ECLI:NL:GHAMS:2015:4750

• Datum uitspraak: 13 augustus 2015
• Publicatiedatum: 17 november 2015
• Zaaknummer: 13/00763
• Instantie: Gerechtshof Amsterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: E. Polak; C.J. Hummel; B.A. van Brummelen
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoger beroep inzake omzetbelasting en samenwerkingsovereenkomst tussen belanghebbende en Beheerbedrijf

In deze zaak gaat het om een hoger beroep van [X BV] tegen een uitspraak van de rechtbank Noord-Holland inzake de omzetbelasting over het tijdvak van 1 januari 2012 tot en met 31 maart 2012. De belanghebbende, [X BV], heeft een bedrag van € 19.640 aan omzetbelasting op aangifte voldaan, maar heeft hiertegen bezwaar gemaakt. De inspecteur heeft het bezwaar afgewezen, waarna de rechtbank het beroep van belanghebbende ongegrond verklaarde. Belanghebbende stelt dat zij enkel als kassier optreedt voor een Beheerbedrijf en dat de betalingen die zij ontvangt niet als vergoeding voor een door haar verrichte prestatie moeten worden aangemerkt. Het Hof oordeelt echter dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de betalingen niet de vergoeding vormen voor een door haar verrichte (belaste) prestatie. Het Hof wijst ook het subsidiaire standpunt van belanghebbende af, dat er sprake zou zijn van een partageovereenkomst, omdat niet is aangetoond dat belanghebbende en de speelhal als deelnemers van die overeenkomst hebben afgesproken voor gezamenlijke rekening en risico te handelen. De rechtbank heeft de feiten vastgesteld en het Hof volgt deze in zijn oordeel. Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank en verklaart het hoger beroep ongegrond.

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Kenmerk 13/00763

13 augustus 2015

uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[X BV] te [Z] , belanghebbende
,

tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 12/5581 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

belanghebbende

en

de inspecteur van de Belastingdienst,

de inspecteur.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1.

Belanghebbende heeft over het tijdvak 1 januari 2012 tot en met 31 maart 2012 het bedrag van € 19.640 aan omzetbelasting op aangifte voldaan.

1.2.

Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen dit op aangifte voldane bedrag. De inspecteur is bij uitspraak met dagtekening 2 november 2012 niet aan het bezwaar tegemoet gekomen.

1.3.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld bij de rechtbank. De rechtbank heeft bij uitspraak van 5 november 2013 het beroep ongegrond verklaard.

1.4.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld, bij het Hof ingekomen op 11 december 2013. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 januari 2015. Het Hof heeft het onderzoek ter zitting geschorst en bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat teneinde belanghebbende in de gelegenheid te stellen nadere informatie te verstrekken. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan partijen is toegezonden.

1.6.

Partijen hebben nadere stukken ingediend bij brieven van 9 februari 2015 en van 20 maart 2015. Belanghebbende heeft per email van 18 juni 2015 nadere stukken ingediend.

1.7.

Een nadere zitting heeft plaatsgevonden op 23 juni 2015. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2. Feiten

2.1.

De rechtbank heeft in haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld, waarbij de belanghebbende wordt aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’:

“2.1. [A] beschikte op 28 maart 1989 over een op zijn naam gestelde aanwezigheidsvergunning en een op zijn naam gestelde exploitatievergunning voor een speelautomatenhal op de locaties [a-straat] , [b-straat] en [c-straat] te [Z] . [A] is een van de bestuurders van eiseres, samen met [B] .

2.2.

Op 28 maart 1989 zijn [A] , eiseres en een rechtsvoorganger van [naam D BV] (hierna: [D BV] ) een samenwerking aangegaan voor de opzet en exploitatie van speelautomatenhallen in [Z] . [A] , eiseres en [D BV] zijn geen gelieerde partijen. De samenwerkingsovereenkomst van 28 maart 1989 vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:

“(…)

Artikel 1:

1. [A] en/of [X BV] verbinden zich ertoe dat [C] de rechten welke hij ontleent aan de door de burgemeester van [Z] op 18 maart 1988 afgegeven vergunningen tot exploitatie van de speelautomatenhallen op de lokaties [a-straat] , [b-straat] en [c-straat] te [Z] kan gebruiken voor een periode van 10 jaren, (…).

2. [A] en/of [X BV] staan ervoor in dat de lokatie [a-straat] eveneens voor 10 jaren aan [C] ter beschikking worden gesteld, terwijl zij er ook zorg voor zullen dragen dat hun rechten op de lokaties [c-straat] en [b-straat] eveneens aan [C] ter beschikking worden gesteld.

(…)

Artikel 2:

1. [C] betaalt aan [A] en/of [X BV] een bedrag van ƒ 200.000,- per vergunning. (…)

2. Daarnaast betaalt [C] aan [A] en/of [X BV] een bedrag gelijk aan 10% van de door hem met de exploitatie van de hierboven bedoelde vergunningen behaalde omzet exclusief BTW, zulks met dien verstande dat indien en voor zover de omzet van de geëxploiteerde vergunningen per locatie méér zal bedragen dan ƒ 2.000.000,-- per jaar, dit percentage zal worden verhoogd tot 20% over het meerdere. De afrekening zal maandelijks plaatsvinden.

3. (…)

(…)

Artikel 4:

[C] draagt zorg voor het volgende:

[C] zorgt voor een voldoende aanbod van speelautomaten, nodig om te exploiteren in de automatenhallen als hierboven vermeld;

[C] verzorgt het management en de organisatie van de automatenhallen, alsmede de administratie.

[C] zorgt voor zo’n hoog mogelijke opbrengst binnen de grenzen voortvloeiend uit een behoorlijke bedrijfsvoering.

(…)

Artikel 7:

[A] en/of [X BV] staan ervoor in dat [C] alle rechten tot het gebruik van de ruimtes op de lokaties [a-straat] en [b-straat] ter beschikking zal krijgen, een en ander op nadere tussen partijen overeen te komen wijze en indien en voor zover [C] zulks wenst.

(…)

Artikel 9:

1. [A] en/of [X BV] zijn gehouden ook na het verstrijken van de termijn als bedoeld in artikel 1 de vergunningen ter beschikking te blijven stellen aan [C] op gelijke condities als hier bepaald, indien en voor zover [C] de lokaties als bedoeld in artikel 1 leden 2 en 3 dan nog in gebruik heeft, met dien verstande dat het bepaalde in artikel 2 lid 1 alsdan niet meer van toepassing is.

2. [A] en/of [X BV] verbinden zich al datgene te doen dat binnen hun vermogen ligt om ervoor zorg te dragen dat [C] indien deze zijn verplichtingen uit deze overeenkomst op behoorlijke wijze is nagekomen ook na het verstrijken van de in artikel 1 bedoelde termijn van 10 jaren de lokaties als bedoeld in artikel 1 leden 2 en 3 nog kan blijven gebruiken.

(…)”

2.3.

De locatie [a-straat] te [Z] wordt via een huurovereenkomst door [A BV] aan [D BV] verhuurd. Deze huurovereenkomst is op 31 juli 1989 tussen partijen aangegaan voor de duur van 5 jaar met de optie tot verlenging voor nogmaals vijf jaar. [D BV] heeft van deze optie gebruik gemaakt zodat de huurovereenkomst afliep op 30 juni 1999.

2.4.

Tot 1998 exploiteerde [D BV] met gebruikmaking van de vergunningen van eiseres een tweetal speelautomatenhallen aan de [a-straat] en aan de [b-straat] te [Z] . De locatie [b-straat] te [Z] is op enig moment vervangen door de locatie [d-straat] te [Z] . De locatie [d-straat] is later ingeruild voor de locatie [e-straat] te [Z] . Hierbij is geen huurovereenkomst tot stand gekomen, maar heeft [D BV] deze verplichtingen afgekocht.

2.5.

In 1998 eist de gemeente [Z] dat de vergunningen op naam worden gesteld van de feitelijke exploitant. Aan eiseres worden de vergunningen ontnomen en op 30 maart 1998 worden de vergunningen verleend aan [D BV] met ingang van 1 januari 1998.

2.6.

In december 1998 sluiten [A] , [A BV] , eiseres en (rechtsvoorgangers van) [D BV] een nadere overeenkomst. Hierin staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:

“(…)

iv.
Beschikkingsrecht locaties

[C] Amusementscentra heeft het beschikkingsrecht over de locatie [a-straat] op grond van aangehechte huurovereenkomst tussen [C BV] te [Y] en [A BV] d.d. 22 mei 1989 (bijlage 2).

[C] Amusementscentra heeft het beschikkingsrecht over de locatie [d-straat] op grond van aangehechte huurovereenkomst tussen [C BV] te [Y] en [X BV] , ongedateerd, ingaande

1 juni 1990 (bijlage 3)

(…)

Artikel 2.
VERGUNNINGEN

1. Het stellen en staan van de vergunningen ten name van [C] Amusements centra is geschied op grond van de door de vergunningverlener gestelde voorwaarden en dient in elk geval niet langer te duren dan zolang als [C] Amusementscentra exploitant van de respectieve hallen is en ondernemer in de zin van die vergunningen.

2. [C] Nederland en [C] Amusementscentra verbinden zich om al hun medewerking te verlenen aan overdracht van de vergunning aan [A BV] in de volgende gevallen:

a. zodra [C] Amusementscentra de hoedanigheid van exploitant en / of ondernemer in de bovenbedoelde zin verliest;

b. ingeval van beëindiging van deze overeenkomst en de daaraan ten grond slag liggende samenwerkingsovereenkomst van 28 maart 1989

3. [C] Amusementscentra verbindt zich jegens [A BV] en [X BV] tot correcte naleving van de door de vergunning verlenende instantie gestelde voorwaarden.

4. Intrekking van de vergunning door de overheid wegens overtreding van die voorwaarden wordt beschouwd als schending van verplichtingen als bedoeld in art. 13 van de samenwerkingsovereenkomst van 28 maart 1989.

(…)

Artikel 5.
SAMENWERKINGSOVEREENKOMST 28 MAART 1989

1. Voor zover in deze nadere overeenkomst niet is afgeweken van de samenwerkingsovereenkomst van 28 maart 1989 blijft deze in stand.

(…)”

2.7.

Op 27 april 2012 heeft eiseres de aangifte omzetbelasting ingediend over het eerste kwartaal 2012. De aangifte is als volgt opgebouwd:

Omzet belast met 19% € 139.463

Verschuldigde btw € 26.498

Voorbelasting € 6.858

Totaal te betalen € 19.640

2.8.

Het verschuldigde bedrag is op 27 april 2012 voldaan. Op 5 juni is tegen die voldoening op aangifte bezwaar ingediend . Het bedrag aan omzetbelasting dat in geschil is bedraagt € 14.555,28.”

2.2.

Het Hof gaat voor de beslechting van het geschil uit van voormelde feiten en voegt daaraan het volgende toe.

2.3.1.

Tot de stukken van het geding behoren zeven facturen van belanghebbende aan [naam D BV] (hierna: [D BV] ), gedateerd in het eerste kwartaal van 2012. Deze facturen vermelden de volgende omschrijvingen:

“Hierbij belasten wij U conform de Vaststellingsovereenkomst voor de periode: (…);

Betreft; [casino] [Z] [e-straat]

Omzetrecht € (…)

Premie € (…)”

en:

“Betreft; Amusementshal “ [casino] ” [a-straat]

Provisie over de omzet (…) 2012 € (…)”.

2.3.2.

Tot de stukken van het geding behoren drie facturen van [A BV] . (hierna: Beheer BV) waarin met de omschrijving “winstdeel [a-straat] [periode]” en “winstdeel [e-straat] [periode]” bedragen zijn gefactureerd aan belanghebbende.

2.3.3.

Tussen partijen staat vast dat belanghebbende van de conform de facturen ontvangen bedragen een gedeelte van 25% daarvan heeft doorbetaald aan Beheer BV, en een gedeelte van 75% heeft behouden.

2.4.

Tot de stukken van het geding behoort een huurovereenkomst met dagtekening 22 mei 1989, gesloten tussen de vennootschappen Gebr. [A BV] en [C BV] (een rechtsvoorganger van de hiervoor onder 2.3.1. genoemde [D BV] ) waarin Gebr. [A BV] het complex gelegen aan het [a-straat] , bestemd om uitsluitend te worden gebruikt als speelhal, verhuurt aan [D BV] . Partijen hebben desgevraagd eenparig ter zitting van het Hof verklaard dat de vennootschap Gebr. [A BV] geen rechtsvoorganger is van Beheer BV en in de in geding zijnde periode nog zelfstandig actief is. Tussen partijen is evenmin in geschil dat deze huurovereenkomst in de in geding zijnde periode nog van kracht is.

3. Geschil in hoger beroep

3.1.

Ter zitting van het Hof van 23 juni 2015 heeft belanghebbende haar stellingen in hoger beroep nader gepreciseerd door aan te vullen dat de in geschil zijnde omzetbelasting niet alleen betrekking heeft op het door [D BV] geëxploiteerde pand [a-straat] maar ook - voor een klein deel van circa 10% - op het eveneens door [D BV] geëxploiteerde pand aan het [e-straat] te [Z] .

3.2.

Belanghebbende stelt met betrekking tot [a-straat] primair dat een prestatie wordt verricht die te definiëren is als: “het ongestoord doen voortzetten c.q. het garanderen van de verhuur van het pand aan de [a-straat] te [Z] ”, maar dat niet zij de verrichter van deze prestatie is, doch Beheer BV, in welk kader belanghebbende enkel optreedt als kassier voor Beheer BV.

Subsidiair stelt belanghebbende dat de in geding zijnde omzet verband houdt met een partageovereenkomst tussen belanghebbende en [D BV] strekkende tot het gelegenheid geven tot het spelen van kansspelen zodat zowel belanghebbende als [D BV] voor haar aandeel in de aldus behaalde omzet zelfstandig omzetbelasting verschuldigd is en dat dit aandeel is vrijgesteld op de voet van artikel 11, eerste lid, letter l, Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB).

Meer subsidiair stelt belanghebbende dat de vergoeding onder de naam “borgtocht” als vergoeding voor een van omzetbelasting vrijgestelde prestatie ex artikel 11, eerste lid, letter j, ten derde, Wet OB moet worden aangemerkt.

Met betrekking tot het pand [e-straat] stelt belanghebbende dat zij, nu zij noch Beheer BV sinds 2004 de verhuurder is, geen voordeel (meer) kan verschaffen in btw-technische zin aan [D BV] waardoor zij geen aan de btw onderworpen dienst verleent. Haar (meer) subsidiaire standpunten komen overeen met die gesteld voor het pand [a-straat] .

3.3.

De inspecteur heeft de stellingen van belanghebbende gemotiveerd bestreden.

3.4.

De omvang van het geschil hebben partijen eenstemmig beperkt tot een bedrag van € 14.555,28.

3.5.

Voor de onderbouwing van de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de stukken van het geding en hetgeen partijen daaraan ter zitting hebben toegevoegd.

4. De overwegingen van de rechtbank

De rechtbank heeft ten aanzien van het geschil het volgende overwogen:

4.1.

Primair is tussen partijen in geschil of sprake is van een dienst als bedoeld in artikel 4, eerste lid, van de Wet OB. Ter zitting is het volgende komen vast te staan. Op 30 maart 1998 verkreeg [D BV] de vergunningen die voorheen op naam van [A] hadden gestaan omdat de gemeente de vergunningen op naam van de exploitant wilde hebben. Deze vergunningen zijn locatiegebonden. Daarnaast bestond er een huurovereenkomst voor de locatie [a-straat] te [Z] tussen [A BV] en [D BV] . Deze huurovereenkomst liep af op 30 juni 1999. [D BV] heeft vervolgens een nadere overeenkomst met [A] en eiseres gesloten om te waarborgen dat de locatie [a-straat] te [Z] aan [D BV] ter beschikking zou blijven staan en de huurovereenkomst niet zou worden opgezegd. De [a-straat] te [Z] is een zeer lucratieve locatie voor [D BV] waar [D BV] beslist niet vanaf wil. De nadere overeenkomst verwijst naar de overeenkomst van 28 maart 1989 waarin de verplichting voor [A] en/of eiseres is neergelegd (op grond van artikel 1, tweede lid, in samenhang bezien met de artikelen 7 en 9, tweede lid) om er zorg voor te dragen dat de locatie [a-straat] te [Z] aan [D BV] ter beschikking blijft staan zolang [D BV] dit wenst.

Gelet op deze vastgestelde feiten betaalt [D BV] aan eiseres een vergoeding om te waarborgen dat de lucratieve locatie [a-straat] te [Z] steeds tot haar beschikking zal blijven staan, zodat [D BV] niet het risico loopt dat de huurovereenkomst eenzijdig door [A BV] zal worden opgezegd. De betaling die is bedongen staat dus in rechtstreeks verband met de door eiseres geleverde tegenprestatie. Er is dus sprake van een dienst als bedoeld in artikel 4, eerste lid, van de Wet OB. Deze dienst kwalificeert, anders dan eiseres ter zitting heeft bepleit, niet als vrijgestelde verhuur. Niet eiseres maar [A BV] is eigenaar van de [a-straat] te [Z] en het is dan ook niet eiseres maar [A BV] die de onroerende zaak [a-straat] te [Z] aan [D BV] tegen vergoeding ter beschikking stelt. Derhalve vertoont de door eiseres verrichte dienst niet de kenmerkende elementen van verhuur.

4.2.

Subsidiair is in geschil of sprake is van een partageovereenkomst. Eiseres stelt zich op het standpunt dat indien de rechtbank vaststelt dat sprake is van een dienst, er vervolgens sprake is van een partageovereenkomst. De rechtbank volgt dit standpunt van eiseres niet. Een partageovereenkomst is een overeenkomst waarbij twee ondernemers afspreken voor gezamenlijke rekening en risico te handelen en de vruchten van de voor gezamenlijke rekening en risico verrichte prestaties te verdelen. Weliswaar is er sprake van een winstafhankelijke betaling van [D BV] aan eiseres, maar deze betaling ziet op het waarborgen dat de [a-straat] te [Z] tot de beschikking van [D BV] zal blijven staan. Van het gezamenlijk exploiteren van de gokhal op de locatie [a-straat] is niet gebleken. Blijkens de overeenkomst van 28 maart 1989 en ook feitelijk is het [D BV] die voor de speelautomaten zorgt en daarvan eigenaar is. [D BV] is ook degene die het management en de organisatie van de automatenhal verzorgt en er loopt alleen personeel van [D BV] rond. [A BV] is de eigenaar van het pand en verhuurt dit aan [D BV] . Het enkel waarborgen dat [D BV] de beschikking zal houden over de [a-straat] te [Z] leidt niet tot een gezamenlijk gelegenheid geven tot gokken. De grief faalt derhalve.

4.3.

Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

5. Beoordeling van het geschil

De in geding zijnde prestatie

5.1.1.

In hoger beroep is niet langer in geschil dat de in geding zijnde omzet rechtstreeks verband houdt met belastbare prestaties in de zin van de Wet OB. Belanghebbende stelt in hoger beroep evenwel primair dat niet zij maar Beheer BV deze prestaties aan [D BV] verricht en dat zij in dit kader enkel als “kassier” in opdracht van Beheer BV optreedt.

5.1.2.

Vaststaat dat tussen belanghebbende, Beheer BV en [D BV] rechtsbetrekkingen bestaan, nu zij de door de rechtbank onder 2.2 genoemde samenwerkingsovereenkomst zijn aangegaan. Partijen houdt verdeeld het antwoord op de vraag of belanghebbendes rol in die rechtsbetrekkingen is beperkt tot die van “kassier” jegens Beheer BV zoals belanghebbende stelt en de inspecteur betwist.

5.1.3.

Indien een ondernemer betalingen verricht aan een andere ondernemer moet als regel ervan worden uitgegaan dat deze betalingen de tegenwaarde voor een prestatie vormen (vgl HR 1 maart 2002, nr. 36020, ECLI:NL:HR:2002:AD9708) en dat die prestatie is verricht door de ondernemer aan wie de betalingen zijn verricht (vgl HR 25 april 2014, 12/03772, ECLI:NL:HR:2014:981, onder 3.3.2.). Het ligt op de weg van de partij die zich op een uitzondering op deze uitgangspunten beroept de daarvoor benodigde feiten te stellen en die bij betwisting aannemelijk te maken.

5.1.4.

Met betrekking tot de onder 2.3.1 bedoelde facturen, waarin belanghebbende aan [D BV] in het eerste kwartaal van 2012 in totaal het bedrag van € 190.711,41 inclusief omzetbelasting heeft gefactureerd en ontvangen, is derhalve het uitgangspunt dat de aan belanghebbende betaalde bedragen de tegenwaarde vormen voor een door belanghebbende verrichte prestatie. Belanghebbende heeft (samengevat) aangevoerd dat zij te dezen enkel als kassier ten behoeve van Beheer BV optreedt en dat zij de prestatie die zij volgens artikel 9, lid 2 van de samenwerkingsovereenkomst zou moeten verrichten – ‘al datgene te doen dat binnen hun vermogen ligt om ervoor zorg te dragen dat [C] (…) de locaties (…) kan blijven gebruiken’ - hierna ook aangeduid als ‘het garanderen van de verhuur’ niet kan verrichten, omdat zij niet de eigenaar/verhuurder van deze locatie is; dat deze prestatie is verricht door Beheer BV zodat de voldoening in zoverre door laatstgenoemde ondernemer had moeten plaatsvinden.

5.1.5.

Naar ’s Hofs oordeel heeft belanghebbende, met al hetgeen zij heeft gesteld, niet aannemelijk gemaakt dat de door haar van [D BV] ontvangen betalingen niet de vergoeding vormen voor een door haar verrichte (belaste) prestatie. Belanghebbendes stelling dat zij enkel de rol van kassier vervult (in opdracht van Beheer BV) vindt geen steun in de feiten nu – onbetwist – door haar slechts 25% van de van [D BV] ontvangen betalingen aan Beheer BV wordt doorbetaald en – eveneens onbetwist – 75% daarvan door belanghebbende zelf wordt behouden teneinde, zo heeft belanghebbende desgevraagd toegelicht, als winst aan aandeelhouders uit te delen. Een doorbetaling van een dergelijke relatief klein aandeel (25%) biedt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, geen althans onvoldoende steun aan de stelling van belanghebbende dat zij als kassier voor Beheer BV fungeert nu een kassier doorgaans een (aanzienlijk) kleiner aandeel toekomt.

5.1.6.

Voorts neemt het Hof in aanmerking dat Beheer BV eigenaar noch verhuurder van de locatie [a-straat] is, zodat belanghebbendes stelling dat niet zij maar Beheer BV de prestatie ‘garanderen van de verhuur’ jegens [D BV] verricht, geen steun vindt in de feiten. De ter zitting van 23 juni 2015 bij het Hof ingenomen stelling van belanghebbende dat de economische eigendom van de [a-straat] toekomt aan [E BV] waarvan de aandelen voor 100% in handen zijn van [A BV] , doet daar niet aan af omdat ingeval van een economische eigendomsoverdracht de juridisch eigenaar in beginsel de verhuurder blijft. Dat dit in deze zaak anders zou liggen, is gesteld noch gebleken.

5.1.7.

Tot slot neemt het Hof hierbij in aanmerking dat de wijze waarop de facturering plaatsvindt voor het door [D BV] geëxploiteerde pand aan het [e-straat] te [Z] evenmin steun biedt aan de stelling dat Beheer BV de onderwerpelijke prestatie heeft verricht. Het pand [e-straat] wordt door [D BV] immers gehuurd van een derde (die geen deel uitmaakt van de groep waartoe belanghebbende en Beheer BV behoren) terwijl belanghebbende voor dat pand vergelijkbare bedragen van [D BV] ontvangt als voor het pand [a-straat] . Daaruit leidt het Hof af dat de in geding zijnde omzet, anders dan belanghebbende stelt, niet de vergoeding vormt voor het ‘garanderen van de verhuur’ door de verhuurder.

5.1.8.

Het Hof concludeert op grond van het voorgaande dat de in geding zijnde betalingen de vergoeding voor een door belanghebbende verrichte dienst vormen.

Partage

5.2.1.

Belanghebbende heeft subsidiair gesteld dat sprake is van een partageovereenkomst tussen haar en [D BV] , op grond waarvan sprake is van één dienst (de exploitatie van de speelhal op de locaties [a-straat] en [e-straat] ) en dat de daarmee behaalde omzet aan hen beiden moet worden toegerekend, omdat de in geding zijnde prestatie een onderdeel vormt van de ondernemingen van zowel belanghebbende als [D BV] , welke omzet van omzetbelasting is vrijgesteld op de voet van artikel 11, eerste lid, letter l, Wet OB. Belanghebbende verwijst in dit kader naar de situatie zoals aan de orde was in de zaak leidend tot het arrest Hoge Raad 5 juni 1991, nr. 26.574, ECLI:NL:HR:1991:ZC4610.

5.2.2.

De inspecteur heeft het bestaan van een dergelijke partage-overeenkomst betwist.

5.2.3.

Naar het oordeel van het Hof is voor het bestaan van de gestelde partageovereenkomst op zijn minst vereist dat belanghebbende en [D BV] als deelnemers van de partageovereenkomst hebben afgesproken voor gezamenlijke rekening en risico te handelen (i.c. de speelhal te exploiteren) en de vruchten van die samenwerking te delen. De inspecteur heeft onder meer op deze punten het bestaan van de partageovereenkomst betwist. Naar ’s Hofs oordeel is belanghebbende, op wie ter zake de stelplicht en bewijslast rust, er niet in geslaagd het bestaan van een (mondelinge) partageovereenkomst aannemelijk te maken. Daarbij neemt het Hof in aanmerking dat de in geding zijnde omzet/vergoeding is afgesproken in de onder 5.1.2 bedoelde samenwerkingsovereenkomst (artikel 2). Het Hof is van oordeel dat die samenwerkingsovereenkomst niet kwalificeert als een partageovereenkomst zoals hiervoor gedefinieerd reeds omdat daaruit niet blijkt dat belanghebbende deelt in een eventueel verlies. De stelling van belanghebbende dat haar bijdrage in de partage zou bestaan uit het ‘garanderen van de verhuur’ wordt verworpen nu belanghebbende geen eigenaar of verhuurder van de locatie [a-straat] en [e-straat] is, noch anderszins haar zakelijke gerechtigdheid tot het complex aannemelijk heeft gemaakt, een en ander nog afgezien van de vraag of belanghebbendes gestelde bijdrage, voor toepassing van het partage-leerstuk toereikend is, hetgeen het Hof hier in het midden kan laten. Belanghebbendes subsidiaire stelling faalt derhalve.

Borgtocht en andere zekerheids- en garantieverbintenissen

5.3.1.

Belanghebbende heeft zich meer subsidiair op het standpunt gesteld dat sprake is van een overeenkomst van borgtocht of een vergelijkbare zekerheids- en garantieverbintenis. Belanghebbende stelt zich, tegen betaling, “garant dat de lucratieve - lees financieel aantrekkelijke - locatie in het bezit blijft van [D BV] ”. Borgtocht en vergelijkbare zekerheids- of garantieverbintenissen zijn overeenkomsten waarbij de ene partij, de borg (dat zou in casu zijn: belanghebbende), zich tegenover de andere partij, de schuldeiser, verbindt tot nakoming van een verbintenis, die een derde, de hoofdschuldenaar, tegenover de schuldeiser heeft of zal krijgen (art. 7:850, lid 1 BW). Het Hof stelt voorop dat de vrijstelling zoals bedoeld in artikel 11, eerste lid, letter j, ten derde, Wet OB aldus dient te worden uitgelegd dat deze enkel ziet op financiële verbintenissen en derhalve niet op verbintenissen zoals die belanghebbende stelt te zijn aangegaan met [D BV] . Nog daargelaten dat het Hof niet vermag in te zien door welke schuldeiser (van [D BV] ) belanghebbende in voorkomend geval in haar hoedanigheid van borg zou kunnen worden aangesproken.

5.3.2.

Ten overvloede zij opgemerkt dat belanghebbende, nu uit de feiten niet volgt dat zij eigenaar, verhuurder of anderszins (zakelijk) gerechtigd is tot het complex [a-straat] , feitelijk niet in staat is tot het garanderen van de nakoming van de verhuur van het complex aan [D BV] , zodat ook daarom geen sprake kan zijn van een overeenkomst van borgtocht of vergelijkbare zekerheids- en garantieverbintenis zoals door belanghebbende gesteld. Voor zover belanghebbende bedoelt te stellen dat zij met betrekking tot het verhuren van de locatie [a-straat] een vorm van zekerheids- of garantieverbintenis voorstaat die geen eigendom of zakelijke gerechtigdheid van belanghebbende daarbij vereist, heeft belanghebbende haar stelling onvoldoende onderbouwd om tot een ander oordeel te kunnen leiden.

Neutraliteit

5.4.1.

Gelet op de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie is het niet vrijstellen van een dienst – als die verricht door belanghebbende – in strijd met het beginsel van neutraliteit, indien diezelfde diensten zouden zijn vrijgesteld als zij worden verricht door een ander. Naar ’s Hofs oordeel kan belanghebbendes stelling niet slagen. De door belanghebbende verrichte prestatie is op generlei wijze te vergelijken met een van omzetbelasting vrijgestelde prestatie – prestaties als bedoeld in de Wet op de kansspelen noch financiële prestaties – zodat daarom van schending van het neutraliteitsbeginsel geen sprake kan zijn.

5.4.2.

Het beginsel van fiscale neutraliteit is daarenboven enkel een uitleggingsbeginsel en niet een zelfstandig beginsel waaraan dient te worden getoetst. De werkingssfeer van een vrijstelling kan bij gebreke van een uitdrukkelijke bepaling niet op grond van dit beginsel worden uitgebreid. Het is geen regel van primair recht, maar een uitleggingsbeginsel dat moet worden toegepast tezamen met het beginsel dat vrijstellingen strikt moeten worden uitgelegd (arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 19 juli 2012, Deutsche Bank, C‑44/11, Jurispr. blz. I‑00000, punt 45).

Slotsom

5.5.

De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.

6. Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

7. Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

De uitspraak is gedaan door mrs. E. Polak, voorzitter van de belastingkamer, C.J. Hummel en B.A. van Brummelen, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. N.A.J. den Ouden als griffier. De beslissing is op 13 augustus 2015 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.