ECLI:NL:GHAMS:2015:3603

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.118.038/01

zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland : 175066 / HA ZA 10-1523

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 1 september 2015

inzake

de stichting STICHTING PARTEON,

gevestigd te Zaanstad,
appellante in het principaal appel,

verweerster in het incidenteel appel,

advocaat: mr. M.J. Elenbaas te Amsterdam,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidBOUWBEDRIJF [X] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in het principaal appel,

eiseres in het incidenteel appel,

advocaat: mr. D.J. Posthuma te Velsen-Zuid.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna Parteon en [X] genoemd.

Parteon is bij dagvaarding van 31 juli 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Haarlem van 20 juni 2012, onder bovengenoemd zaak-/rolnummer gewezen tussen [X] als eiseres en Parteon als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties, van Parteon;

- memorie van antwoord in het principaal appel, tevens houdende incidenteel appel, met producties, van [X] ;

- akte rectificatie producties, met producties, van [X] ;

- memorie van antwoord in het incidenteel appel van Parteon.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 28 april 2015 doen bepleiten, Parteon door mr. Posthuma voornoemd, en [X] door mr. Elenbaas voornoemd en zijn kantoorgenoot mr. H. Nicaise, beiderzijds aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Parteon heeft bij deze gelegenheid nog producties overgelegd.

Hierna is de zaak enige tijd aangehouden voor schikkingsonderhandelingen tussen partijen.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Parteon heeft in het principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van [X] alsnog zal afwijzen, en - uitvoerbaar bij voorraad - [X] zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen Parteon ter uitvoering van het bestreden vonnis aan haar heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente, met beslissing over de proceskosten, met rente.

[X] heeft in het principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.

In het incidenteel appel heeft [X] geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis op het door haar bestreden punt en - uitvoerbaar bij voorraad - toewijzing van haar vorderingen VII en VIII, met beslissing over de proceskosten.

Parteon heeft in het incidenteel appel geconcludeerd tot verwerping.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan, waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

2.1

[X] is een aannemingsbedrijf. Directeur en enig aandeelhouder van [X] is [X] . Parteon is een woningcorporatie die zich bezig houdt met de bouw en exploitatie van koop- en huurwoningen in Zaanstad en omgeving.

2.2

Sinds 1943 bestaat een zakelijke relatie tussen partijen, waarbij (de rechtsvoorganger van) Parteon aan [X] onderhouds- en renovatiewerkzaamheden opdraagt en [X] die werkzaamheden uitvoert.

2.3

Op 27 september 2007 hebben partijen een overeenkomst gesloten getiteld 'AANNEMINGSOVEREENKOMST Klachten- en mutatie-onderhoud' (hierna: de aannemingsovereenkomst). In de overeenkomst is onder meer het volgende bepaald:

"Artikel 1 Onderwerp van de overeenkomst

1 De opdrachtgever geeft voor dit onderhoud opdracht, welke de aannemer aanvaardt, tot het verrichten van de voorkomende onderhoudswerkzaamheden aan de diverse woningcomplexen van Parteon.

(...)

Artikel 2 Werkzaamheden

1 Het in artikel 1 bedoelde onderhoud bestaat uit het op basis van schriftelijke opdrachten verrichten van de werkzaamheden, die in de van deze overeenkomst deel uitmakende bijlage (via e-mail aangeleverd) zijn opgenomen. Op iedere opdracht als ook op de daaruit voortvloeiende werkzaamheden zijn de bepalingen van deze overeenkomst van toepassing.

2 De opdrachten worden als volgt verstrekt:

a. opdracht bij woningverbetering en mutatieonderhoud in een lege woning, worden opgedragen via een werkomschrijving en een begroting volgens de eenheidsprijzenstaat en de opdrachtbon;

b. opdrachten van het niet planmatig onderhoud (klachten) in een bewoonde woning worden opgedragen via opdrachtbonnen en worden uitgevoerd op basis van regiewerk. De spoedeisende opdrachten, zullen per fax, e-mail of telefoon aan de aannemer worden gemeld, gevolgd door de officiële opdrachtbon met RV- nummer per post.

(...)

Artikel 13 Oplevering1 Melding van het gereedkomen van de opgedragen werkzaamheden vindt plaats door middel van het retourneren van de opdrachtbon met het RV-nummer aan het adres van de opdrachtgever of een gereedmelding via de email op gereedmelding@parteon.nl. (...)

2 De opdrachtgever kan door de betrokken opzichter laten controleren of de werkzaamheden deugdelijk zijn uitgevoerd en of de kosten overeenstemmen met het geleverde. Bij gebreke van een dergelijke controle zullen de werkzaamheden binnen een week na ontvangst van de in het vorige lid bedoelde greedmelding worden verondersteld deugdelijk te zijn uitgevoerd, onverminderd de in het volgende artikel bedoelde aansprakelijkheid na oplevering.

(...)

Artikel 14 Aansprakelijkheid na oplevering

1. De aannemer is gedurende drie maanden na de eerste oplevering gehouden, op eerste aanzegging door de opdrachtgever, alle gebreken die binnen deze periode aan de dag treden aan het door de aannemer uitgevoerde werk zo snel mogelijk te herstellen, tenzij deze gebreken aantoonbaar niet te wijten zijn aan de aannemer.

2. Na afloop van de in het vorige lid bedoelde termijn van drie maanden is de aannemer drie maanden na laatste oplevering aansprakelijk voor verborgen gebreken aan het werk, die bij de eerste oplevering door de opdrachtgever redelijkerwijs niet ontdekt hadden kunnen worden. De aannemer dient, alsmede zijn eventuele onderaannemers of leveranciers, verderstrekkende garanties af te geven, zodat de opdrachtgever zich op die garanties kan beroepen.

Artikel 18 Duur van de overeenkomst en tussentijdse ontbinding

1 Deze overeenkomst wordt aangegaan voor de duur van twee jaar, ingaande 1 oktober 2007. Na afloop van deze periode wordt de overeenkomst steeds stilzwijgend met een periode van een jaar verlengd, tenzij één der partijen uiterlijk 6 maanden voor afloop van de betreffende periode deze overeenkomst per aangetekende brief opzegt.

(...)

3
3 In afwijking van lid 1 van dit artikel is de opdrachtgevers als zowel de aannemer gerechtigd deze overeenkomst bij aangetekend schrijven te beëindigen wanneer de opdrachtgever of de aannemer zijn verplichtingen uit deze overeenkomst na schriftelijke sommatie niet, niet correct of niet tijdig nakomt.

(...)"

2.4

Bij brief van 27 maart 2009 heeft Parteon het volgende geschreven aan [X] :

"Hierbij bevestigen wij de met u gemaakte afspraken over het plaatsen van keukens, het renoveren van badkamers en toiletten in woningen van ons bezit in de Zaanstreek. De woningen die aan u worden opgedragen in het kader van dit project zijn geclusterd en worden zoveel mogelijk gebundeld in wijken bij u aanboden. (...)

Totaal verwachten wij in deze clusters 238 keukens, 120 doucheruimte en 115 toiletten te realiseren.

De werkzaamheden worden aan u opgedragen en afgerekend volgens de standaard basisprijzen die wij met u zijn overeengekomen (...)

Aanvullende werkzaamheden worden met u afgerekend op basis van de eveneens met u afgesproken lijst van eenheidsprijzen d.d. 25 maart 2009. (...) De standaard prijzen en de lijst van eenheidsprijzen zijn geheel 2009 geldig en worden per 1-1-2010 aangepast met de BDB norm voor deze werksoort."

2.5

Een verslag van een bespreking van 7 juli 2009 tussen [X] en [A] van Parteon, opgesteld door Parteon, luidt als volgt (prod. 8 dagvaarding):

"1) De heer [A] geeft aan dat Parteon bezig is met een reorganisatie en dat er het 1 en ander gaat veranderen. De rayonstructuur gaat vervallen bij Parteon en mutaties zullen via een centrale afdeling verlopen.

2) Eenheidsprijzen zijn onlangs geactualiseerd. Parteon is bezig met een actualisatie van de voorkeursmaterialen en met een milieubeleid. Dit zal worden doorgevoerd in de eenheidsprijzenlijst voor volgend jaar. Grote mutaties zullen in de nabije toekomst worden aanbesteed bij de diverse aannemers en niet meer via de eenheidsprijzenlijst worden uitgevoerd.

3) Naar aanleiding van de diverse zaken uit punt 2 zal er volgend jaar een nieuwe aannemingsovereenkomst worden aangegaan. Dit zal in de loop van dit jaar nog worden gecommuniceerd.

De heer [A] geeft verder aan dat er verder geen klachten zijn op gebied van de werkzaamheden en bedankt de heer [X] voor zijn komst."

2.6

Bij brief van 14 augustus 2009 heeft Parteon aan [X] het volgende geschreven:

"Tijdens ons persoonlijk overleg van dinsdag 7 juli is besproken dat Parteon de huidige aannemingsovereenkomst aangaande het klachten- en mutatieonderhoud gaat opzeggen.

Bij deze zeggen wij de overeenkomst op per 31-12-2009. Parteon is van mening dat de huidige overeenkomst niet meer voldoet en op een aantal punten aangepast dient te worden. Er zal op korte termijn een aangepaste aannemingsovereenkomst u kant worden opgestuurd."

2.7

Op 8 september 2009 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [X] en [B] , hoofd planmatig onderhoud bij Parteon, en [C] , werkvoorbereider bij Parteon (prod. 28 memorie van grieven). Tijdens dit gesprek is [X] voorgehouden dat hij werkzaamheden in rekening heeft gebracht die niet zijn uitgevoerd.

2.8

Na het gesprek op 8 september 2009 heeft Parteon geen opdrachten tot het verrichten van onderhoudswerkzaamheden meer aan [X] verstrekt.

2.9

Op 16 september 2009 zijn [X] , [B] en [C] wederom bijeen geweest. Bij deze gelegenheid heeft [X] een door hem opgestelde schriftelijke verklaring afgegeven aan Parteon, waarin hij stelt dat de beschuldigingen niet juist zijn. Wel is door [X] erkend dat in de facturen is uitgegaan van onjuiste maatvoeringen voor de woning [adres 1] .
Voorts is afgesproken dat [X] enkele facturen zou aanpassen. Hieraan heeft [X] op 21 december 2009 gevolg gegeven door voor [adres 2] , [adres 3] en [adres 4] een bedrag te crediteren van in totaal € 13.857,04 (prod. 8 conclusie van antwoord).

2.1

Parteon heeft opdracht gegeven aan Burg & De Heer, een bureau dat zich toelegt op vastgoedmanagement en advies, om onderzoek te doen naar een aantal door [X] recent uitgevoerde werkzaamheden aan mutatie-woningen. Burg & De Heer heeft hiervan in november en december 2009 rapportages uitgebracht. In de rapportages is het volgende geconcludeerd:

- voor het mutatiewerk aan de woning [adres 5] is voor een bedrag van € 1.555,93 gefactureerd voor werkzaamheden die niet of niet goed zijn uitgevoerd;

- voor het mutatiewerk aan de woning [adres 6] is voor een bedrag van € 3.034,33 gefactureerd voor werkzaamheden die niet of niet goed zijn uitgevoerd;

- voor het mutatiewerk aan de woning [adres 7] is voor een bedrag van
€ 6.706,95 gefactureerd voor werkzaamheden die niet of niet goed zijn uitgevoerd;

- voor het mutatiewerk aan de woning [adres 8] is voor een bedrag van
€ 3.044,82 gefactureerd voor werkzaamheden die niet of niet goed zijn uitgevoerd;

- voor het mutatiewerk aan de woning [adres 9] is voor een bedrag van
€ 5.388,49 gefactureerd voor werkzaamheden die niet of niet goed zijn uitgevoerd.

Verder stellen Burg & De Heer voor verschillende woningen dat de werkzaamheden niet zorgvuldig zijn uitgevoerd.

2.11

Vervolgens heeft op 21 december 2009 een gesprek plaatsgevonden tussen enerzijds [X] en anderzijds [B] en [A] van Parteon (prod. 29 memorie van grieven). Hierbij zijn de resultaten van het onderzoek van Burg & de Heer meegedeeld aan [X] en heeft [X] de rapporten ingezien. Parteon heeft [X] meegedeeld dat de relatie met [X] definitief wordt opgezegd.

2.12

Op 15 januari 2010 heeft [X] de rapporten van Burg & De Heer ontvangen. [X] heeft bij brief van 25 januari 2010 de bevindingen van Burg & De Heer gemotiveerd betwist (prod. 17 dagvaarding).

2.13

Bij brief van 22 maart 2010 (abusievelijk gedateerd op 22 maart 2009) heeft Parteon nogmaals bevestigd aan [X] dat er onvoldoende vertrouwen bestaat in de wijze waarop [X] werkzaamheden bij Parteon in rekening brengt, en dat dit voldoende reden is [X] niet meer uit te nodigen voor het uitvoeren van werken voor Parteon. (prod. 24 dagvaarding).

2.14

Bij brief van 5 juli 2010 heeft de raadsman van [X] Parteon aansprakelijk gesteld en gesommeerd tot onder meer betaling van schadevergoeding, omdat Parteon zonder geldige opzegging de duurovereenkomst tussen partijen heeft beëindigd.

2.15

Na het vonnis van de rechtbank van 20 juni 2012 heeft Parteon opdracht gegeven aan BBN adviseurs (hierna: BBN) om onderzoek te doen naar door [X] in 2008 en 2009 uitgevoerd mutatieonderhoud. Uit haar rapport van 8 oktober 2013 blijkt dat onderzoek is gedaan naar dezelfde vijf woningen die Burg & De Heer had onderzocht, te weten [adres 5] , [adres 6] , [adres 9] , [adres 7] en [adres 8] . Uit het rapport blijkt dat [adres 8] op een gegeven moment niet meer bij de onderzoekingen is betrokken, zodat deze woning verder buiten beschouwing blijft. De overige vier woningen zijn door BBN geïnspecteerd aan de hand van de door [X] opgestelde offertes en de bij Parteon in rekening gebrachte facturen (zie p. 6).
In het rapport is onder meer het volgende te lezen (p. 4):

"
Met betrekking tot de door [X] in verband met de werkzaamheden berekende en bij Parteon in rekening gebrachte aantallen en afmetingen zijn forse afwijkingen geconstateerd ten opzichte van in de in het werk geconstateerde, werkelijke aantallen en afmetingen. Ook zijn door [X] ter zake van de werkzaamheden eenheidsprijzen gehanteerd en bij Parteon in rekening gebracht die, in het nadeel van Parteon, afwijken van de op het werk van toepassing zijnde en door Parten aan [X] verstrekte eenheidsprijzen.

De geconstateerde afwijkingen leiden tot de conclusie dat [X] ruim 9% tot bijna 24% meer bij Parteon in rekening heeft gebracht dan waar zij op basis van de werkelijk uitgevoerde werkzaamheden en de van toepassing zijnde eenheidsprijzen recht had."

3.Beoordeling

3.1

In deze zaak heeft [X] verschillende vorderingen ingesteld jegens Parteon, wegens het niet meer verstrekken van opdrachten aan haar na 8 september 2009. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank voor recht verklaard dat Parteon de overeenkomst van 27 september 2007 tijdens de opzegtermijn niet is nagekomen; voor recht verklaard dat Parteon aansprakelijk is voor de schade die [X] lijdt en heeft geleden als gevolg van de tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst van 27 september 2007 en als gevolg van de tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst van 27 maart 2009; Parteon veroordeeld tot vergoeding van de door [X] geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat; en tenslotte Parteon veroordeeld in de proceskosten. De overige vorderingen van [X] zijn afgewezen.

Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen richten zich de grieven in het principaal appel van Parteon en de grief in het incidenteel appel van [X] .

3.2

Grief 1 in het principaal appelhoudt in dat de rechtbank de feiten niet volledig heeft vastgesteld, omdat alleen melding is gemaakt van een gesprek op 8 september 2009, terwijl ook gesprekken hebben plaatsgevonden op 16 september 2009 en 21 december 2009. Het hof heeft met deze grief rekening gehouden, door onder 2.9 en 2.11 deze gesprekken te vermelden. [X] heeft betwist dat op 16 september 2009 een gesprek heeft plaatsgevonden omdat hij naar zijn zeggen toen alleen zijn schriftelijke verklaring heeft kunnen voorlezen en deze afgegeven aan Parteon. Hoe dan ook hebben partijen elkaar op 16 september 2009 ontmoet en gesproken, zo blijkt ook uit de door Parteon in het geding gebrachte verklaring van [C] .
Daarmee slaagt de grief.

3.3

Tussen partijen is niet geschil - en ook de rechtbank is daar in het bestreden vonnis vanuit gegaan - dat tussen hen twee overeenkomsten bestonden, namelijk de opdracht voor planmatig onderhoud van 27 maart 2009 (hierna: de onderhoudsovereenkomst) en de aannemingsovereenkomst van 27 september 2007, die betrekking heeft op klachten- en mutatieonderhoud (hierna: de aannemingsovereenkomst).

Aannemingsovereenkomst 27 september 2007

3.4

In artikel 18 lid 1 van de aannemingsovereenkomst is bepaald dat de overeenkomst wordt aangegaan voor de duur van twee jaar, ingaande 1 oktober 2007. Na afloop van deze periode wordt de overeenkomst steeds stilzwijgend met een periode van een jaar verlengd, tenzij één der partijen uiterlijk 6 maanden voor afloop van de betreffende periode deze overeenkomst per aangetekende brief opzegt.
De rechtbank heeft geoordeeld dat de brief van 14 augustus 2009 niet anders dan als een opzegging van de aannemingsovereenkomst kan worden gelezen (r.o. 4.11). Daarbij heeft de rechtbank de onjuiste termijn van opzegging geconverteerd in een juiste opzegtermijn, namelijk tegen 1 oktober 2010 (r.o. 4.11 en 4.20). Tegen dit oordeel is
grief 1 in het incidenteel appelgericht. In de toelichting op de grief wijst [X] erop dat in de betreffende brief ook is vermeld dat zij een geactualiseerde aannemingsovereenkomst op korte termijn tegemoet kon zien, en dat de brief dus niet was gericht op beëindiging van de relatie tussen partijen. Bovendien is opgezegd per 31 december 2009, maar tegen die datum kon niet worden opgezegd. Verder wijst [X] op het aan de brief voorafgegane bespreking van 7 juli 2009, waarvan verslag is opgemaakt.

3.5

Het hof overweegt het volgende.
In de brief van 14 augustus 2009 is in de eerste zin verwezen naar een overleg tussen partijen op 7 juli 2009. Volgens het door Parteon zelf opgestelde verslag van deze bespreking (zie r.o. 2.5) is toen besproken dat 'volgend jaar' een nieuwe aannemingsovereenkomst zal worden aangegaan, zulks met het oog op een actualisatie van de voorkeursmaterialen, milieubeleid, actualisering van eenheidsprijzen en het uitbesteden van grote mutaties bij diverse aannemers. Uit het verslag is in geen enkel opzicht af te leiden dat Parteon tot een beëindiging van de aannemingsrelatie tussen partijen wenste te komen. In aansluiting op het verslag is in de brief van 14 augustus 2009 ook vermeld dat op korte termijn een aangepaste aannemingsovereenkomst naar [X] zal worden verzonden.

Door Parteon is dit een en ander niet gemotiveerd betwist. Zij stelt zich op het standpunt dat niet relevant is of zij tot een beëindiging van de overeenkomst wilde komen, maar dat voldoende is dat de brief het woord 'opzegging' bevat (memorie van antwoord incidenteel appel, onder 2.7). Het hof deelt deze visie niet. Bij de uitleg van de brief van 14 augustus 2009 kan niet alleen worden afgegaan op een zuiver taalkundige uitleg, maar komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de brief mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar moeten verwachten. Nu Parteon, zoals gezegd, niet gemotiveerd betwist heeft dat noch de bespreking van 7 juli 2009 noch de daarop gevolgde brief van 14 augustus 2009 gericht was op beëindiging van de relatie tussen partijen, maar op - in de woorden van Parteon - herstructurering van de aannemingsovereenkomst - moet worden geoordeeld dat de brief, ondanks het gebruik van het woord 'opzegging', niet als een opzegging van de aannemingsovereenkomst in de zin van artikel 18 van de overeenkomst kan worden aangemerkt. Dat Parteon daarná wel beoogde de overeenkomst met [X] op te zeggen omdat [X] bewust onjuist werkzaamheden in rekening zou hebben gebracht, maakt het voorgaande niet anders.

Daarmee slaag grief 1 in het incidenteel appel

3.6

Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld - kort samengevat - dat de geldige opzegging van de aannemingsovereenkomst tegen 1 oktober 2010 onverlet laat dat Parteon gehouden was om tot het einde van de opzegtermijn nieuwe opdrachten voor klachten- en mutatieonderhoud aan [X] diende te geven, omdat de overeenkomst moet worden gekwalificeerd als een raamovereenkomst en Parteon gehouden was [X] op regelmatige basis nieuwe opdrachten te gunnen (r.o. 4.15 - 4.20). Tegen deze overwegingen zijn de
grieven 2 en 3 in het principaal appelgericht.

Een bespreking van deze grieven zal het hof aanhouden totdat beoordeeld kan worden - zoals hierna zal worden besproken - of Parteon gerechtigd was de relatie tussen partijen onmiddellijk te beëindigen vanwege gestelde malversaties van [X] .

Onderhoudsovereenkomst 27 maart 2009

3.7

Voor wat betreft de onderhoudsovereenkomst van 27 maart 2009 is door de rechtbank geoordeeld dat de in die overeenkomst genoemde werkzaamheden aan [X] zijn opgedragen, en dat daarvoor geen nadere opdracht van Parteon nodig was (r.o. 4.23).
Tegen deze overweging zijn de
grieven 16 en 17 in het principaal appelgericht.

3.8

Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat in de onderhoudsovereenkomst die tussen partijen geldt, een specifiek omschreven cluster van opdrachten is omschreven. Wat deze opdrachten inhouden, is precies omschreven in de overeenkomst. Voorts is in de overeenkomst opgenomen tegen welke prijzen zal worden afgerekend. Er is dan ook geen reden om aan te nemen dat nadere opdrachten van Parteon nodig waren, anders dan een aanwijzing van Parteon wanneer [X] de betreffende werkzaamheden diende uit te voeren.
De grieven falen derhalve.

Onregelmatigheden bij factureren?

3.9

Thans is aan de orde de kern van het geschil tussen partijen, namelijk of sprake is geweest van het herhaaldelijk, stelselmatig en op grote schaal, factureren door [X] van werkzaamheden die in werkelijkheid niet zijn uitgevoerd. De rechtbank heeft geoordeeld dat dit onvoldoende is komen vast te staan. Tegen dat oordeel zijn gericht de
grieven 4 en 5 in het principaal appel. Ook de
grieven 8, 9, 10 en 11 in het principaal appelhebben betrekking op deze kwestie.

3.1

Het hof stelt voorop dat indien zou komen vast te staan dat [X] zich schuldig heeft gemaakt aan de hiervoor omschreven handelwijze, Parteon daarmee gerechtigd was tot het onmiddellijk beëindigen van de relatie tussen partijen, zoals zij feitelijk gedaan heeft op 8 september 2009. Het in acht nemen van een opzegtermijn kon in dat geval redelijkerwijs niet van Parteon worden gevergd en zij hoefde in dat geval ook niet de voorschriften van artikel 18 lid 1 van de aannemingsovereenkomst te volgen (zie ook artikel 18 lid 3 van de aannemingsovereenkomst). In dat geval kon ook de onderhoudsovereenkomst onmiddellijk worden opgezegd (
grieven 18, 19, 20, 21 in het principaal appel).
Voor zover in de stellingen van [X] besloten ligt dat zij meent dat - hoe dan ook - onzorgvuldig is gehandeld door Parteon, omdat [X] niet betrokken is geweest bij het opstellen van de rapporten van Burg & De Heer en BBN, slaagt die stelling niet, nu zij wel de gelegenheid heeft gekregen te reageren op deze rapporten. Daarmee is
grief 7 in het principaal appelvoldoende besproken.

3.11

Voor een juiste beoordeling van de gemaakte verwijten is het van belang om vast te stellen wat de werkwijze van partijen is geweest. Deze is door [X] als volgt weergegeven, - en deze weergave is door Parteon niet gemotiveerd betwist -, door het hof nader aangevuld met hetgeen ter zitting is gebleken:

a. Per e-mail ontvangt [X] van Parteon een mutatierapport Voorinspectie (volgens [X] ) dan wel een 'Voorbrief' (volgens Parteon), waarin beknopt de werkzaamheden zijn omschreven en waarin een gewenste datum van uitvoering is opgenomen.

b. Per e-mail ontvangt [X] het definitieve mutatierapport. Daarin staat beschreven welke werkzaamheden precies moeten worden verricht. Op basis hiervan start [X] met de werkzaamheden. Vrijwel dagelijks vindt overleg plaats met de opzichter van Parteon over de werkzaamheden in de betreffende woning.

c. De opzichter controleert het werk.

d. [X] stelt aan de hand van de prijslijst de (door partijen als zodanig aangeduide) offerte op.

e. De opzichter van Parteon controleert de offerte.

f. Na akkoordbevinding van de offerte wordt het opdrachtnummer door Parteon

verstrekt.

g. Na ontvangst van het opdrachtnummer verstuurt [X] de factuur aan Parteon.

3.12

Gelet op deze werkwijze kan Parteon naar 's hofs oordeel redelijkerwijs thans niet meer aan [X] tegenwerpen dat bepaalde werkzaamheden niet naar behoren zijn uitgevoerd. De door BNN (en eerder door Burg & de Heer) beoordeelde woningen zijn immers alle opgeleverd, en daarmee zijn de werkzaamheden kennelijk goedgekeurd. Voorts is niet gebleken dat binnen de in artikel 14 lid 2 van de aannemingsovereenkomst bepaalde termijn van drie maanden (dan wel drie + drie maanden) door Parteon bij [X] geklaagd is over gebreken in de werkzaamheden. Parteon heeft ook niet aangevoerd dat sprake is geweest van gebreken aan het werk die zij redelijkerwijs niet kon ontdekken binnen de in de aannemingsovereenkomst opgenomen termijnen. Het hof zal verwijten over de kwaliteit van de uitgevoerde werkzaamheden dan ook buiten beschouwing laten.
Voor het niet uitvoeren van werkzaamheden die wel in rekening zijn gebracht, ligt dit anders, nu de mogelijkheid bestaat dat op een factuur werkzaamheden zijn opgevoerd die in werkelijkheid niet zijn uitgevoerd, terwijl de opzichter daarmee mogelijk niet bekend was.
Voor zover [X] zich op het standpunt stelt dat na oplevering door Parteon niet geklaagd zou kunnen worden over het teveel factureren (memorie van antwoord principaal appel punt 36 en 37), onderschrijft het hof dat standpunt niet. Van Parteon kan redelijkerwijs wel gevergd worden dat zij controleert of, bijvoorbeeld, de keuken juist is geïnstalleerd, maar niet dat zij steeds controleert en narekent of [X] juiste prijzen in rekening heeft gebracht.

3.13

Partijen hebben uitvoerige overzichten in het geding gebracht, waarin voor de vier door BNN onderzochte woningen ( [adres 9] , [adres 7] , [adres 5] en [adres 6] ) gedetailleerd is weergegeven in welke opzichten foutief is gedeclareerd door [X] .
Bij de verdere beoordeling zal het hof deze overzichten tot uitgangspunt nemen (met name het laatste overzicht van BBN van 14 april 2015) en - volgens de nummering in deze overzichten - de verschillende verwijten en verweren bespreken. Daarbij zal niet elk punt worden besproken, maar zal het hof deze aan de hand van een aantal hoofdthema's samenvatten.
Voor zover door Parteon geen financiële consequentie is verbonden aan bepaalde constateringen van BBN (namelijk: dat teveel in rekening is gebracht) dan wel een enkele maal geconstateerd is dat een te laag bedrag in rekening is gebracht (bijvoorbeeld: [adres 7] regel 34, [adres 5] regel 16 en 20), zal het hof deze constateringen laten voor wat zij zijn. Ook minuscule verschillen zullen verder buiten beoordeling blijven (bijvoorbeeld: [adres 9] , regel 46, één cent). Het gaat immers om de vraag of [X] stelselmatig en op grote schaal teveel gefactureerd heeft bij Parteon.
Ook posten waarbij BBN opmerkt dat het niet te controleren is, zal het hof bij de verdere beoordeling buiten beschouwing laten.

Gebreken aan het werk

3.14

Zoals hiervoor is overwogen, zullen verwijten die betrekking hebben op gebreken aan het werk, als ook het niet hebben uitgevoerd van bepaalde werkzaamheden, buiten beschouwing worden gelaten. Parteon had daarover eerder moeten klagen. Buiten beschouwing blijven dan in ieder geval:

[adres 9]- regel 6

[adres 7]

- regel 17

- regel 59

[adres 5]

- regel 4

Onjuiste eenheidsprijzen gehanteerd

3.15

Op verschillende punten is door BBN vermeld dat [X] onjuiste eenheidsprijzen heeft gehanteerd. Voor de projecten [adres 9] en [adres 5] , gold volgens BBN de eenheidsprijzenlijst 2009; voor de woningen [adres 7] en [adres 6] eenheidsprijzenlijst 2008.

[X] stelt zich daarentegen op het standpunt dat voor alle woningen de eenheidsprijzenlijst 2009 geldt, zo begrijpt het hof, die als productie 2 bij memorie van antwoord in het geding is gebracht.

Nu het hof uit de overzichten niet heeft kunnen afleiden dat door hantering van een onjuiste eenheidsprijzenlijst foutieve bedragen in rekening zijn gebracht - in die zin dat andere eenheidsprijzen tot lagere bedragen hadden geleid -, zal het dit punt verder laten rusten.

Onjuiste SFB-codering dan wel onjuiste eenheidsprijs

3.16

Voor een aantal posten is het verwijt van BBN dat [X] een onjuiste SFB-codering heeft gebruikt, en daardoor een onjuiste eenheidsprijs heeft gehanteerd. Daarbij gaat het soms om rekenen met een kleiner aantal vierkante meters (voor bijvoorbeeld aanbrengen stucwerk) dan waarvan sprake was, waardoor met een hogere eenheidsprijs kan worden gerekend.
Het verweer van [X] op deze posten is dat zij daarvoor toestemming had gekregen van de opzichter, omdat, zo begrijpt het hof, sprake was een niet-dekkende prijs dan wel sprake was van extra werkzaamheden (al dan niet in verband met de betreffende post), dan wel gewijzigde instructies tijdens het werk, waardoor [X] niet uitkwam met de prijs.

Dit is aan de orde bij de volgende posten:

[adres 9]- regel 22

- regel 28

- regel 29

- regel 32

- regel 52

- regel 55

- regel 75

- regel 78

- regel 88

- regel 100

- regel 105

- regel 109

- regel 117

- regel 122

- regel 132

[adres 7]

- regel 25

- regel 56

- regel 58

- regel 68

- regel 89 + 92

- regel 100

- regel 106

- regel 113 + 119 + 126

[adres 5]

- regel 17

- regel 22

- regel 27

[adres 6]

- regel 19

- regel 43

- regel 81

- regel 90

- regel 110

- regel 113

3.17

Naar 's hofs oordeel ligt het op de weg van [X] om bewijs bij te brengen van haar stelling dat zij de bedoelde toestemming heeft verkregen. [X] zal hiertoe een bewijsopdracht krijgen als nader in het dictum te bepalen.

Aanbrengen en schilderen plafond

3.18

Een terugkerend punt in de discussie tussen partijen heeft betrekking op de wijze waarop [X] werkzaamheden aan de plafonds heeft gedeclareerd. Zij heeft deze namelijk zowel in rekening gebracht onder de codering (45.1.407) 'aanbrengen plafond gipsplaten compleet', als onder de codering (48.2.009) 'het schilderen plafond wand sauswerk'.

[X] heeft erkend dat zij deze werkzaamheden dubbel in rekening heeft gebracht, maar meent dat zij daartoe gerechtigd was in verband met een verschillend btw-tarief. Zij geeft voorts aan met deze wijze van facturering, na opmerkingen van de zijde van Parteon, in juni 2009 gestopt te zijn. Voor zover [X] stelt dat de lijst onduidelijk voor haar was, gaat het hof aan die stelling voorbij, nu het in dat geval op haar weg had gelegen bij Parteon om duidelijkheid te verzoeken.

Het gaat om de volgende posten:

[adres 9]- regel 33

- regel 43 + 45

- regel 86

- regel 92 + 94

- regel 104 + 106

- regel 115 + 116

- regel 121 + 123
- regel 131 + 133

[adres 7]

- regel 40, 41 en 42

- regel 61

- regel 107

- regel 114

- regel 121 + 127

[adres 6]

- regel 60

- regel 72

- regel 114

- regel 122

- regel 130

- regel 135

3.19

Het hof is van oordeel dat dit punt thans voldoende duidelijk is, en gaat er vanuit dat [X] deze posten onjuist heeft gefactureerd en dat zij daarvoor geen plausibele verklaring heeft gegeven. Dat sprake was van een verschillend btw-tarief doet niet ter zake. Daarmee slaagt
grief 6 in het principaal appel.
Hoe deze tekortkoming bij het factureren gewogen moet worden, zal het hof beoordelen indien ook over de andere verwijten meer duidelijkheid is gekomen.

Dubbel in rekening gebracht

3.2

Voor een aantal posten is door Parteon gesteld dat [X] kosten dubbel in rekening heeft gebracht dan wel kosten in rekening heeft gebracht voor werkzaamheden die (uiteindelijk) niet zijn uitgevoerd. [X] heeft dit, zo begrijpt het hof, in feite erkend, maar zij stelt dat daarvoor toestemming was verkregen van de opzichter, dan wel - zo begrijpt het hof - dat door gewijzigde instructies bepaalde werkzaamheden tweemaal moesten worden uitgevoerd, zodat om die reden dubbel gefactureerd mocht worden, dan wel zij dat zij aldus andere kosten kon 'compenseren'.
Het gaat om de volgende posten:

[adres 9]

- regel 13 t/m 17

- regel 21 en 127

- regel 53 en 56

- regel 60, 61 en 62

- regel 72

[adres 7]

- regel 14

- regel 31

- regel 37

- regel 46 en 47

- regel 65

- regel 78

[adres 6]

- regel 86

3.21

Ook op dit punt ligt het naar 's hofs oordeel op de weg van [X] om bewijs bij te brengen van haar stelling dat zij de bedoelde toestemming heeft verkregen. [X] zal hiertoe een bewijsopdracht krijgen als nader in het dictum te bepalen

Onjuiste codes of teveel meters

3.22

Verder is op enkele punten door BBN geconstateerd dat [X] onjuiste codes heeft gebruikt dan wel met teveel meters heeft gerekend, dan wel posten dubbel in rekening heeft gebracht, zonder dat [X] hiervoor een duidelijke verklaring heeft gegeven (anders dan dat kennelijk sprake was van een vergissing). Dit is aan de orde voor de volgende posten:

[adres 7]

- regel 51

- regel 57

- regel 104 + 106

Van [adres 5]- regel 39 tot en met 42

[adres 6]

- regel 76

- regel 129

3.23

Bij gebreke aan enige toelichting of verklaring van [X] voor de door haar opgevoerde meters of coderingen, gaat het hof er - gelet op de rapportage van BBN - vanuit dat op de genoemde posten onjuist is gefactureerd. Hoe deze tekortkoming bij het factureren moet worden gewogen, zal het hof beoordelen indien ook over de andere verwijten meer duidelijkheid is gekomen.

Erkende onjuistheden

3.24

Door [X] is op enkele punten erkend dat zij onjuiste bedragen of onjuiste aantallen vierkante meters in rekening heeft gebracht. Dit is aan de orde op de volgende punten:

[adres 9]

- regel 76

- regel 79

- regel 80

[adres 7]

- regel 48

- regel 35

- regel 48

- regel 80

[adres 6]

- regel 41

- regel 63

3.25

Gelet op de erkenning van [X] , gaat het hof er vanuit dat op de genoemde posten onjuist is gefactureerd. Hoe deze tekortkoming bij het factureren moet worden gewogen, zal het hof beoordelen indien ook over de andere verwijten meer duidelijkheid is gekomen.

Ingetrokken verwijten

3.26

Ten slotte heeft Parteon op enkele punten haar verwijten laten vallen. Dit is aan de orde bij de volgende punten:

[adres 6]

- regel 55

- regel 69

- regel 84

Deze punten zal het hof verder buiten beoordeling laten.

Resumé

3.27

Het hof zal ten behoeve van een verdere beoordeling [X] bewijsopdrachten geven als nader in het dictum te bepalen. Daarbij wordt opgemerkt dat het hof er rekening mee houdt dat het, zeker gezien het tijdsverloop, niet mogelijk is dat over elke post tot in detail wordt verklaard, maar dat het erom gaat dat aan de hand van getuigenverhoren meer inzicht kan worden verkregen in de feitelijk gehanteerde werkwijze.

3.28

Een beoordeling van de nog niet besproken grieven zal worden aangehouden tot na bewijslevering.

3.29

Het hof houdt elke nadere beslissing aan.

4.Beslissing

Het hof:

draagt [X] op te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit volgt dat:

a. [X] van de in het betreffende pand aanwezige opzichter toestemming heeft verkregen om voor de in r.o. 3.16 genoemde werkzaamheden een onjuiste SFB- codering te gebruiken c.q. een onjuiste eenheidsprijs te hanteren, wanneer sprake was van een niet-dekkende prijs dan wel van extra werkzaamheden dan wel van gewijzigde instructies tijdens het werk;

b. [X] van de in het betreffende pand aanwezige opzichter toestemming heeft verkregen om de in r.o. 3.20 genoemde werkzaamheden dubbel in rekening te brengen dan wel om kosten in rekening te brengen voor werkzaamheden die (uiteindelijk) niet zijn uitgevoerd;

bepaalt dat de advocaat van [X] daartoe uiterlijk op 29 september 2015 schriftelijk aan het enquêtebureau van het hof, onder opgave van de te horen getuige(n), de verhinderdata van alle partijen, raadslieden en getuigen opgeeft in de maanden oktober, november, december 2015 en januari 2016;

bepaalt dat de getuigenverhoren zullen plaatsvinden voor mr. R.H. de Bock, daartoe als raadsheer-commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam, op een nader te bepalen datum;

houdt elke nadere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, J.C.W. Rang en R.H.C. van Harmelen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 1 september 2015.

Geschil tussen woningbouwvereniging en aannemer over opzegging duurovereenkomst wegens malversaties bij facturering

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

1.Het geding in hoger beroep

2.Feiten

3.Beoordeling

4.Beslissing