechtsdeurwaarderswet (Gdw) de gerechtsdeurwaarder met onmiddellijke ingang voor een periode van zes maanden geschorst. Deze zaak is bij het hof bekend onder nummer 200.167.263/01 GDW. In die zaak wordt eveneens vandaag uitspraak gedaan.
4.Klacht
Het BFT verwijt de gerechtsdeurwaarder - kort gezegd - het volgende.
i. De gerechtsdeurwaarder heeft per 1 oktober 2014 een negatieve bewaringspositie op zijn derdengeldrekening laten ontstaan en hij heeft dit tekort niet terstond aangevuld. Dit is in strijd met artikel 19 Gdw Pro.
ii. De bewaringspositie op de derdengeldrekening is door de gerechtsdeurwaarder in strijd met
de BLOS-regelgeving berekend.
de BLOS-regelgeving berekend.
iii. De gerechtsdeurwaarder heeft een negatieve liquiditeits- en solvabiliteitspositie laten ontstaan. Hiermee heeft de gerechtsdeurwaarder de normen geschonden, zoals gesteld in het rapport van de KBvG ‘Verantwoord Ondernemen’.
v. De gerechtsdeurwaarder heeft zich door de toonzetting in zijn e-mails van 10 maart 2015 niet gedragen zoals een goed gerechtsdeurwaarder betaamt.
5.Standpunt van de gerechtsdeurwaarder
De gerechtsdeurwaarder betwist dat hij een bewaringstekort op zijn derdengeldrekening heeft laten ontstaan. Naar zijn mening is het BFT al jaren ervan op de hoogte dat de gerechtsdeurwaarder de ‘saldomethode’ hanteert en dat dit werd gedekt door de tussen de gerechtsdeurwaarder en [instantie] gemaakte afwijkende afspraken. Die afspraken blijken uit een side letter. Bovendien weegt het saldo van het onderhanden werk ruimschoots op tegen de contractueel overeengekomen verplichtingen. Er is weliswaar een structureel financieringsprobleem, maar dit kan de gerechtsdeurwaarder door de aanvullende afspraken met [instantie] niet worden verweten.
Op 18 juli 2014 is aan de gerechtsdeurwaarder een positieve goedkeuring inzake de Verordening KBvG Normen voor Kwaliteit afgegeven, waarvan de evaluatie van de afhankelijke relatie van [instantie] onderdeel uitmaakt. De gerechtsdeurwaarder betreurt zijn onheuse bejegening van Steensma in de hiervoor onder 3.2.5 genoemde e-mails. De gerechtsdeurwaarder was in die periode druk met de behandeling van een serieuze klacht gericht tegen zijn toenmalige kandidaat-gerechtsdeurwaarder.
6.Beoordeling
Ontvankelijkheid
6.1.1.
Het BFT heeft aangevoerd dat uit de e-mails van de gerechtsdeurwaarder aan de kamer van 24 maart 2015, 26 maart 2015 en 31 maart 2015 blijkt dat de gerechtsdeurwaarder instemt met schorsing en ontzetting uit het ambt, dat hij afziet van het instellen van appel en dat hij geen voorkeur heeft voor een waarnemer. Hieruit blijkt dat de gerechtsdeurwaarder zich de consequenties van de beslissing van de kamer realiseerde. Het is in strijd met de goede procesorde dat de gerechtsdeurwaarder toch hoger beroep tegen de beslissing van de kamer heeft ingesteld. Het BFT is van mening dat de gerechtsdeurwaarder zijn recht heeft verwerkt om tegen de beslissing van de kamer in beroep te gaan, zodat de gerechtsdeurwaarder in het hoger beroep niet-ontvankelijk is.
6.1.2.
Het hof is van oordeel dat de gerechtsdeurwaarder niet aan zijn uitlatingen in de door het BFT bedoelde e-mails kan worden gehouden, mede gelet op de verstrekkende gevolgen die de uitspraak van de kamer heeft en de uit die e-mails blijkende geestesgesteldheid van de gerechtsdeurwaarder. Aan de gerechtsdeurwaarder kwam het recht toe om (tussentijds) van mening te veranderen en alsnog appel in te stellen tegen de beslissing van de kamer. De gerechtsdeurwaarder kan daarom in het hoger beroep worden ontvangen.
Inhoudelijk
6.2.1.
De kamer heeft in de bestreden beslissing overwogen dat vast staat dat de gerechtsdeurwaarder een negatieve bewaringspositie op zijn derdengeldrekening heeft laten ontstaan en dat hij dit tekort niet terstond heeft aangevuld. De gerechtsdeurwaarder heeft niet aannemelijk gemaakt dat hem daarvan geen verwijt treft. Onweersproken is dat de gerechtsdeurwaarder eerder een aanzienlijk lager bewaringstekort aan het BFT heeft gerapporteerd en daarvoor door het BFT was gewaarschuwd. Verder heeft de gerechtsdeurwaarder in strijd gehandeld met de regelgeving van de KBvG door zich teveel afhankelijk te maken van één opdrachtgever en een negatieve liquiditeits- en solvabiliteitspositie te laten ontstaan. De gerechtsdeurwaarder heeft de hem verweten gedragingen erkend, althans onvoldoende betwist. De klachtwaardigheid van het aan de gerechtsdeurwaarder verweten handelen, zo overweegt de kamer vervolgens, is evident. De moeilijke persoonlijke omstandigheden waarin de gerechtsdeurwaarder zich bevond, vormen hoe betreurenswaardig ook, geen excuus. De kamer heeft de klacht dan ook gegrond verklaard.
6.2.2.
Het hof verenigt zich met het oordeel van de kamer en de gronden waarop dit oordeel berust. Het hof voegt hieraan het volgende toe. Dat de gerechtsdeurwaarder een negatieve bewaringspositie op zijn derdengeldrekening heeft laten ontstaan, volgt al uit het feit dat de gerechtsdeurwaarder in december 2012 een afbetalingsregeling met [instantie] is overeengekomen voor de door hem aan [instantie] af te dragen gelden. Bij een positieve bewaringspositie had daarvan geen sprake hoeven te zijn. De gerechtsdeurwaarder diende volgens de afbetalingsregeling per kwartaal een bedrag van € 12.500,- aan [instantie] af te dragen om op deze wijze per juli 2015 het bedrag van € 250.000,- aan achterstand in te lopen (zo blijkt uit de in hoger beroep door de gerechtsdeurwaarder overgelegde correspondentie). Bovendien blijkt uit die correspondentie tussen de gerechtsdeurwaarder en [instantie] dat de gerechtsdeurwaarder niet steeds heeft voldaan aan die afbetalingsregeling.
6.2.3.
De BLOS-regelgeving is bij Verordening tot wijziging van de bijlagen bij de Administratieverordening van 20 juni 2013 door de KBvG vastgesteld. Die regelgeving ziet op een bepaalde wijze van berekening van de bewaarpositie en waardering van het onderhanden werk. Een gerechtsdeurwaarder dient sinds de inwerkingtreding van deze regelgeving op 10 september 2013 zijn kantooradministratie conform deze regelgeving in te richten. Dat volgens de gerechtsdeurwaarder met [instantie] afwijkende afspraken zijn gemaakt over de afdracht van de aan [instantie] toekomende gelden en de bewaarpositie daarom door de gerechtsdeurwaarder op een andere manier wordt berekend, laat het vorenstaande onverlet.
6.2.4.
Uit de stukken van het dossier blijkt dat het tussen de gerechtsdeurwaarder en [instantie] gemaakte contract is gebaseerd op ‘no cure no pay’. Een dergelijke afspraak brengt grote risico’s mee. De gerechtsdeurwaarder maakt voor de in behandeling zijnde dossiers immers allerhande (kantoor)kosten die hij dient voor te financieren en het is niet zeker dat alle gemaakte kosten door [instantie] - veruit zijn grootste opdrachtgever - worden vergoed. Dat is immers alleen het geval voor zover in een dossier succesvol is geïncasseerd. Dat die risico’s zich hebben verwezenlijkt, blijkt uit het feit dat de gerechtsdeurwaarder niet in staat was om tussentijds de aan [instantie] toekomende gelden aan haar af te dragen. De hiervoor bedoelde onzekerheid over de vergoeding van de gemaakte kosten staat ook in de weg aan het salderen van die kosten met de verschuldigde afdrachten in andere dossiers van [instantie] .
6.3.1.
Met betrekking tot de door de kamer aan de gerechtsdeurwaarder opgelegde maatregel overweegt het hof als volgt. De gerechtsdeurwaarder bekleedt in de maatschappij een plaats die mede is gegrond op het vertrouwen dat de justitiabelen in deze ambtenaar hebben. Een grond voor dat vertrouwen is gelegen in het feit dat de gelden die de gerechtsdeurwaarder ten behoeve van zijn opdrachtgever - zowel in als buiten rechte - incasseert ook daadwerkelijk bij de gerechtsdeurwaarder voorhanden zijn. De wetgever heeft een en ander - onder meer - geregeld in artikel 19 Gdw Pro. Wanneer een gerechtsdeurwaarder niet voldoet aan de in die bepaling opgenomen “bewaringsplicht”, wordt daardoor inbreuk gemaakt op het vertrouwen dat de maatschappij in de gerechtsdeurwaarder heeft en ook moet kunnen hebben. Het is inmiddels vaste rechtspraak dat een inbreuk op die bewaringsplicht in beginsel gesanctioneerd moet worden met ontzetting uit het ambt.
6.3.2.
Er zijn het hof geen omstandigheden gebleken die tot een afwijking van voormeld uitgangspunt zouden moeten leiden. Gelet op de ernst van de feiten en de omstandigheden van het geval, in het bijzonder het aanzienlijke bewaringstekort in 2014 in samenhang met het feit dat de gerechtsdeurwaarder in 2012 en 2013 al een negatieve bewaringspositie op zijn derdengeldrekening heeft laten ontstaan en dit tekort ondanks de waarschuwing van het BFT heeft laten bestaan, is het hof met de kamer van oordeel dat aan de gerechtsdeurwaarder de maatregel van ontzetting uit het ambt dient te worden opgelegd.
6.4.
Aan het aanbod van de gerechtsdeurwaarder tot het horen van getuigen wordt voorbij gegaan nu het hof zich voldoende voorgelicht acht.
6.5.
Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.
6.6.
Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
7.Beslissing
Het hof:
- bevestigt de bestreden beslissing, met dien verstande dat de maatregel van ontzetting uit het ambt zal ingaan op maandag 3 augustus 2015 om 0:00 uur.
Deze beslissing is gegeven door mrs. J.C.W. Rang, L.J. Saarloos en A.W. Jongbloed en in het openbaar uitgesproken op 21 juli 2015 door de rolraadsheer.