Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.156.445 SKG
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/569083/KG ZA 14-903
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 1 december 2015
inzake
1.SOLAR PARK DEVNYA B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2.
OAF (HK) Ltd.,
OAF (HK) Ltd.,
gevestigd op de Britse Maagdeneilanden,
3.
GREEN BIRD INVESTMENTS B.V.,
GREEN BIRD INVESTMENTS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
4.
NIAGA HOLDING L!td.,
NIAGA HOLDING L!td.,
gevestigd te Hong Kong (China),
5.
[appellant sub 5],
[appellant sub 5],
wonend te [woonplaats] ,
6.
[appellant sub 6],
[appellant sub 6],
wonend te [woonplaats] ,
appellanten,
advocaat: mr. E.F. Renes te Amsterdam,
tegen:
GRAVAS IMMO DEUTSCHLAND VERWALTINGS GmbH,
gevestigd te Düsseldorf (Duitsland),
geïntimeerde,
advocaat: mr. G.J.A. van Dinter te Roermond.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna SPD c.s. (en afzonderlijk SPD, OAF, GBI, Niaga, [appellant sub 5] en [appellant sub 6] ) alsmede Gravas genoemd.
SPD c.s. zijn bij dagvaarding van 18 september 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 21 augustus 2014, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen Gravas als eiseres en SPD c.s. als gedaagden. De appeldagvaarding bevat de grieven en producties.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van antwoord, tevens vermeerdering/wijziging eis, met producties;
- akte houdende uitlatingen, met producties;
- akte houdende uitlatingen, met een productie.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 18 september 2015 doen bepleiten door hun advocaten, aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Gravas heeft op voorhand een akte houdende producties en een akte houdende producties tevens vermeerdering van eis aan het hof en SPD c.s. gezonden. Deze stukken maken deel uit van het procesdossier.
Ten slotte is arrest gevraagd.
SPD c.s. hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – Gravas zal bevelen om, op straffe van verbeurte van een dwangsom, mee te werken aan of volmacht te verlenen voor registratie van OAF als enig bestuurder van GBI in het handelsregister van de Kamer van Koophandel, alsmede tot herstel van de registratie in het Bulgaarse handelsregister, althans tot registratie van medebestuurder van GBI in het handelsregister van de Kamer van Koophandel alsmede tot herstel van de registratie in het Bulgaarse handelsregister, de ten laste van SPD c.s. gelegde beslagen zal opheffen, althans een zodanige beslissing zal nemen als het hof passend acht, met beslissing over de proceskosten.
Gravas heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen en, na verschillende vermeerderingen van eis, uitvoerbaar bij voorraad en op straffe van verbeurte van een dwangsom, SPD c.s. zal verbieden om enige medewerking te verlenen aan de eigendomsoverdracht, althans vervreemding van aandelen in het kapitaal van GBI en voorts SPD c.s. te verbieden aandelen in GBI aan enige derde te verkopen en/of zich daartoe te verbinden, met beslissing over de proceskosten, met rente.
2.Feiten
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.28 de feiten opgesomd die tussen partijen tot uitgangspunt strekken. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en strekken dus ook het hof tot uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die enerzijds zijn gesteld en anderzijds niet of onvoldoende zijn betwist, komen de feiten neer op het volgende.
( i) Op 24 juni 2010 is GBI opgericht als Special Purpose Vehicle voor de aanschaf van solarparken in Bulgarije. GBI is enig aandeelhouder van de Bulgaarse vennootschap Alfa Energy EOOD, die eigenaar is van het Bulgaarse solarpark Yankovo.
Gravas heeft per 29 maart 2013 de aandelen in GBI verworven van (onder andere) SPD, waarbij een terugkooprecht voor SPD is overeengekomen. Deze en andere afspraken zijn opgenomen in een Memorandum of Understanding (hierna: MoU). De koop van de aandelen door Gravas is voor € 4,6 miljoen gefinancierd door de bank Société Générale Expressbank AD te Varna, Bulgarije (hierna: Société Générale). Op 21 juni 2013 heeft Gravas de aandelen in GBI in pand gegeven aan Industrial Real Estate EOOD (hierna: Industrial Real Estate), tot zekerheid voor de terugbetaling van een door deze verstrekte lening.
(ii) [appellant sub 6] is bestuurder van SPD en [appellant sub 5] is, samen met [A] , wonend te [woonplaats] , bestuurder van OAF. OAF is bestuurder van Niaga. [B] is bestuurder van Gravas.
(iii) In december 2013 is de uitoefening van het terugkooprecht door SPD concreet geworden. In een overeenkomst (Settlement Agreement) van 6 december 2013 is bepaald dat de eigendom van het project Yankovo uiterlijk op 13 december 2013 van Gravas zou overgaan naar SPD en, in een nader te sluiten overeenkomst, naar Niaga, althans een door Niaga aan te wijzen 100% dochter. Voor het geval de overdracht niet op 13 december 2013 rond zou zijn gekomen, zou Gravas de aandelen maximaal drie maanden om niet in eigendom houden en in die periode zouden de door Société Générale aan de overdracht te stellen voorwaarden moeten zijn vervuld. Niaga zou in deze periode alle financiële verplichtingen van GBI en haar dochter Alfa Energy EOOD voor haar rekening nemen. Verder zou Niaga de vordering van Industrial Real Estate op Gravas voldoen en zou het pandrecht op de aandelen in GBI van Industrial Real Estate overgaan op Niaga.
(iv) Bij pandakte van 11 december 2013 heeft Gravas de aandelen in GBI verpand aan Niaga en OAF. Volgens art. 2 van Pro deze akte eindigt het pandrecht van rechtswege bij de overdracht van de aandelen aan de pandhouder of een door haar aan te wijzen derde. In art. 13 van Pro deze akte verleent Gravas aan de pandhouder onherroepelijke volmacht om namens haar de aandelen te leveren aan de pandhouder of een door de pandhouder aan te wijzen meester, mits de door Société Générale te stellen voorwaarden aan de overdracht van de aandelen zijn vervuld.
( v) Bij overeenkomst van 13 december 2013 (Share Sale and Purchase Agreement) heeft Gravas de aandelen in GBI verkocht aan SPD en is SPD economisch eigenaar van die aandelen geworden. De aandelen dienen volgens deze overeenkomst uiterlijk op 13 maart 2014 te worden geleverd, op voorwaarde dat de voorwaarden in de overeenkomst van 6 december 2013 zijn vervuld.
(vi) Op 21 februari 2014 is OAF naast [B] als bestuurder van GBI benoemd en geregistreerd. Op 19 maart 2014 heeft Gravas OAF geschorst als bestuurder, omdat OAF zou hebben getracht € 100.000,- van de rekening van de Bulgaarse dochter te halen.
(vii) Bij brief van 22 mei 2014 en e-mail van 28 mei 2014 hebben Gravas, [B] en GBI aan SPD en [appellant sub 6] bericht dat zij niet aan de voorwaarden uit de overeenkomst van 6 december 2013 hebben voldaan.
(viii) Bij akte van 30 mei 2014 zijn de aandelen in GBI geleverd aan OAF, die met ingang van 31 mei 2014 in het handelsregister staat geregistreerd als enig aandeelhouder en bestuurder van GBI. Bij deze levering is [appellant sub 5] opgetreden zowel namens verkoper Gravas, krachtens de onherroepelijke volmacht die Gravas in de pandakte van 11 december 2013 voorwaardelijk heeft verleend, als van de koper OAF. [appellant sub 6] , SPD, [appellant sub 5] en OAF hebben meegedeeld dat zij van de volmacht in de pandakte gebruik konden maken omdat aan die volmacht geen voorwaarden waren gesteld. [appellant sub 5] en OAF zijn in het Bulgaarse handelsregister, naast GBI, ingeschreven als bestuurder van Alfa Energy EAD en [B] en Gravas zijn uitgeschreven.
(ix) Gravas heeft de notaris, SPD, OAF, [appellant sub 5] en [appellant sub 6] tevergeefs gesommeerd om de leveringsakte te rectificeren en de aandelenoverdracht ongedaan te maken, waarna zij op de aandelen in GBI beslag heeft gelegd.
( x) Bij e-mail van 16 juli 2014 heeft Société Générale aan (onder andere) [appellant sub 6] en [appellant sub 5] geschreven dat zij uitkeek naar voortzetting van de samenwerking en aangegeven dat zij aan die samenwerking voorwaarden stelde.
3.Beoordeling
3.1.
De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Gravas als volgt toegewezen:
(I) OAF is, op straffe van een dwangsom, veroordeeld tot medewerking aan of volmachtverlening tot (herstel van de) registratie in het handelsregister van Gravas als enig aandeelhouder van GBI en [B] als enig bestuurder, en herstel van de registratie in het Bulgaarse Handelsregister van [B] en Gravas als bestuurders en uitschrijving van OAF en [appellant sub 5] als bestuurders, totdat hierover in een eventuele bodemprocedure anders zal beslist, dan wel alsnog met instemming van beide partijen een rechtsgeldige eigendomsoverdracht zal hebben plaatsgevonden,
(II) Niaga en [appellant sub 5] zijn, op straffe van een dwangsom, veroordeeld aan het
onder (I) bepaalde mee te werken,
(III) SPD c.s. zijn, op straffe van een dwangsom, veroordeeld zich jegens derden te onthouden van mededelingen dat zij, althans OAF en [appellant sub 5] de eigendom en de zeggenschap hebben over GBI en Alfa Energy EOOD, totdat een rechterlijk oordeel of nadere afspraken tussen partijen omtrent een rechtsgeldige overdracht dergelijke mededelingen rechtvaardigen,
(IV) SPD c.s. zijn, op straffe van een dwangsom, verboden rechtshandelingen te verrichten verband houdende met vervreemding of bezwaring van activa van en aandelen in GBI en Alfa Energy EOOD met betrekking tot solarpark Yankovo, buiten de normale bedrijfsvoering, totdat hierover in gerechtelijke procedure of met instemming van Gravas anders is bepaald.
3.2.
De voorzieningenrechter heeft hiertoe, kort samengevat, als volgt overwogen. Gravas heeft een spoedeisend belang bij haar vorderingen. Zij heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat er een kans bestaat dat Société Générale haar aanspreekt op de verplichtingen voortvloeiend uit de door Société Générale voor de financiering van de aandelen verstrekte lening. De vraag die partijen verdeeld houdt, is of de aandelen-levering van 30 mei 2014 rechtsgeldig is geschied of niet. Vooralsnog moet het ervoor worden gehouden dat aan de akte van 30 mei 2014 tot levering van de aandelen aan AOF geen geldige titel ten grondslag ligt. Voorts is de uitleg van Gravas dat op grond van de volmacht in de pandakte de aandelen slechts konden worden geleverd als ten minste de voorwaarde was vervuld dat Société Générale daarmee had ingestemd, de meest aannemelijke. Het moet voor SPD c.s. duidelijk zijn geweest dat Gravas van mening was dat aan deze voorwaarde niet was voldaan. Op grond hiervan is de voorzieningenrechter voorshands tot de conclusie gekomen dat de akte nietig is.
3.3.
SPD c.s. stellen in grief I dat de rechtbank ten onrechte spoedeisend belang aan de zijde van Gravas heeft aangenomen. Deze grief faalt, reeds omdat dit belang voortvloeit uit de aard van de vorderingen, daarbij inbegrepen de vordering die bij wijze van vermeerdering van eis voor het eerst in hoger beroep is ingesteld. Anders dan SPD c.s. kennelijk menen is voor het spoedeisende belang niet vereist dat de stellingen waarop de vorderingen zijn gebaseerd, (geheel of gedeeltelijk) voldoende aannemelijk worden bevonden.
3.4.
Het hof ziet aanleiding de grieven II tot en met XI gezamenlijk te behandelen. SPD c.s. bestrijden met deze grieven de dragende overwegingen van de voorzieningenrechter, zoals weergegeven onder 3.2.
Het hof overweegt als volgt. Het vonnis waarvan beroep beoogt de rechtstoestand terug te brengen naar die welke bestond voor levering van de aandelen in GBI aan OAF bij akte van 30 mei 2014, dat wil zeggen dat Gravas enig aandeelhouder en [B] bestuurder van GBI is en Gravas en [B] bestuurders zijn van Alfa Energy EOOD. Dat de voorzieningenrechter niet meer dan een conserverende maatregel heeft willen treffen, blijkt uit het feit dat zij haar beslissingen beperkt heeft totdat in een bodemprocedure of door partijen anders is bepaald. Het vonnis waarvan beroep leidt ertoe dat het op de weg van SPD c.s. ligt een bodemprocedure te starten. Het hof volgt de voorzieningenrechter hierin. Het is voldoende aannemelijk dat aan de rechtstoestand die SPD c.s. met gebruikmaking van de door Gravas verstrekte volmacht hebben geschapen, geen geldige titel ten grondslag ligt althans dat [appellant sub 5] , niet in de hoedanigheid van bestuurder van OAF, bevoegd was om als vertegenwoordiger van Gravas bij de levering van de aandelen op te treden krachtens de in de pandakte van 11 december 2013 verleende volmacht althans dat niet was voldaan aan de aan deze volmacht gestelde voorwaarde dat de door Société Générale te stellen voorwaarden aan de overdracht van de aandelen waren vervuld. Om deze kwesties te kunnen beoordelen, is nader onderzoek, waaronder getuigenverhoren, noodzakelijk, waarvoor het onderhavige kort geding zich echter niet leent. Ook is voldoende aannemelijk dat bij gebreke van de gevorderde voorziening de (financiële) belangen van Gravas zijn of kunnen worden geschaad.
3.5.
De slotsom is dat de grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Het hof tekent hierbij aan dat Gravas geen belang heeft bij toewijzing van de in hoger beroep uiteindelijk vermeerderde eis, nu deze eis inbegrepen moet worden geacht in het door de voorzieningenrechter gegeven dictum onder (IV), zoals hiervoor weergegeven onder 3.1. SPD c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt SPD c.s. hoofdelijk in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Gravas begroot op € 704,- verschotten en € 3.129,- voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke vanaf de 15e dag na betekening van dit arrest tot de dag der algehele voldoening;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, J.W. Hoekzema en A.C. van Schaick en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 1 december 2015.