ECLI:NL:GHAMS:2015:5735 - Gerechtshof Amsterdam - Bevestiging verbintenisrechtelijke werking niet-overdraag...

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.152.363/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/499976/HAZA 11-2509

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 7 april 2015

inzake

mr. [X]in haar hoedanigheid van curator in de faillissementen van de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid
Numerando Farmacie B.V.en
Numerando Verzekeringen B.V.,

wonende te Amerongen ,

appellante,

advocaat: mr. M.E.G. Murris te Utrecht,

tegen:

de naamloze vennootschap
ING Bank N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. E.C. Netten te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna de curator en ING genoemd. De curandae van de curator worden Numerando Farmacie respectievelijk Numerando Verzekeringen genoemd.

De curator is bij dagvaarding van 16 april 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 22 januari 2014, voor zover gewezen tussen de curator als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en ING als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven;

- memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel;

- memorie van antwoord in incidenteel appel.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 30 januari 2015 doen bepleiten, de curator door haar advocaat, en ING door haar advocaat en door mr. J.M. Atema, advocaat te Amsterdam, steeds aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

De curator heeft in het principale appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog haar vorderingen in conventie geheel zal toewijzen, daarbij rekening houdend met een verrekening van 13 februari 2014, en de vorderingen van ING in reconventie alsnog geheel zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten.

ING heeft in het principale appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis voor zover door de curator bestreden, en in het incidentele appel tot vernietiging van dat vonnis voor zover daarbij de vordering van de curator is toegewezen, met alsnog afwijzing van dit deel van de vordering en met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten.

De curator heeft in het incidentele appel geconcludeerd tot bekrachtiging, met beslissing over de proceskosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.13) de feiten beschreven die tussen partijen vaststaan. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en staan dus ook in appel vast. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

( i) Numerando Farmacie en Numerando Verzekeringen hebben deel uitgemaakt van de Numerando-groep, een concern van vennootschappen.

(ii) Op 4 augustus 2008 heeft ING de Numerando-groep een kredietfaciliteit verstrekt van € 13 miljoen. Tot zekerheid voor de voldoening van al hetgeen ING van het concern te vorderen heeft, hebben onder meer Numerando Verzekeringen en Numerando Farmacie aan ING hun vorderingen op derden verpand en zich verbonden om aan ING hun toekomstige vorderingen op derden te verpanden.

(iii) Bij beschikking van 19 april 2011 is aan Numerando Farmacie en Numerando Verzekeringen surseance van betaling verleend en bij beschikking van 21 april 2011 zijn zij failliet verklaard, met benoeming van de curator tot zodanig. Op 21 april 2011 bedroeg de vordering van ING op de Numerando-groep € 7.217.584,33.

(iv) De mantelovereenkomsten die Numerando Verzekeringen en Numerando Farmacie met hun opdrachtgevers hadden gesloten, bevatten zogenaamde “niet-overdraagbaarheidsbedingen” met betrekking tot de rechten en plichten van de opdrachtnemer. Deze bedingen zijn op verschillende wijzen geformuleerd.

( v) De curator heeft de activa van Numerando Farmacie en Numerando Verzekeringen verkocht aan Talent & Pro International Holding B.V. (hierna: Talent & Pro). Tot die activa behoorden, met instemming van ING, de debiteurenportefeuilles. Onder de voorwaarde dat ING een pandrecht op de vorderingen van Numerando Farmacie en Numerando Verzekeringen heeft, zijn de curator en ING op 29 april 2011 overeengekomen dat Talent & Pro € 871.538 aan ING zal betalen, dat de boedel € 128.462 aan ING zal betalen, en dat de boedel in verband met nog niet gefactureerde vorderingen wegens onderhanden werk € 345.000 aan ING zal betalen. Talent & Pro heeft haar aandeel in de koopsom voor de debiteurenportefeuille, onder verrekening van bedragen die inmiddels door een aantal debiteuren waren voldaan, aan ING betaald.

(vi) De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat acht (inleidende dagvaarding, sub 1.11/1.12) niet-overdraagbaarheidsbedingen in de mantelovereenkomsten tot gevolg hebben gehad dat de vorderingen van Numerando Farmacie en Numerando Verzekeringen die uit die mantelovereenkomsten voortvloeien, niet aan ING zijn verpand. Nadat ING dat standpunt had bestreden, heeft de curator ING in rechte betrokken en (na vermindering van eis) gevorderd – kort gezegd en zakelijk weergegeven – dat wordt verklaard voor recht dat de door haar genoemde niet-overdraagbaarheidsbedingen goederenrechtelijke werking hebben en dat ING wordt veroordeeld tot betaling aan haar van € 424.632,79 ten behoeve van Numerando Verzekeringen en € 115.825,30 ten behoeve van Numerando Farmacie. In reconventie heeft ING gevorderd – kort gezegd en zakelijk weergegeven – dat wordt verklaard voor recht dat zij ten laste van alle vorderingen van Numerando Verzekeringen en Numerando Farmacie die tot en met 18 april 2011 zijn ontstaan, een rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen en dat de curator wordt veroordeeld om ter zake van vorderingen wegens nog niet uitgefactureerd onderhanden werk aan haar € 473.462 te betalen.

(vii) In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank geoordeeld dat de niet-overdraagbaarheidsbedingen in de mantelovereenkomsten tussen enerzijds Numerando Verzekeringen en Numerando Farmacie en anderzijds hun respectieve opdrachtgevers verbintenisrechtelijke werking hebben en niets afdoen aan de geldigheid van de verpanding van de vorderingen van Numerando Verzekeringen en Numerando Farmacie aan ING, behoudens voor zover het de mantelovereenkomst met Fast Flex BV betreft. Met betrekking tot het niet-overdraagbaarheidsbeding in deze laatste overeenkomst heeft de rechtbank voor recht verklaard dat het goederenrechtelijke werking heeft. Omdat daaruit volgt dat de vorderingen op Fast Flex BV niet rechtsgeldig konden worden verpand, is ING veroordeeld tot betaling van € 60.822,59 vermeerderd met rente. In reconventie heeft de rechtbank voor recht verklaard dat ING een rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen op de andere vorderingen van Numerando Verzekeringen en Numerando Farmacie die tot en met 18 april 2011 zijn ontstaan en de curator veroordeeld tot betaling aan ING van € 473.462, vermeerderd met rente. De proceskosten in conventie en reconventie zijn gecompenseerd.

3.Beoordeling

3.1.

Tegen de beslissingen dat aan alle door de curator bedoelde niet-overdraagbaarheidsbedingen, met uitzondering van het beding in de mantelovereenkomst met Fast Flex BV, louter verbintenisrechtelijke werking toekomt en dat dit aan de geldigheid van de verpanding van de vorderingen aan ING niets afdoet, komt de curator in het principale appel met twee grieven op. Tegen de beslissingen dat aan het niet-overdraagbaarheidsbeding in de mantelovereenkomst met Fast Flex BV goederenrechtelijke werking toekomt en dat de vorderingen op Fast Flex BV niet rechtsgeldig aan ING zijn verpand, komt ING in het incidentele appel met drie grieven op.

3.2.

Bij de beoordeling van de grieven staat voorop dat de verschillende niet-overdraagbaarheidsbedingen die in deze procedure ter discussie staan, naar hun aard mede zijn bestemd om de rechtspositie te beïnvloeden van derden die de bedoeling van de contracterende partijen niet kennen, en ertoe strekken hun rechtspositie op uniforme wijze te regelen. Zij moeten daarom worden uitgelegd naar objectieve maatstaven, met inachtneming van de Haviltexmaatstaf, waarbij uitgangspunt is dat de niet-overdraagbaarheidsbedingen uitsluitend verbintenisrechtelijke werking hebben, tenzij uit de – naar objectieve maatstaven uit te leggen – formulering van het beding blijkt dat daarmee goederenrechtelijke werking als bedoeld in art. 3:83 lid 2 BW Pro is beoogd (HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:682 inz. Coface/Intergamma). Bij een uitleg naar objectieve maatstaven, met inachtneming van de Haviltexmaatstaf, wordt niet uitsluitend acht geslagen op de bewoordingen van de niet-overdraagbaarheidsbedingen maar onder meer ook op de elders in de mantelovereenkomst gebruikte formuleringen, op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden, en op eventueel bij de mantelovereenkomsten behorende schriftelijke toelichtingen die voor een buitenstaander, zoals ING, kenbaar zijn.

3.3.

Ter zake van de uitleg van de niet-overdraagbaarheidsbedingen hebben partijen zich mede beroepen op de gestelde bedoelingen van Numerando Verzekeringen en Numerando Farmacie enerzijds en hun respectieve opdrachtgevers anderzijds, maar de objectieve maatstaf laat een oriëntatie op die bedoelingen niet toe als deze niet kenbaar zijn voor derden. Omdat partijen over het laatste niets hebben gesteld, gaat het hof aan hun beroep op die partijbedoelingen voorbij. Dat betekent ook dat het bewijsaanbod dat partijen over en weer ter zake van de partijbedoelingen hebben gedaan, niet ter zake dienend is en wordt gepasseerd. Op elders in de mantelovereenkomsten gebruikte formuleringen, voor derden kenbare schriftelijke toelichtingen op die mantelovereenkomsten of andere feiten en omstandigheden die bij een objectieve uitleg als hiervoor bedoeld een rol kunnen spelen, hebben partijen evenmin een beroep gedaan, zodat het hof bij zijn uitleg van de niet-overdraagbaarheidsbedingen is aangewezen op de formulering daarvan en de consequenties van de interpretatie van die formuleringen, waarbij het hof, als gezegd, tot uitgangspunt heeft te nemen dat niet-overdraagbaarheidsbedingen slechts verbintenisrechtelijke werking hebben.

3.4.

Uit de toepassing van de uitlegregel die is geformuleerd in HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:682 (Coface/Intergamma), volgt – zoals ook de rechtbank heeft overwogen – dat aan de volgende niet-overdraagbaarheidsbedingen slechts verbintenisrechtelijke werking toekomt omdat die bedingen zijn te begrijpen als een instructie aan – en daarmee een uit een verbintenis voortvloeiende verplichting of een uit een verbintenis voortvloeiend verbod ten laste van – Numerando verzekeringen en Numerando Farmacie om (onder meer) de vorderingen op hun opdrachtgevers niet of niet dan met of na toestemming van die opdrachtgevers aan derden over te dragen:

a. a) “Dienstverlener is niet gerechtigd haar rechten en verplichtingen onder deze Mantelovereenkomst of een Deelovereenkomst aan derden over te dragen.”

b) “Partijen kunnen hun rechten of verplichtingen uit de Mantelovereenkomst alleen met voorafgaande schriftelijke toestemming van de andere partij overdragen aan respectievelijk doen overnemen door een derde. Partijen zullen deze toestemming niet zonder redelijke gronden onthouden.”

c) “Opdrachtnemer is niet gerechtigd haar rechten en verplichtingen onder de Deelovereenkomsten aan derden over te dragen.”

d) “Onverminderd het in de navolgende leden bepaalde, mag geen der partijen de uit hoofde van de mantelovereenkomst en de opdrachtovereenkomst voortvloeiende rechten of verplichtingen geheel of gedeeltelijk overdragen zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de andere partij. Aan deze toestemming kunnen partijen voorwaarden verbinden. Overdrachten in strijd met het hierboven bepaalde zullen ten aanzien van de andere partij nietig zijn.”

e) “Partijen hebben niet het recht om vorderingen, bevoegdheden, rechten, voorrechten, acties en verplichtingen welke voortvloeien uit de Overeenkomst aan een derde over te dragen, met uitzondering van belangenbehartiging in geval van een rechterlijk geschil.”

f) (ten aanzien van Numerando Farmacie) “Zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Afnemer is het Leverancier niet toegestaan de uit de Overeenkomst en/of de Werkopdracht voortvloeiende rechten of verplichtingen geheel of gedeeltelijk over te dragen aan een derde. Aan deze toestemming – die niet zonder redelijke grond zal worden onthouden – kunnen voorwaarden worden verbonden.”

g) “Partijen zijn niet bevoegd om rechten en/of verplichtingen uit deze overeenkomst aan derden over te dragen, tenzij met de voorafgaande schriftelijke goedkeuring van de andere partij.”

Anders dan de curator heeft bepleit, leidt het hof uit het gebruik van het woord “nietig” in het onder d) bedoelde beding niet af dat de vorderingen van (in casu) Numerando Verzekeringen als zodanig niet overdraagbaar zijn. De contractuele, tot de opdrachtgever van Numerando Verzekeringen beperkte nietigheid is uit te leggen als een prikkel aan Numerando Verzekeringen om van de – contractueel verboden – overdracht af te zien.

Gelet op het voorgaande faalt de eerste grief in het principale appel.

3.5.

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het niet-overdraagbaarheidsbeding in de mantelovereenkomst tussen Numerando Verzekeringen en Fast Flex BV (in rov. 2.6 van het bestreden vonnis aangeduid met “e”) goederenrechtelijke werking heeft als bedoeld in art. 3:83 lid 2 BW Pro. Dit niet-overdraagbaarheidsbeding is als volgt geformuleerd: “Rechten en verplichtingen uit deze Algemene Inkoop Voorwaarden zijn niet overdraagbaar.” Bij toepassing van de objectieve uitlegmaatstaf laat dit beding zich niet begrijpen als slechts een verbintenisrechtelijke instructie aan de partijen bij de overeenkomst om hun vorderingen of rechtspositie niet aan een derde over te dragen. Het desbetreffende beding bepaalt de eigenschappen van (onder meer) de vorderingen die uit de verbintenissen uit de overeenkomst voortvloeien; het ontneemt daaraan de overdraagbaarheid en bewerkstelligt aldus dat een overdracht of verpanding van die vorderingen ongeldig is (HR 17 januari 2003, NJ 2004/281). Daaraan doet niet af dat het beding niet uitdrukkelijk bepaalt dat aan de niet-overdraagbaarheid goederenrechtelijke werking wordt toegekend. De tweede grief in het incidentele appel faalt derhalve.

3.6.

Door middel van haar eerste grief in het incidentele appel voert ING aan dat uit niets blijkt dat Fast Flex BV aan Numerando Verzekeringen een redelijke mogelijkheid heeft geboden om kennis te nemen van haar algemene voorwaarden met daarin het niet-overdraagbaarheidsbeding. Het zou er daarom voor gehouden moeten worden dat de desbetreffende algemene voorwaarde vernietigbaar is en het zou dan in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid om de nadelige consequenties van dit beding niettemin voor rekening en risico van ING te laten komen. De grief faalt. Veronderstellenderwijs aannemende dat aan Numerando Verzekeringen of de curator wegens de schending van de terhandstellingsverplichting door Fast Flex BV een uit art. 6:233 sub b BW Pro voortvloeiend recht tot vernietiging van het niet-overdraagbaarheidsbeding toekwam – wat de curator heeft betwist – is gesteld noch gebleken dat het desbetreffende wilsrecht ook is uitgeoefend. Aangenomen moet dan ook worden dat het niet-overdraagbaarheidsbeding onderdeel van de overeenkomst tussen Numerando Verzekeringen en Fast Flex BV is en, als gevolg van zijn goederenrechtelijke werking, de ongeldigheid van de verpanding van de vorderingen op Fast Flex BV heeft bewerkstelligd. Het enkele feit dat Numerando Verzekeringen of de curator ervan heeft afgezien om – door de uitoefening van de vernietigingsbevoegdheid – dat goederenrechtelijke effect teniet te doen, is onvoldoende om de curator een beroep op de ongeldigheid van de verpanding van de vorderingen op Fast Flex BV te ontzeggen. Het gevolg daarvan zou immers zijn dat ten gunste van ING maar ten laste van de boedel van een in werkelijkheid niet-bestaand pandrecht zou moeten worden uitgegaan. Weliswaar valt niet uit te sluiten dat de niet-uitoefening van een wilsrecht onder bijzondere omstandigheden onrechtmatig is jegens een derde of dat het beroep op een recht dat zijn bestaan dankt aan de niet-uitoefening van dat wilsrecht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, maar over zulke bijzondere omstandigheden is niets gesteld of gebleken.

3.7.

De derde grief in incidenteel appel richt zich tegen de beslissing van de rechtbank dat de vraag of de curator de vordering van Numerando Verzekeringen op Fast Flex BV heeft kunnen overdragen aan Talent & Pro, ING niet aangaat. Ook deze grief faalt, omdat de curator terecht stelt dat in dit verband niet van belang is welke afspraken zij met Talent & Pro heeft gemaakt. In de overeenkomst die de curator en ING op 29 april 2011 hebben gesloten, ligt besloten dat ING de opbrengst van de debiteurenportefeuille aan de curator zal afstaan voor zover zij, ING, daarop geen pandrecht blijkt te hebben. Die voorwaarde is met betrekking tot de vorderingen van Numerando Verzekeringen op Fast Flex BV in vervulling gegaan. Hoe de curator dan overigens en/of vervolgens ter zake van de uit de overeenkomst tussen Numerando Verzekeringen en Fast Flex voortvloeiende vorderingen heeft gehandeld, regardeert ING niet. Het hof volgt ook op dit punt het oordeel van de rechtbank.

3.8.

De slotsom luidt dat de grieven in het principale appel en in het incidentele appel falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Gelet op deze uitkomst ziet het hof aanleiding om ook de kosten van dit hoger beroep te compenseren.

4.Beslissing

Het hof:

rechtdoende in principaal en incidenteel appel:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

compenseert de kosten van het hoger beroep aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.S. Arnold, P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en A.C. van Schaick en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 7 april 2015.