Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
kenmerk 13/00367
23 juni 2015
uitspraak van de meervoudige douanekamer
op het hoger beroep van
[X] B.V.te [Z] , belanghebbende,
tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 12/324 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur van de Belastingdienst/Douane, de inspecteur.
1.Ontstaan en loop van het geding
1.1.
De inspecteur heeft met dagtekening 23 januari 2006 een uitnodiging tot betaling (hierna: utb) uitgereikt voor een bedrag van € 1.163,27 aan douanerechten (DR).
1.2.
Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 20 december 2011, het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard en de utb gehandhaafd.
1.3.
Bij uitspraak van 8 mei 2013 heeft de rechtbank het door belanghebbende
ingestelde beroep ongegrond verklaard.
1.4.
Het tegen deze uitspraak door belanghebbende ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 14 juni 2013. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.5.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 april 2015. Van het
verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2.Feiten
2.1.
De rechtbank heeft in haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld. Belanghebbende wordt daarin aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’:
“2.1. Op 12 augustus 2003 heeft eiseres in opdracht van [A] B.V. in eigen naam en voor eigen rekening aangifte gedaan voor het brengen in het vrije verkeer van een partij truien en jassen van brei- of haakwerk van hoofdstuk 61 van het geharmoniseerd systeem met aangegeven oorsprong Jamaica (aangiftenummer 0000. [XXXX] /01 03 [xxxxx] ). Eiseres heeft bij de aangifte het certificaat EUR.1 met het nummer A [00000] overgelegd en aanspraak gemaakt op de toepassing van het preferentiële tarief.
2.2.
In een brief van 13 september 2004 heeft OLAF, het antifraudebureau van de Europese Commissie, de Jamaicaanse autoriteiten gevraagd om een gezamenlijk onderzoek te starten naar EUR.1-certificaten die zijn afgegeven voor goederen van breiwerk van hoofdstuk 61 van het geharmoniseerd systeem met aangegeven oorsprong Jamaica. In de brief heeft OLAF verwezen naar een gesprek van 8 september 2004 en aangegeven dat er aanwijzingen zijn dat Jamaicaanse exporteurs de oorsprongsregels ontduiken. Deze aanwijzingen zijn de banden die onder andere de in Jamaica gevestigde exporteurs [B] Limited, [C] (Ja.) Ltd. en [D] Limited hebben met de in Hong Kong gevestigde [E] (HK) Ltd. In dit verband is voorts gewezen op de banden met de in de Europese Unie gevestigde importeurs [F] GmbH en [A] B.V. Een andere aanwijzing is af te leiden uit de statistieken van de handel in deze goederen, enerzijds tussen China en Jamaica en anderzijds tussen Jamaica en de Europese Unie.
2.3.
Van 31 januari tot en met 7 februari 2005 heeft OLAF een onderzoek uitgevoerd op Jamaica naar de naleving van de voorwaarden die van toepassing zijn op de afgifte van EUR.1-certificaten en naar de oorsprong van producten die zijn geproduceerd door een aantal op Jamaica gevestigde ondernemingen. Van het onderzoek is een rapport opgesteld. De relevante passages luiden als volgt:
“ [Rapport]
1.[Rapport]
2.[Rapport]
3.[Rapport]
4.[Rapport]
”
2.4.
Van 7 tot en met 24 maart 2005 heeft OLAF het onderzoek op Jamaica voortgezet samen met vertegenwoordigers van de douaneautoriteiten van Finland, Frankrijk, Duitsland, Italië, Nederland, Spanje en Zweden. De relevante passages van het naar aanleiding van het voortgezette onderzoek opgestelde rapport luiden als volgt:
“ [Verslag A]
2.1
[Verslag A]
2.2
[Verslag A]
2.3
[Verslag A]
2.4
[Verslag A]
2.5
[Verslag A]
”
2.5.
Op 23 maart 2005 zijn in Kingston de notulen van de missie van OLAF opgesteld. Namens de regering van Jamaica zijn de notulen ondertekend door [S] , Permanent Secretary Ministry of Foreign Affairs and Foreign Trade. In deze notulen staat onder andere de volgende passage:
“The Jamaica Customs Department therefore concludes that the EUR.1 movement certificates issued since 1 January 2002 to date, in respect of the consigments subject to this investigation, are authentic but nevertheless incorrect, in respect of the origin status of the goods concerned, and consequently are invalid.”
2.6.
Op 10 september 2005 heeft [U] , een voormalige werknemer van [G] Ltd., [D] en [B] Ltd. die verantwoordelijk was voor het plannen, implementeren en toezicht houden op alle im- en exportprocedures (hierna: [U] ), een verklaring afgelegd. Deze verklaring is voorgesteld als een getuigenis in een procedure die ‘ [H] ’ had aangespannen tegen de Jamaicaanse douaneautoriteiten (eerste verweerder) en [I] (tweede verweerder) bij de Supreme Court of Judicature of Jamaica in Common Law. De relevante passages luiden als volgt:
“ [Passages]
”
2.7.
In een verslag van twee besprekingen (gevoerd op 18 en 19 januari 2006) van de [I] en het Ministry of Foreign Affairs and Foreign Trade is onder andere het volgende opgenomen:
“ [Verslag B]
”
2.8.
In februari 2006 hebben besprekingen plaatsgevonden in Jamaica naar aanleiding van, met name, de onder 2.6 bedoelde verklaring van [U] . In het verslag is onder andere het volgende opgenomen:
- [W] , Justice of the Peace, heeft verklaard dat hij getuige was van de ondertekening van de verklaring door [U] , dat hij deze verklaring niet heeft gelezen en dat er geen zaak ‘ [H] v. Jamaica Customs Department and [I] ’ aanhangig is (bevestigd door de Civil Registry of the Supreme Court of Judicature);
- [V] , advocaat (hierna: [V] ), heeft medegedeeld dat de verklaring van [U] juridisch non-existent is en dat hij [U] had opgespoord op verzoek van een Italiaans bedrijf, [J] gevestigd te Milaan;
- [V] heeft medegedeeld dat zijn Italiaanse cliënte had afgezien van een procedure in Jamaica;
- [U] was verteld dat zijn verklaring niet in Jamaica zou worden gebruikt;
- Dat uit een bespreking tussen [V] en [U] is gebleken dat de beweringen in de verklaring van [U] niet worden ondersteund door enig bewijs;
- De verklaring van [U] dat het kantoor van de Jamaicaanse douaneautoriteiten tijdens normale bedrijfsuren gratis open was, maar dat een factuur werd gestuurd indien het kantoor langer open moest blijven vanwege de bedrijfsactiviteiten van de fabrikanten en dat in dit verband niet van belang was of de beambten hun kantoor moesten verlaten om controles uit te voeren;
- De verklaring van [U] dat de Jamaicaanse douaneautoriteiten ervoor hadden gekozen om strikt op basis van documenten te controleren gelet op de omstandigheden (de niet-gevoelige aard van de goederen, die waren geladen in verzegelde containers);
- Dat uit de brief die [V] heeft overgelegd is gebleken dat de drie containers die in oktober 2004 waren gecontroleerd en vastgehouden, volgens [D] Ltd. bestemd waren voor een andere markt dan die van de Europese Unie;
- De conclusie dat [U] op de hoogte was van de fraude en valse in- en uitvoeraangiften heeft gedaan tijdens de onderzochte periode.
2.9.
Op 10 februari 2006 is een verslag opgesteld van een bespreking met [U] . Hij heeft volgens dit verslag, weergegeven in de woorden van de opsteller van het verslag, onder andere het volgende verklaard tegenover enkele van de deelnemers van de missie van maart 2005:
“ [Verklaring]
”
2.10.
Uit de statistieken van de handel van China naar Jamaica kunnen de volgende gegevens worden afgeleid (uitgedrukt in kilogram product):
Product
2001
2002
2003
2004
Garen
45.111
5.76
122.67
88.754
Confectiekleding¹
2.644.629
3.742.783
3.457.529
3.608.335
Gebreide of gehaakte stoffen
153.05
118.547
156.783
133.562
¹ in stuks
In de periode januari 2001 tot en met december 2004 zijn kant-en-klare kledingstukken met een totaalgewicht van 11.172.300 kilogram vanuit Jamaica in de Europese Unie geïmporteerd.
2.11.
Naar aanleiding van het onderzoek in Jamaica is op 23 januari 2006 de utb opgelegd.
2.12.
Bij brief van 20 maart 2006, ontvangen door verweerder op 21 maart 2006, heeft eiseres bezwaar gemaakt tegen de utb. Op 28 maart 2006 heeft verweerder een brief ontvangen van de gemachtigde, waarin laatstgenoemde heeft aangekondigd de procedure over te nemen. Op 19 juli 2006 heeft verweerder aan de gemachtigde een geanonimiseerde versie van het OLAF-rapport gezonden. Daarna heeft verweerder een aantal malen uitstel verleend voor het nader motiveren van het bezwaarschrift. Uiteindelijk heeft de gemachtigde de nadere motivering op 17 juni 2010 ingediend.”
2.2.
Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden zal ook het Hof daarvan uitgaan.
3.Geschil in hoger beroep
3.1.
Evenals bij de rechtbank is bij het Hof primair in geschil of de bestreden utb terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd aan belanghebbende. Meer in het bijzonder houdt partijen verdeeld of het certificaat van oorsprong rechtsgeldig is ingetrokken dan wel is vernietigd door de bevoegde Jamaicaanse autoriteiten en of de ongeldigheid van het certificaat van oorsprong volgt uit de door de inspecteur overgelegde bewijsstukken uit het OLAF-rapport.
3.2.
Subsidiair is in geschil de vraag of de navordering achterwege dient te blijven op grond van artikel 220, tweede lid, aanhef en onder b, van het CDW, zoals belanghebbende stelt en de inspecteur bestrijdt.
3.3.
Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding waaronder het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting.
4.De overwegingen van de rechtbank
De rechtbank heeft ten aanzien van het geschil het volgende overwogen:
“
Ontvankelijkheid
Ontvankelijkheid
4.1.
De rechtbank stelt voorop dat niet is gesteld of gebleken dat de utb aan eiseres is bekendgemaakt na de datum van de dagtekening - 23 januari 2006 - daarvan. De bezwaartermijn ving derhalve aan op 24 januari 2006. In aanmerking nemende de termijn van zes weken waarbinnen op grond van artikel 6:7 van Pro de Algemene wet bestuursrecht bezwaar moet worden ingediend, moet worden vastgesteld dat het door eiseres op 20 maart 2006 ingediende bezwaarschrift, ontvangen door verweerder op 21 maart 2006, buiten de termijn is ingekomen.
4.2.
Nu geen feiten en omstandigheden zijn aangevoerd op grond waarvan redelijkerwijs kan worden geoordeeld dat eiseres niet in verzuim is geweest, is het geschrift, indien het louter als een bezwaarschrift wordt aangemerkt, niet-ontvankelijk.
4.3.
Ingevolge artikel 236, eerste en tweede lid, van het CDW wordt overgegaan tot terugbetaling van rechten bij invoer wanneer wordt vastgesteld dat het bedrag van de rechten op het tijdstip van betaling niet wettelijk verschuldigd was, dan wel in strijd met artikel 220, tweede lid, van het CDW werd geboekt. Een dergelijke terugbetaling wordt krachtens artikel 236, tweede lid, eerste alinea, van het CDW verleend indien bij het betrokken douanekantoor vóór het verstrijken van een termijn van drie jaren, te rekenen vanaf de datum waarop genoemde rechten aan schuldenaar zijn medegedeeld, een daartoe strekkend verzoek wordt ingediend.
4.4.
In aanmerking nemende dat het bezwaarschrift van 20 maart 2006 ertoe strekt dat het nagevorderde bedrag geheel of gedeeltelijk wordt kwijtgescholden dan wel wordt terugbetaald omdat het bedrag - naar de mening van eiseres - in strijd met artikel 220, tweede lid, sub b, van het CDW werd geboekt, is de rechtbank van oordeel dat het bezwaarschrift naar zijn inhoud moet worden aangemerkt als een verzoek om terugbetaling in de zin van artikel 236 van Pro het CDW. In het bezwaarschrift heeft eiseres aangevoerd dat zij te goeder trouw heeft gehandeld en dat het voor haar niet mogelijk was om de echtheid van de overgelegde bescheiden te controleren. Voorts heeft eiseres aangevoerd dat haar opdrachtgever haar had medegedeeld in het bezit te zijn van fabrieken op Jamaica die de desbetreffende goederen produceerden. Tot slot heeft eiseres erop gewezen dat de FIOD-ECD tijdens een bedrijfsbezoek op 23 januari 2006 had aangegeven niet te twijfelen aan de betrouwbaarheid van eiseres en dat het voor eiseres onmogelijk was om de verkeerde oorsprong te traceren. In het bezwaarschrift heeft eiseres, samengevat, een gemotiveerd beroep op het in artikel 220, tweede lid, sub b, van het CDW gecodificeerde vertrouwensbeginsel gedaan. Dit vertrouwensbeginsel is een van de gronden waarop een verzoek op grond van artikel 236 van Pro het CDW kan worden gebaseerd. Dat in de aanhef het geschrift wordt aangeduid als een bezwaar tegen de utb kan eiseres in redelijkheid niet worden tegengeworpen, te meer nu de termijn voor het indienen van een verzoek op grond van artikel 236 van Pro het CDW inmiddels is verstreken.
4.5.
Nu de utb waarbij de verschuldigdheid van rechten aan eiseres is medegedeeld, is gedateerd op 23 januari 2006 en het als verzoek om terugbetaling aan te merken geschrift op 21 maart 2006 bij verweerder is ingekomen, derhalve binnen een termijn van drie jaren na deze mededeling, dient te worden geoordeeld dat het verzoek om terugbetaling tijdig is ingediend. De rechtbank stelt vast dat na omzetting van alle tot dusver uitgevoerde proceshandelingen van een normale procedure van bezwaar en beroep naar een die volgt op een verzoek om terugbetaling of kwijtschelding op grond van artikel 236 van Pro het CDW de laatstbedoelde procedure zich thans in de bezwaarfase bevindt. Op gezamenlijk verzoek van partijen zal de rechtbank de behandeling van het verzoek om terugbetaling overnemen en niet terugwijzen naar verweerder om alsnog uitspraak te doen op bezwaar.
Schending van het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging
4.6.
Uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ) van 18 december 2008 in zaak C-349/07 (Sopropé) volgt dat de ‘eerbiediging van de rechten van de verdediging’ een algemeen beginsel van Unierecht vormt dat ook van toepassing is wanneer de administratie voornemens is een bezwarend besluit ten opzichte van een bepaalde persoon vast te stellen.
4.7.
Dit beginsel vereist, voor zover hier van belang, dat de (potentiële) adressaat van een besluit dat zijn belang aanmerkelijk raakt, in staat wordt gesteld naar behoren zijn standpunt kenbaar te maken over de elementen waarop de administratie haar besluit wil baseren. Deze procedurele verplichting rust op de autoriteiten van de lidstaten wanneer zij voornemens zijn dergelijke bezwarende besluiten te nemen, voor zover die besluiten binnen de werkingssfeer van het gemeenschapsrecht vallen.
4.8.
Eiseres stelt zich op het standpunt dat het beginsel van eerbieding van de rechten van de verdediging is geschonden, aangezien de utb zonder vooraankondiging is opgelegd en eiseres niet in de gelegenheid is gesteld haar zienswijze kenbaar te maken over de gronden waarop de utb is gebaseerd.
4.9.
De rechtbank is van oordeel dat eiseres in een procedure als de onderhavige, die is ingeleid met een verzoek ex artikel 236 van Pro het CDW en waarbij tussen partijen vaststaat dat de afwijzende beschikking van 20 december 2011 de voor bezwaar vatbare beschikking is, enkel die beschikking ter beoordeling staat. Het gesloten systeem van rechtsmiddelen verzet zich tegen een beoordeling van de utb of de gang van zaken daaromtrent. Deze utb is onherroepelijk geworden en staat in rechte vast. Reeds om die reden kan eiseres zich er niet met succes op beroepen dat in het kader van het opleggen van de utb het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging zou zijn geschonden.
4.10.
Het voorgaande laat overigens onverlet dat verweerder in de onderhavige procedure de onder 4.7 genoemde rechten van verdediging dient te eerbiedigen. Uit de stukken van het geding blijkt dat dit is gebeurd. Verweerder heeft eiseres bij brief van 24 augustus 2010 in de gelegenheid gesteld om te reageren op zijn voorlopige standpunt en eiseres heeft met haar brief van 19 januari 2011 van deze gelegenheid gebruik gemaakt. Voorts heeft voor het afwijzen van het verzoek een hoorgesprek plaatsgevonden. Het beroep op schending van het beginsel van de eerbiediging van de rechten van de verdediging faalt derhalve.
Motiveringsgebrek
4.11.
In artikel 6, derde lid, van het CDW is onder andere bepaald dat schriftelijk genomen beschikkingen die ongunstige gevolgen hebben voor de persoon tot wie zij zijn gericht, door de douaneautoriteiten met redenen worden omkleed. De rechtbank stelt voorop dat, zoals onder 4.9 is overwogen, niet de utb maar een verzoek om terugbetaling de aanleiding is voor de onderhavige procedure. De utb is onherroepelijk geworden en staat in rechte vast. Over een motiveringsgebrek in de utb kan in deze procedure niet meer met succes worden geklaagd. Ten overvloede merkt de rechtbank op dat de utb, de aanleiding voor het verzoek, voldoende inzichtelijk maakt op welke gronden de navordering plaatsvindt. Uit de utb kan onder andere worden opgemaakt dat uit een communautair onderzoek naar de echtheid en de juistheid van de certificaten EUR.1 en de oorsprong van de producten in Jamaica is gebleken dat de door eiseres voor het vrije verkeer aangegeven textielproducten niet de oorsprong Jamaica hebben, terwijl dit wel was aangegeven. Ook is in de utb vermeld dat de autoriteiten van Jamaica hebben bevestigd dat de producten niet van oorsprong uit Jamaica zijn. Voorts is in de bijlage bij de utb het aangiftenummer vermeld met het nummer van het gebruikte EUR.1-certificaat en het verschuldigde percentage aan douanerechten. De utb is met deze motivering voldoende met redenen omkleed om eiseres in staat te stellen om zich een beeld te vormen van de redenen voor de navordering en in reactie hierop het verzoek om terugbetaling of kwijtschelding te motiveren. Het motiveringsbeginsel is niet geschonden. De rechtbank verwerpt het standpunt van eiseres.
Certificaat van oorsprong
4.12.1.
Protocol 1 bij de Partnerschapsovereenkomst tussen de leden van de groep van Staten in Afrika, het Caribisch gebied en de Stille Oceaan, enerzijds, en de Europese Gemeenschap en haar lidstaten, anderzijds, ondertekend te Cotonou op 23 juni 2000 (hierna: de ACS-overeenkomst) luidt, voor zover van belang, als volgt:
“TITEL V
REGELINGEN VOOR ADMINISTRATIEVE SAMENWERKING
Artikel 31
Wederzijdse bijstand
. (…)
Ten behoeve van de correcte toepassing van dit Protocol verlenen de Gemeenschap, de ACS-staten en de LGO’s elkaar, via de bevoegde douane-instanties, bijstand bij de controle op de echtheid van de EUR.1-certificaten, de factuurverklaringen of de leveranciersverklaringen en de juistheid van de daarin vermelde gegevens.
De geraadpleegde autoriteiten verstrekken de relevante gegevens over de voorwaarden waarop het product is vervaardigd, met name over de voorwaarden waarop de oorsprongsregels in de verschillende betrokken ACS-staten, lidstaten of LGO’s in acht zijn genomen.
Artikel 32
Controle van de bewijzen van de oorsprong
1. De bewijzen van de oorsprong worden achteraf door middel van steekproeven gecontroleerd of wanneer de douaneautoriteiten van het land van invoer redenen hebben om te twijfelen aan de echtheid van deze documenten, de oorsprong van de betrokken producten of de naleving van de andere voorwaarden van dit Protocol.
2. Voor de toepassing van lid 1 zenden de douaneautoriteiten van het land van invoer het EUR.1-certificaat, de factuur, indien deze werd voorgelegd, de factuurverklaring of een kopie van deze documenten, terug aan de douaneautoriteiten van het land van uitvoer, in voorkomend geval onder vermelding van de redenen waarom een onderzoek wordt aangevraagd. Zij verstrekken bij deze aanvraag om een controle achteraf alle documenten en gegevens die het vermoeden hebben doen rijzen dat de gegevens op het bewijs van de oorsprong onjuist zijn.
3. De controle wordt verricht door de douaneautoriteiten van het land van uitvoer. Zij kunnen in dit verband bewijsmateriaal opvragen, de administratie van de exporteur inzien en elke andere controle verrichten die zij dienstig achten.
4. Indien de douaneautoriteiten van het land van invoer besluiten de preferentiële behandeling niet toe te kennen zolang de uitslag van de controle niet bekend is, stellen zij de importeur voor de betrokken producten vrij te geven onder voorbehoud van de noodzakelijk geachte conservatoire maatregelen.
5. De douaneautoriteiten die de controle hebben aangevraagd worden zo spoedig mogelijk van de resultaten van de controle in kennis gesteld. In deze mededeling moet duidelijk worden aangegeven of de documenten al dan niet echt zijn, of de betrokken producten als producten van oorsprong uit de ACS-staten of uit een van de andere in artikel 6 bedoelde Pro landen kunnen worden beschouwd en of aan de andere voorwaarden van dit Protocol is voldaan.
6. Indien bij gegronde twijfel binnen tien maanden na de datum van het verzoek om controle geen antwoord is ontvangen of indien het antwoord niet voldoende gegevens bevat om de echtheid van het betrokken document of de werkelijke oorsprong van de producten vast te stellen, kennen de aanvragende douaneautoriteiten de preferenties niet toe, behoudens buitengewone omstandigheden.
7. Indien de resultaten van de controle of andere beschikbare gegevens erop lijken te wijzen dat de bepalingen van dit Protocol worden geschonden, stelt de ACS-staat op eigen initiatief of op verzoek van de Gemeenschap met de nodige spoed een onderzoek in of laat hij een onderzoek instellen om eventuele schendingen vast te stellen en te voorkomen. De betrokken ACS-staat kan de Commissie verzoeken aan dit onderzoek deel te nemen.”
4.12.2.
In het arrest van 15 december 2011, zaak C-409/10, Afasia Knits Deutschland GmbH, heeft het HvJ het volgende voor recht verklaard:
“Artikel 32 van Pro Protocol nr. 1 bij bijlage V van de Partnerschapsovereenkomst tussen de leden van de groep van staten in Afrika, het Caribische gebied en de Stille Oceaan, enerzijds, en de Europese Gemeenschap en haar lidstaten, anderzijds, ondertekend te Cotonou op 23 juni 2000 en namens de Gemeenschap goedgekeurd bij besluit 2003/159/EG van de Raad van 19 december 2002, dient aldus te worden uitgelegd dat de resultaten van een controle achteraf betreffende de juistheid van de oorsprong van goederen die in door een ACS-staat afgegeven EUR.1-certificaten is aangegeven, welke controle in hoofdzaak bestond uit een onderzoek dat in deze ACS-staat door de Commissie – meer bepaald door het OLAF – op uitnodiging van die staat is verricht, de autoriteiten van de lidstaat waar de goederen zijn ingevoerd binden, mits deze autoriteiten –hetgeen de verwijzende rechter dient te beoordelen – een document hebben ontvangen waarin ondubbelzinnig wordt bevestigd dat die ACS-staat voornoemde resultaten overneemt.”
4.13.
Eiseres stelt zich op het standpunt dat Jamaica niet ondubbelzinnig heeft bevestigd dat het de resultaten van de missie overneemt. Uit twee legal opinions van een op Jamaica gevestigde advocaat, [T] , blijkt dat de persoon die het OLAF-rapport namens Jamaica heeft getekend, niet daartoe bevoegd was. De autoriteiten van Jamaica hebben het certificaat dus niet ingetrokken of ongeldig verklaard. Eiseres kan nog steeds aanspraak maken op preferentie en heeft dus recht op de gevraagde terugbetaling. Verweerder bestrijdt dit standpunt. Het EUR.1-certificaat is namens de regering van Jamaica ongeldig verklaard, zo blijkt uit de onder 2.5 bedoelde notulen.
4.14.
Uit de onder 4.12.2 geciteerde overweging in het arrest Afasia Knits Deutschland GmbH volgt dat voldoende is dat de desbetreffende ACS-staat - in dit geval Jamaica - de resultaten van het OLAF-onderzoek ondubbelzinnig overneemt. Uit de overwegingen in het arrest volgt dat de overname vormvrij is. Gelet op de bewoordingen van de onder 4.12.2 geciteerde verklaring voor recht verwerpt de rechtbank het standpunt van eiseres dat uitsluitend de instantie die de EUR.1-certificaten heeft afgegeven deze rechtsgeldig kan intrekken of ongeldig kan verklaren. Voorts twijfelt de rechtbank niet aan de bevoegdheid van de heer [S] , Permanent Secretary (de hoogste ambtenaar) van het Ministry of Foreign Affairs and Foreign Trade om namens de regering van Jamaica het document te ondertekenen met daarin de bevestiging dat Jamaica de resultaten van het OLAF-onderzoek overneemt. De rechtbank wijst op de onder 2.5 bedoelde notulen, door de heer [S] namens de regering van Jamaica ondertekend (“On behalf of the Government of Jamaica”), waarin de conclusie van de Jamaicaanse douaneautoriteiten is opgenomen dat de EUR.1-certificaten weliswaar authentiek maar incorrect zijn wat betreft de oorsprong van de goederen en daarom ongeldig zijn. Voorts nemen, blijkens de in het arrest Afasia Knits Deutschland GmbH beschreven omstandigheden, zowel de Duitse rechter, de advocaat-generaal als het HvJ aan dat het onderzoek is uitgevoerd op uitnodiging van het Ministry of Foreign Affairs and Foreign Trade, het ministerie waaraan de heer [S] leiding geeft. Volgens de rapportages waren vertegenwoordigers van de Jamaicaanse douaneautoriteiten, die, anders dan eiseres betoogt, naar het oordeel van de rechtbank de bevoegde instantie was voor de afgifte van de EUR.1-certificaten, bij de relevante besprekingen en bezoeken aanwezig, zodat bij de rechtbank geen twijfel is gerezen dat de geciteerde conclusie door de Jamaicaanse douaneautoriteiten wordt gedeeld. De betrokkenheid van het Ministry of Foreign Affairs and Foreign Trade is voorts vanwege de aard van de relevante regelgeving niet opmerkelijk te noemen. De ACS-overeenkomst is mede ingegeven door overwegingen van handelspolitieke aard en door de wens op een bepaalde wijze vorm te geven aan ontwikkelingssamenwerking. De door eiseres ingebrachte legal opinions hebben de rechtbank niet doen twijfelen. De legal opinions zijn gebaseerd op de interne bevoegdheidsverdeling die in Jamaica kennelijk voor alledaagse handelingen en beslissingen geldt. Het is echter zeer aannemelijk dat de regering van Jamaica het onderzoek als een apart project heeft gezien en de leiding aan Jamaicaanse zijde in handen heeft gegeven van de hoogste ambtenaar van een, gelet op het onderwerp van het onderzoek, voor de hand liggend ministerie. Artikel 32, zevende lid, van Protocol 1 bij de ACS-overeenkomst verzet zich hier niet tegen.
4.15.
De rechtbank komt op grond van hetgeen onder 4.14 is overwogen tot de conclusie dat er geen reden is om eraan te twijfelen dat de betrokken ACS-staat, Jamaica, de resultaten van het onderzoek ondubbelzinnig heeft overgenomen. Voor verweerder bestond geen aanleiding om omtrent de bevoegdheid van de heer [S] enige verificatie te verrichten. De rechtbank vindt steun voor deze conclusie in de uitspraak van het Bundesfinanzhof van 24 april 2012, nr. VII R 31/09, punten 19 tot en met 26 en punt 39. Deze uitspraak is gedaan in hoogste instantie in de procedure die [F] GmbH had aangespannen tegen de navordering van douanerechten in Duitsland en is tevens de afsluiting van de onder 4.12.2 bedoelde prejudiciële procedure. De rechtbank verwerpt het standpunt van eiseres.
Concrete bewijzen ten aanzien van het onderhavige certificaat van oorsprong
4.16.
In het onder 4.12.2 genoemde arrest is voorts het volgende voor recht verklaard:
“Artikel 220, lid 2, sub b, van verordening (EEG) nr. 2913/92 van de Raad van 12 oktober 1992 tot vaststelling van het communautair douanewetboek, zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 2700/2000 van het Europees Parlement en de Raad van 16 november 2000, moet aldus worden uitgelegd dat in een situatie waarin de voor invoer van goederen in de Unie afgegeven EUR.1-certificaten ongeldig zijn verklaard wegens onregelmatigheden bij de afgifte van deze certificaten en omdat de op deze certificaten vermelde preferentiële behandeling bij een controle achteraf niet kon worden bevestigd, de importeur zich niet tegen navordering van de invoerrechten kan verzetten door aan te voeren dat niet kan worden uitgesloten dat sommige van deze goederen in werkelijkheid voornoemde preferentiële oorsprong hebben.”
Gelet op dit oordeel hoeven de omstandigheden rond het onderhavige EUR.1-certificaat niet te worden onderzocht. Het EUR.1-certificaat is ongeldig en als gevolg hiervan is een douaneschuld ontstaan ter grootte van het door verweerder berekende bedrag. Het standpunt van eiseres dat zij door bijzondere omstandigheden (de orkaan die Jamaica getroffen heeft en de onwilligheid van haar opdrachtgever, de [K] -groep, om gegevens te verstrekken en mee te werken aan het onderzoek) in een situatie verkeert die uitzonderlijk is vergeleken met die van andere marktdeelnemers die dezelfde activiteit verrichten, kan in de onderhavige procedure niet aan de orde komen. De oorsprongsregels laten niet toe dat de aangegeven oorsprong in stand blijft indien deze door overmacht niet achteraf kan worden bevestigd (zie ook de uitspraak van het Bundesfinanzhof van 24 april 2012, nr. VII R 31/09, punt 30). Eiseres dient haar beroep op de bijzondere omstandigheden in te brengen in de procedure die loopt naar aanleiding van het verzoek ex artikel 239 van Pro het CDW dat eiseres, naar partijen eenstemmig hebben verklaard, bij verweerder heeft ingediend. De rechtbank verwerpt het standpunt van eiseres.
Vertrouwensbeginsel
4.17.1.
Ingevolge artikel 220, eerste lid, van het CDW wordt het bedrag aan rechten dat voortvloeit uit een douaneschuld dat niet is geboekt of lager is geboekt dan wettelijk verschuldigd is, alsnog achteraf geboekt.
4.17.2.
Genoemde boeking blijft ingevolge artikel 220, tweede lid, sub b, eerste alinea, van het CDW achterwege indien het wettelijk verschuldigde bedrag aan rechten niet was geboekt, ten gevolge van een vergissing van de douaneautoriteiten zelf die de belastingschuldige redelijkerwijze niet kon ontdekken en waarbij deze laatste zijnerzijds te goeder trouw heeft gehandeld en aan alle voorschriften van de geldende bepalingen inzake de douaneaangifte heeft voldaan.
4.17.3.
Ingevolge artikel 220, tweede lid, sub b, tweede alinea, van het CDW wordt de afgifte door instanties van een derde land van een onjuist certificaat aangemerkt als een vergissing die redelijkerwijze niet kon worden ontdekt, wanneer de preferentiële status van de goederen wordt vastgesteld aan de hand van een systeem van administratieve samenwerking, waarbij vorengenoemde instanties, zoals in het onderhavige geval, betrokken zijn.
4.17.4.
Ingevolge artikel 220, tweede lid, sub b, derde alinea, van het CDW wordt de afgifte van een onjuist certificaat echter niet als vergissing aangemerkt, wanneer het certificaat gebaseerd is op een onjuiste weergave van de feiten door de exporteur, behalve indien met name de instanties die het certificaat afgaven klaarblijkelijk wisten of hadden moeten weten dat de goederen niet voor preferentiële behandeling in aanmerking kwamen.
4.18.
Eiseres stelt zich op het standpunt dat de autoriteiten van Jamaica wisten of hadden moeten weten dat de betrokken goederen niet voor preferentie in aanmerking kwamen. Eiseres verwijst naar de aanhangige zaak T-38/09, El Corte Inglés, waarin een besluit van de Commissie wordt aangevochten om geen kwijtschelding te verlenen van op grond van hetzelfde OLAF-onderzoek nagevorderde douanerechten. De afgifte van de onjuiste EUR.1-certificaten vormt dus een vergissing van de Jamaicaanse autoriteiten die eiseres redelijkerwijs niet kon ontdekken. Aan de overige voorwaarden is ook voldaan. Verweerder bestrijdt dit standpunt onder verwijzing naar het besluit van de Commissie in de zaak T-38/09. De Jamaicaanse autoriteiten wisten niet c.q. hadden niet moeten weten dat de goederen niet voor preferentiële behandeling in aanmerking kwamen. De Jamaicaanse autoriteiten hebben gecontroleerd, en wel aan de hand van de door hen bepaalde risico-analyse. Bovendien zijn de autoriteiten in Jamaica misleid.
4.19.
De rechtbank stelt voorop dat eiseres zich er in verband met haar beroep op het vertrouwensbeginsel evenmin op kan beroepen dat verweerder niet kan bewijzen dat voor de onderhavige zending de exporteur een onjuiste weergave van de feiten heeft verstrekt. Het HvJ heeft in zijn arrest van 9 maart 2006 in de zaak C-239/04 met betrekking tot de vraag wie moet bewijzen dat de exporteurs onjuiste gegevens hebben verstrekt het volgende overwogen:
“41 De marktdeelnemers dienen echter in het kader van hun contractuele relaties de nodige voorzorgen te nemen om zich tegen de risico's van een procedure tot navordering te beschermen (arrest Pascoal & Filhos, reeds aangehaald, punt 60).
42. Om het met de controle achteraf nagestreefde doel, namelijk zich vergewissen van de echtheid en de juistheid van het EUR.1-certificaat, te bereiken, staat het in casu aan de belastingschuldige te bewijzen dat de autoriteiten van het derde land deze certificaten hebben opgesteld op basis van een onjuiste weergave van de feiten.
43. Vaststaat in elk geval dat de Europese Gemeenschap niet de schadelijke gevolgen van het onbehoorlijk handelen van de leveranciers van de importeurs kan dragen (arrest Pascoal & Filhos, reeds aangehaald, punt 59).”
Hieruit volgt dat de bewijslast op eiseres rust. Haar beroep op het vertrouwensbeginsel kan in zoverre niet slagen.
4.20.
Nu in 4.16 is vastgesteld dat de certificaten ongeldig zijn kan de afgifte van het EUR.1-certificaat dus uitsluitend nog als een vergissing worden aangemerkt indien de Jamaicaanse douaneautoriteiten klaarblijkelijk wisten of hadden moeten weten dat de goederen niet voor preferentiële behandeling in aanmerking kwamen. In dit verband heeft het Bundesfinanzhof in punt 39 van de onder 4.15 bedoelde uitspraak het volgende overwogen:
“Anhaltspunkte für die Annahme, es sei offensichtlich gewesen oder die jamaikanischen Behörden hätten gewusst oder wissen müssen, dass die Ausfuhrwaren die Voraussetzungen für eine Präferenzbehandlung nicht erfüllten (Art. 220 Abs Pro. 2 Buchst. b Unterabs. 3 letzter Halbsatz ZK), bestehen nicht. Weder das Protokoll vom 23. März 2005 noch andere Feststellungen erlauben den Schluss, die jamaikanischen Behörden hätten Warenverkehrsbescheinigungen ausgestellt, obwohl sie darüber informiert waren, dass sich die ursprungsbegründende Herstellung der Wirk- und Strickwaren aus importiertem Garn in Wahrheit nicht nachweisen ließ. Vielmehr wird in dem Protokoll vom 23. März 2005 als Untersuchungsergebnis festgehalten, dass der durch falsche Angaben gegenüber den Behörden begangene Betrug wegen der professionellen Art der Verschleierung des Warenursprungs der in die Freizone verbrachten Waren für die jamaikanischen Behörden nur schwer aufzudecken gewesen sei.”
4.21.
De rechtbank maakt de overweging van het Bundesfinanzhof tot de hare en voegt hieraan toe dat eiseres in de onderhavige procedure niets heeft aangevoerd wat tot een andere conclusie leidt.
4.22.
Eiseres heeft nog gewezen op het beroepschrift in de zaak T-38/09. In dit geschrift wordt verwezen naar twee rapporten uit 1998 waaruit blijkt dat de desbetreffende fabrikanten de kleding niet zelf van garen konden hebben gebreid of gehaakt. De gemachtigde van eiseres heeft desgevraagd ter zitting bevestigd dat de onderhavige kleding niet uit deze fabrieken afkomstig is. De rechtbank verwerpt de beide rapporten dan ook als bewijsmiddelen in de onderhavige procedure. De stelling van de gemachtigde dat de constateringen bij de twee fabrieken aanleiding hadden moeten zijn om ook de overige fabrieken in Jamaica te controleren, verwerpt de rechtbank. Het past niet binnen een stelsel van vertrouwen om bij een tekortkoming bij een paar ondernemingen direct de overige ondernemingen binnen dezelfde branche te controleren. De Jamaicaanse douaneautoriteiten waren tot een dergelijke controle niet verplicht.
4.23.
Dat de Jamaicaanse autoriteiten tekort zijn geschoten in de controle, zoals eiseres stelt, is evenmin gebleken. In dit verband heeft eiseres verwezen naar de onder 2.6 bedoelde verklaring van [U] en naar het onder 2.7 bedoelde verslag, waaruit zou blijken dat de Jamaicaanse douaneautoriteiten hun verplichtingen uit de ACS-overeenkomst niet zijn nagekomen. Uit de onder 2.8 en 2.9 geciteerde documenten leidt de rechtbank af dat de in de verklaring geuite beschuldigingen later aanzienlijk zijn genuanceerd en deels onwaar zijn gebleken. Dat de Jamaicaanse douaneautoriteiten de zendingen meest aan de hand van de documenten hebben gecontroleerd, was een keuze die was gebaseerd op een risico-analyse die zij hebben uitgevoerd. Achteraf kan worden vastgesteld dat de fraudeurs van deze controleaanpak hebben geprofiteerd. Van corruptie of fraude aan de zijde van de Jamaicaanse douaneautoriteiten is niet gebleken. Een van de conclusies van het OLAF-onderzoek is ook dat de contacten met de Jamaicaanse autoriteiten als positief en steeds sterker werden ervaren en dat de Jamaicaanse autoriteiten zeer betrokken waren.
4.24.
Uit de verklaring van [U] kan voorts worden afgeleid dat containers wel werden geopend en gecontroleerd. De bewering van [U] dat de douaneautoriteiten bij een geconstateerde tekortkoming niets deden, wordt niet ondersteund door de conclusies die in latere besprekingen zijn getrokken. Ten eerste bleek dat de zending truien die in oktober 2004 was vastgehouden, anders dan [U] beweerde, niet voor de Europese Unie was bestemd. Ten tweede hebben de Jamaicaanse douaneautoriteiten de desbetreffende fabrikant, [D] , verzocht om een en ander aan te passen en niet weer in de fout te gaan. Anders dan eiseres kennelijk voorstaat, waren de Jamaicaanse douaneautoriteiten bevoegd om zelf passende maatregelen te treffen om een en ander recht te zetten. Dat zij [D] niet hebben bestraft en geen verdergaande maatregelen hebben getroffen, was een keuze van de bevoegde autoriteiten waarin niemand kan treden. Deze keuze was bovendien niet van iedere redelijkheid ontbloot.
4.25.
De conclusie luidt dat eiseres niet heeft aangetoond dat de Jamaicaanse douaneautoriteiten klaarblijkelijk wisten of hadden moeten weten dat de goederen niet voor preferentiële behandeling in aanmerking kwamen. Het beroep op artikel 220, tweede lid, sub b, derde alinea, van het CDW wordt verworpen.”
5.Beoordeling van het geschil
Ontvankelijkheid
5.1.
De rechtbank heeft terecht, gelijk tussen partijen niet in geschil is, vastgesteld dat het bezwaarschrift tegen de utb na het verstrijken van de wettelijke termijn is ingekomen, en geoordeeld dat het bezwaar om die reden niet-ontvankelijk is.
5.2.
Vervolgens heeft de rechtbank het bezwaar aangemerkt als verzoek om terugbetaling in de zin van artikel 236 CDW Pro, geoordeeld dat na “omzetting” van alle proceshandelingen de procedure zich thans in de bezwaarfase bevindt, en dat zij op gezamenlijk verzoek van partijen de behandeling van het verzoek zal “overnemen”. Met deze oordelen, waarmee kennelijk tot uiting is gebracht dat de rechtbank de ambtshalve in de uitspraak op bezwaar gegeven overwegingen als beschikking op het verzoek om terugbetaling beschouwt, alsmede dat partijen op de voet van artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) hebben ingestemd met rechtstreeks beroep bij de rechtbank, verenigt het Hof zich.
Certificaat van oorsprong
5.3.
Uit het tot de gedingstukken behorende missierapport, in het bijzonder de “Agreed mission conclusions”, kan, anders dan belanghebbende heeft gesteld, niet anders worden geconcludeerd dan dat de in de jaren 2001 t/m 23 maart 2005 door Jamaica afgegeven certificaten EUR.1, waaronder het litigieuze certificaat A [00000] , ten onrechte de oorsprong “Jamaica” vermelden en derhalve ongeldig zijn. Het “Customs department” van Jamaica heeft deze conclusie onderschreven. Vervolgens heeft [S] , “Permanent Secretary Ministry of Foreign Affairs and Foreign Trade”, de bij het missierapport behorende notulen ondertekend.
5.4.
Het Hof onderschrijft de oordelen van de rechtbank dat de staat Jamaica de resultaten van het OLAF-onderzoek ondubbelzinnig heeft overgenomen, en dat de heer [S] , als hoogste ambtenaar van een met buitenlandse zaken en buitenlandse handel belast ministerie,
in dezen bevoegdelijk heeft gehandeld, alsmede de gronden waarop deze oordelen rusten.
Hetgeen belanghebbende in hoger beroep heeft aangevoerd, werpt geen ander licht op de zaak.
Vergissing
5.5.
Nu belanghebbende zich heeft beroepen op de afgifte van het litigieuze certificaat door de Jamaicaanse douaneautoriteiten, ligt het in beginsel op de weg van de inspecteur aannemelijk te maken dat deze afgifte is gebaseerd op een onjuiste weergave van de feiten door de exporteur (HvJ EU 9 maart 2006, Beemsterboer, zaak C-293/04).
Het Hof acht de inspecteur in deze bewijslast geslaagd, nu uit het missierapport, waaronder de “Agreed mission conclusions” volgt dat de exporteurs aard, samenstelling en hoeveelheid van de naar Jamaica verzonden goederen onjuist in hun documentatie hebben vermeld, en daardoor de douaneautoriteiten omtrent de oorsprong van die goederen hebben misleid. Uit de overwegingen 53 en 54 van het arrest HvJ EU 15 december 2011, C-409/10, Afasia Knits Deutschland GmbH, volgt naar ’s Hofs oordeel dat de inspecteur daarmee voldoende bewijs heeft bijgebracht dat de feiten onjuist zijn weergegeven door de exporteur.
5.6.
Alsdan is geen sprake van een vergissing, behalve indien de instanties die het certificaat afgaven klaarblijkelijk wisten of hadden moeten weten dat de goederen niet voor preferentiële behandeling in aanmerking kwamen. De bewijslast van deze omstandigheid rust op belanghebbende.
Het Hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat belanghebbende in dit bewijs niet is geslaagd, alsmede de gronden waarop dit oordeel rust.
Hetgeen belanghebbende in hoger beroep heeft aangevoerd, maakt dit oordeel niet anders.
5.7.
Gelet op het in 5.5 en 5.6 overwogene is in casu geen sprake van een vergissing als bedoeld in artikel 220, lid 2, sub b, van het CDW (vgl. HR 10 april 2015, nr. 14/00554, ECLI:NL:HR:2015:858, NTFR 2015/1361).
Slotsom
5.8.
De slotsom is dat het hoger beroep van de belanghebbende ongegrond is. De uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.
6.Kosten
Het Hof ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.
7.Beslissing
Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
De uitspraak is gedaan door mrs. A. Bijlsma, voorzitter, B.A. van Brummelen en E. Polak, leden van de douanekamer, in tegenwoordigheid van mr. N.A.J. den Ouden als griffier. De beslissing is op 23 juni 2015 in het openbaar uitgesproken.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.