Uitspraak
beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer : 200.153.043/01 NOT
nummer eerste aanleg : AL/2013/131
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 22 september 2015
inzake
1. [naam] ,
wonend te [plaats] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [BV X] ,
gevestigd te [plaats] ,
appellanten,
gemachtigde: mr. C.S. van den Pauwert, advocaat te Eindhoven,
tegen
mr. [naam] ,
notaris te [plaats] ,
geïntimeerde.
1.Het geding in hoger beroep
1.1.
Appellanten (hierna: klagers) hebben op 25 juli 2014 een beroepschrift – met bijlagen –
bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden (hierna: de kamer) van 30 juni 2014 (ECLI:NL:TNORARL:2014:44). De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van klager tegen geïntimeerde (hierna: de notaris) ongegrond verklaard
.
.
1.2.
De notaris heeft op 20 augustus 2014 een verweerschrift – met bijlagen – bij het hof ingediend.
1.3.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 9 juli 2015. Klagers, vergezeld van hun gemachtigde, en de notaris, zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; de gemachtigde van klagers en de notaris aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.
1.4.
Van deze openbare terechtzitting is (op verzoek van de gemachtigde van klagers) een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden. Tijdens die terechtzitting heeft het hof de notaris verzocht om een kopie van de e-mail van 28 januari 2011 (met alleen het ter zitting voorgelezen tekstgedeelte) per e-mail aan het hof en de wederpartij te zenden.
1.5.
Na de zitting zijn de volgende stukken bij het hof ingekomen:
- e-mailbericht van 10 juli 2015 van de notaris met als bijlage de e-mail van 28 januari 2011, althans een gedeelte daarvan;
- e-mailbericht van 13 juli 2015 van de notaris;
- e-mailbericht van 14 juli 2015 van de gemachtigde van klagers;
- twee e-mailberichten van 15 juli 2015 van de notaris respectievelijk de gemachtigde van klagers;
- e-mailbericht van 27 augustus 2015 van de gemachtigde van klagers, inhoudende een reactie op een gedeelte van de e-mail van 28 januari 2011.
2.Stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3.Feiten
3.1.
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
3.2.
Kort gezegd gaat het in deze zaak om het volgende.
3.2.1.
Klager 1 is enig aandeelhouder en enig bestuurder van [naam BV] (hierna: [BV X] ).
3.2.2.
In juni 2010 is [BV X] een managementovereenkomst aangegaan met [naam BV] , thans genaamd [naam BV] (hierna: [BV Y] ). De notaris heeft deze overeenkomst opgesteld. Onderwerp daarvan is dat [BV X] klager 1 ter beschikking stelt aan [BV Y] als statutair directeur.
3.2.3.
Klagers zijn tevens een overeenkomst aangegaan met aandeelhouders van [BV Y] , waarin is opgenomen dat klager 1 een optie op tien procent van de aandelen van [BV Y] verkrijgt onder de voorwaarde dat hij op het moment van het uitoefenen van de optie de functie van statutair directeur van [BV Y] vervult.
3.2.4.
Bestuurders van [BV Y] zijn: [de heer A] (algemeen directeur/zelfstandig en alleen bevoegd) en de broers, [de heer B] en [de heer C] (beiden gezamenlijk bevoegd met andere bestuurders). [BV Y] heeft twee aandeelhouders, [de heer A] en een (Turkse) vennootschap, waaraan de broers [naam] zijn verbonden.
3.2.5.
[de heer A] heeft bij e-mail van 28 januari 2011 aan de notaris onder meer het volgende medegedeeld en verzocht:
“Because I copy [de heer B] , in I write you this mail in English.
Wednesday we have had our shareholders meeting of [BV Y] in [land] .
(..)
In this perspective I would like to ask you:
(..)
3. We will skip [naam](hof: klager 1)
as management at the chamber of commerce. I will be the statutory manager of [BV Y] new
as management at the chamber of commerce. I will be the statutory manager of [BV Y] new
(..)
Can you organize this for us and provide us with an estimation of the related costs?
If you have further questions please let me know.”
3.2.6.
De notaris heeft op 4 februari 2011 een wijzigingsformulier (formulier 16 KvK) ondertekend. Dit formulier is op 17 februari 2011 door de Kamer van Koophandel ontvangen. Hierin heeft de notaris vermeld dat klager 1 per 26 januari 2011 als algemeen directeur is uitgetreden en [de heer A] per diezelfde datum als algemeen directeur in die functie is getreden.
3.2.7.
Bij brief van 12 juni 2013 heeft de gemachtigde van klagers de notaris onder meer het volgende bericht.
“(..) Cliënte is thans in een juridische procedure met de vennootschap(hof: [BV Y] )
verwikkeld.
verwikkeld.
Aan cliënte blijkt thans, dat zij (..) is uitgeschreven als bestuurder van de vennootschap. (..)
Uit bedoeld formulier blijkt, dat u deze uitschrijving heeft verzorgd. Aan cliënte is geen aandeelhoudersbesluit ten aanzien van haar ontslag uit de functie van bestuurder bekend. Cliënte is ook nimmer akkoord gegaan met de beëindiging van de statutaire functie. Cliënte verzoekt derhalve om toezending van kopieën van de aan u ter hand gestelde stukken op basis waarvan bedoelde uitschrijving heeft plaats gevonden.
De gevraagde stukken ontvang ik graag zo spoedig mogelijk doch uiterlijk binnen één week na dagtekening.”
3.2.8.
De notaris heeft hierop bij e-mailbericht van 17 juni 2013 als volgt gereageerd.
“(..) Ik heb contact gehad met één van de aandeelhouders/directeuren van de BV met de vraag of hij problemen had met het afgeven van dossierstukken door mij.
Hij verzocht mij geen stukken af te geven, maar u door te verwijzen naar de advocaat van de vennootschap, de heer mr. [naam] , u(..) bekend.”
3.2.9.
Bij brief van 5 juli 2013 heeft de gemachtigde van klagers de notaris medegedeeld hem (namens klagers) aansprakelijk te stellen voor de door klagers gezamenlijk respectievelijk individueel geleden schade. Op 10 juli 2013 heeft de notaris inhoudelijk gereageerd op voormelde brief. Hierin staat onder meer het volgende:
“In uw brief verwijst u naar “gefingeerde en niet op de waarheid berustende ‘notulen’”. Ik wil u erop wijzen dat indien de stemmen langs elektronische weg zijn uitgebracht (zie artikel 19 lid 1 van Pro de statuten juncto 2:238 BW), er geen notulen nodig zijn. (..) Volgens mijn gegevens hebben de aandeelhouders destijds een besluit als bedoeld in artikel 19 genomen Pro. Ik heb geen kennis van door u genoemde “gefingeerde en niet op de waarheid berustende “ notulen.
3.2.10.
Op 12 september 2013 hebben klagers bij de kamer een klacht ingediend tegen de notaris.
3.2.11.
De civiele procedure tussen klagers en [BV Y] , handelend over onder meer de rechtsgeldigheid van het ontslag van klager als statutair directeur, is nog aanhangig.
4.Standpunt van klagers
Klagers verwijten de notaris dat hij niet de door hem jegens klagers in acht te nemen zorgvuldigheid heeft betracht. Hiertoe voeren klagers het volgende aan.
i. De notaris heeft onvoldoende onderzoek gedaan naar de juistheid van de aan hem verstrekte informatie op basis waarvan hij werd verzocht klager 1 als algemeen directeur uit te schrijven uit het handelsregister. Hij had meer onderzoek moeten doen naar de rechtsgeldigheid van het
vermeende ontslagbesluit van de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: ava) en bij klager 1 moeten verifiëren of hij had ingestemd met zijn uitschrijving dan wel dat hij daarover was geconsulteerd. Door de uitschrijving kan klager 1 niet langer zijn optierecht uitoefenen.
ii. De notaris heeft klagers ten onrechte niet voorgelicht over de rechtsgevolgen van het ontslag en de uitschrijving van klager 1 als algemeen directeur van [BV Y] uit het handelsregister, en evenmin over de mogelijkheid om de geldigheid van het ontslagbesluit aan te tasten.
iii. Het antwoord van de notaris op de brief van de gemachtigde van klagers van 12 juni 2013 geeft blijk van een eenzijdige en onzorgvuldige belangenafweging. De notaris heeft zich niet gedragen zoals van een onpartijdig notaris mag worden verwacht.
iv. De notaris schendt zijn integriteit door in zijn brief van 10 juli 2013 te stellen dat het ontslagbesluit buiten de ava zou zijn genomen, terwijl [BV Y] in de civiele procedure heeft gesteld dat de besluitvorming over de beëindiging van de statutaire positie van klager 1 het gevolg is van overeenstemming tussen [BV Y] en klager 1.
v. De notaris heeft ook laakbaar gehandeld in de tuchtprocedure bij de kamer, althans daartoe bestaat het vermoeden. Dit laakbaar handelen ziet op: gebrekkige zorgvuldigheid, vermoeden van partijdigheid, twijfelachtige integriteit, te beperkte visie op de verplichtingen van een notaris in functie en het verstrekken van onjuiste informatie.
5.Standpunt van de notaris
De notaris heeft verweer gevoerd. Het standpunt van de notaris wordt, voor zover relevant, hieronder besproken.
6.Beoordeling
Klachtonderdeel i.
6.1.
De notaris heeft in eerste aanleg aangevoerd dat hem na marginale toetsing voldoende is gebleken dat de beide aandeelhouders instemden met het ontslag van klager 1. In zijn inleidend verweerschrift heeft de notaris gesteld dat hij, gezien de in zijn bezit zijnde correspondentie tussen hem en twee bestuurders van de vennootschap (tezamen ook 100 procent van de aandeelhouders vertegenwoordigende), geen enkele reden had tot twijfel over de juistheid van de opgave. De notaris wenste – gelet op zijn geheimhoudingsplicht – deze correspondentie niet in het geding te brengen. Ook na een verzoek van de kamer daartoe, heeft de notaris geweigerd tot overlegging van deze correspondentie.
6.2.
De kamer heeft vervolgens geoordeeld dat de weigering van de notaris om de gevraagde correspondentie over te leggen niet reeds tot de conclusie leidt dat de notaris onvoldoende onderzoek heeft verricht. Alleen in uitzonderlijke omstandigheden zou er aanleiding kunnen zijn om aan de weigering conclusies ten nadele van de notaris te verbinden. Daarvan is de kamer echter niet gebleken. De kamer heeft dit klachtonderdeel dan ook ongegrond verklaard.
6.3.
Tijdens de zitting in hoger beroep heeft de notaris een gedeelte van de in zijn bezit zijnde correspondentie voorgelezen, te weten een gedeelte van de e-mail van 28 januari 2011 van [de heer A] . Daarnaast heeft hij verklaard dat hem reeds eerder door [de heer A] per e-mail van 14 januari 2011 (met klager 1 in de cc) is medegedeeld dat er op korte termijn een vergadering in [land] zou plaatsvinden waarbij allerlei besluiten zouden worden genomen. Op 30 januari 2011 heeft de notaris – zo heeft hij verder ter zitting medegedeeld – aan de aandeelhouders een e-mail gestuurd in de Engelse taal, waarin hij de ontvangst van de e-mail van 28 januari 2011 heeft bevestigd en heeft aangegeven wat de kosten waren van het doorvoeren van alle wijzigingen.
6.4.
De notaris heeft vervolgens het ter zitting voorgelezen tekstgedeelte van de e-mail van 28 januari 2011 enkel aan het hof overgelegd. Zijn standpunt is dat zijn geheimhoudingsplicht er aan in de weg staat dat hij de verzochte informatie ook aan de wederpartij verstrekt.
6.5.
Het hof heeft bij e-mail van 26 augustus 2015 aan partijen onder meer het volgende bericht:
“Op de zitting van 9 juli jl. heeft u uit eigen beweging een gedeelte van de e-mail van 28 januari 2011 voorgelezen. Daarmee heeft u de inhoud van dit gedeelte van die e-mail aan het hof en de wederpartij prijsgegeven en heeft het hof hier reeds kennis van genomen. Het hof ziet daarom geen bezwaar tegen overlegging van het voorgelezen gedeelte van de betreffende e-mail (zoals door u aan het hof toegezonden op 10 juli 2015) aan de wederpartij.”
6.6.
De gemachtigde van klagers heeft in een reactie hierop – kort samengevat – medegedeeld dat de e-mail van 28 januari 2011 zodanig veel onduidelijkheden behelst, dat de notaris niet zonder nader onderzoek over had mogen gaan tot uitschrijving van klager 1 als algemeen directeur uit het handelsregister.
6.7.
Het hof stelt voorop dat een notaris bij het doen van een uit- en inschrijving van een (statutair) bestuurder bij het handelsregister zich zo volledig en nauwkeurig mogelijk ervan dient te vergewissen of de opdrachtgever hiertoe bevoegd is, te meer nu derden afgaan op het handelsregister. Een notaris dient naar het oordeel van het hof in een dergelijk geval marginaal te toetsen of hieraan een besluit van de aandeelhouders ten grondslag ligt.
6.8.
Vast is komen te staan dat de notaris op 28 januari 2011 bericht heeft ontvangen van [de heer A] (zijnde bestuurder en tevens aandeelhouder van [BV Y] ), inhoudende dat klager 1 moet worden ‘geskipt’ als algemeen directeur met daarbij de vraag of hij als notaris daarvoor zorg wilde dragen. Dit bericht is "copy conform" verstuurd naar [de heer B] , die samen met zijn broer [de heer C] – zo heeft de notaris ter zitting onweersproken verklaard – een joint venture heeft. Op basis van deze e-mail en na niet was gebleken van bezwaar van de andere aandeelhouder, is de notaris overgegaan tot uitschrijving van klager 1 uit het handelsregister.
6.9.
Naar het oordeel van het hof kan de e-mail van 28 januari 2011 worden beschouwd als een bericht van of namens de aandeelhouders, waaraan een besluit van de aandeelhouders ten grondslag lag. De notaris mocht hier dan ook van uitgaan. Het was niet aan hem nog nader onderzoek te doen dan wel bij klager 1 te verifiëren of hij had ingestemd met zijn uitschrijving, althans daarover was geconsulteerd, zoals klagers stellen. Dit klachtonderdeel is dan ook ongegrond.
Klachtonderdeel ii.
6.10.
Het hof is op dezelfde gronden als de kamer van oordeel dat de notaris niet was gehouden om klager 1 als betrokken persoon te informeren over het feit dat hij werd uitgeschreven uit het handelsregister. Evenmin was het aan de notaris om klagers voor te lichten over de gevolgen van het ontslag dan wel om hen te wijzen op de mogelijkheid om de geldigheid van het ontslagbesluit aan te tasten. Dit klachtonderdeel is dan ook ongegrond.
Klachtonderdeel iii.
6.11.
Bij brief van 17 juni 2013 heeft de notaris aan klagers laten weten niet tot afgifte van de verzochte dossierstukken over te gaan en klagers verwezen naar de advocaat van [BV Y] . Klagers stellen dat de notaris hiermee blijk heeft gegeven van een eenzijdige en onzorgvuldige belangenafweging.
6.12.
Voor zover al gesproken kan worden over een belangenafweging, is het hof niet gebleken dat deze door de notaris eenzijdig en onzorgvuldig zou zijn gedaan. De notaris heeft enkel te kennen gegeven niet te kunnen overgaan tot afgifte van de verzochte dossierstukken en klagers verwezen naar de advocaat van [BV Y] . Enige vorm van ‘partijdigheid’ valt hieruit naar het oordeel van het hof niet af te leiden. Dit klachtonderdeel is ongegrond.
Klachtonderdeel iv.
6.13.
Met de kamer is het hof van oordeel dat dit klachtonderdeel ongegrond is. De kamer heeft terecht overwogen dat wat [BV Y] in de civiele procedure heeft aangevoerd geen relevantie heeft in deze tuchtprocedure, alsmede dat een ontslagbesluit buiten vergadering niet in strijd hoeft te zijn met de stelling dat de betrokken partijen overeenstemming hebben bereikt.
Klachtonderdeel v.
6.14.
Evenals de kamer is het hof van oordeel dat het feit dat de notaris ook in de tuchtprocedure vasthoudt aan zijn eerder ingenomen standpunten, nog niet maakt dat hij daarmee tuchtrechtelijk verwijtbaar handelt. Dit klachtonderdeel acht het hof eveneens ongegrond.
6.15.
Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.
6.16.
Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
7.Beslissing
Het hof bevestigt de bestreden beslissing.
Deze beslissing is gegeven door mrs. W.J.J. Los, A.H.N. Stollenwerck en B.J.M. Gehlen en in het openbaar uitgesproken op 22 september 2015 door de rolraadsheer.