Uitspraak
beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer : 200.152.333/01 NOT
nummer eerste aanleg : 13-45
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 24 februari 2015
inzake
[appellante],
wonend te [plaats],
appellante,
tegen
1. [kandidaat-notaris],
kandidaat-notaris te [plaats],
2. [notaris],
notaris te [plaats],
geïntimeerden.
1.Het geding in hoger beroep
1.1.
Appellante (hierna: klaagster) heeft op 14 juli 2014 een beroepschrift bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Den Haag (hierna: de kamer) van 18 juni 2014 (ECLI:NL:TNORDHA:2014:11). De kamer heeft in de bestreden beslissing klaagster in haar klacht tegen geïntimeerden (hierna: respectievelijk de kandidaat-notaris en de notaris en tezamen te noemen: de notarissen) op twee onderdelen niet-ontvankelijk verklaard en de klacht voor wat betreft de overige twee klachtonderdelen ongegrond verklaard. Daarnaast heeft de kamer klaagster in haar klacht voor zover gericht tegen kandidaat-notaris mr.[X] (hierna: mr. [X]), een kantoorgenoot van de notarissen, niet-ontvankelijk verklaard.
1.2.
De notarissen hebben elk een verweerschrift bij het hof ingediend.
1.3.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 11 december 2014. Klaagster en de notarissen zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; klaagster aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.
2.De stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3.De feiten
3.1.
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
3.2.
Kort gezegd gaat het in deze zaak om het volgende.
3.2.1.
De notaris heeft op 6 februari 2009 een algemene volmacht gepasseerd, waarbij de vader van klaagster, [naam] (hierna: vader), klaagster - kort gezegd - volmachtigde om hem in alle opzichten te vertegenwoordigen, zijn rechten uit te oefenen en zijn belangen waar te nemen, zonder enige uitzondering en op elk (rechts)gebied.
3.2.2.
Op 22 mei 2013 heeft mr. [X] als waarnemer van de notaris een volmacht gepasseerd, waarbij vader zijn partner (hierna: de partner) - kort gezegd - volmachtigde om hem in alle opzichten te vertegenwoordigen, zijn rechten uit te oefenen en zijn belangen waar te nemen op het gebied van de verzorging, de verpleging, de behandeling en de begeleiding (van niet-vermogensrechtelijke aard) van vader. De kandidaat-notaris heeft het inleidende gesprek met vader gevoerd over de op te maken volmacht.
4.Het standpunt van klaagster
Klaagster verwijt de notarissen het volgende.
i. Ondanks herhaaldelijk verzoek daartoe hebben de notarissen geweigerd om aan klaagster een afschrift van de volmacht van 22 mei 2013 te verstrekken.
ii. De notarissen hebben vader de volmacht van 22 mei 2013 laten ondertekenen zonder - overeenkomstig het Protocol beoordeling wilsbekwaamheid van de KNB (hierna: het protocol) - te controleren of hij op dat moment wilsbekwaam was.
Vader lijdt sinds 2009 aan dementie. Sindsdien zijn de gezondheids- en dementieklachten van vader sterk toegenomen. In 2013 verbleef vader ruim twee maanden (van begin maart tot medio mei) op de gesloten afdeling van een verpleegtehuis. Op 16 mei 2013 is een neuropsychologisch onderzoek verricht. Uit de onderzoeksresultaten blijkt van een dementieel syndroom bij vader. Volgens de desbetreffende neuropsycholoog, [naam], was vader aangewezen op verpleeghuiszorg op een psycho-geriatrische afdeling. Door zijn ziekte is vader erg beïnvloedbaar. Naar de mening van klaagster heeft de partner vader tot het opstellen van de volmacht bewogen. Klaagster verzorgt sinds 2009 de administratie van vader en is bewindvoerder over de goederen van vader.
iii. De notarissen verschuilen zich achter hun ambtsgeheim om zo geen duidelijkheid te hoeven geven over of, en zo ja op welke wijze, de wilsbekwaamheid van vader is getoetst.
iv. Binnen het notariskantoor wordt niet of slecht gecommuniceerd. De twee op het notariskantoor opgemaakte en gepasseerde volmachten conflicteren.
5.Het standpunt van de notarissen
De notarissen heeft verweer gevoerd. Hun standpunten worden, voor zover relevant, hieronder besproken.
6.De beoordeling
Ontvankelijkheid
6.1.
De kamer heeft klaagster in de klachtonderdelen iii. en iv. niet-ontvankelijk verklaard omdat klaagster deze klachtonderdelen eerst ter zitting kenbaar heeft gemaakt, zodat de notarissen onvoldoende in de gelegenheid zijn gesteld om zich tegen deze klachtonderdelen te verweren.
Het hof is van oordeel dat uit het inleidend klaagschrift, de repliek en het verzetschrift kan worden afgeleid dat de klacht van klaagster mede ziet op deze onderdelen. Klachten mogen gedurende een tuchtprocedure in eerste aanleg in beginsel door een klager worden aangevuld. Dit zou anders kunnen zijn indien de wederpartij niet meer voldoende gelegenheid heeft om daarop te reageren. Dat zou immers in strijd zijn met de goede procesorde. Nu dit laatste hier niet het geval is, de notarissen hebben hierop immers bij dupliek en/of op de zitting in eerste aanleg kunnen reageren, betekent dit dat klaagster in de klachtonderdelen iii. en iv. kan worden ontvangen.
Klacht gericht tegen mr. [X]
6.2.
Het hof verenigt zich met het oordeel van de kamer dat artikel 101 lid 1 van Pro de Wet op het notarisambt (Wna) bepaalt dat de kamer geen beslissing neemt dan na verhoor of behoorlijke oproeping van de notaris, toegevoegd notaris of kandidaat-notaris en klaagster daarom in haar eerst ter zitting ook jegens mr. [X] geuite klacht niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Dat de kamer de (mondelinge) behandeling van de zaak had moeten aanhouden en mr. [X] had moeten oproepen voor een nader te plannen zitting dan wel in de gelegenheid had moeten stellen verweer te voeren, zoals klaagster heeft aangevoerd, is niet in lijn met de door de kamer in acht te nemen procesorde in een tuchtprocedure als de onderhavige. Dat klaagster in een later stadium ermee bekend is geworden dat mr. [X] bij het dossier betrokken was, volgens klaagster omdat de notarissen daarover hebben gezwegen, kan de kamer niet worden aangerekend.
Klachtonderdeel i.
6.3.1.
De notaris heeft geweigerd om aan klaagster een afschrift van de volmacht van 22 mei 2013 te verstrekken. De notaris heeft het verzoek van klaagster beoordeeld op de voet van artikel 49 Wna Pro. Klaagster kwalificeert op basis van dit artikel niet als belanghebbende, aldus de notaris.
6.3.2.
Artikel 49, eerste lid, sub a, Wna schrijft - voor zover van belang - voor dat de notaris van de tot zijn protocol behorende akten afschriften uitgeeft aan partijen bij de akten en aan degenen die een recht ontlenen aan de akte indien de gehele inhoud van de akte van rechtstreeks belang is voor dat recht. Klaagster is weliswaar geen partij bij de volmacht van 22 mei 2013, maar ontleent wel een recht aan deze volmacht aangezien zij op basis van de volmacht van 6 februari 2009 gerechtigd was om vader in alle opzichten te vertegenwoordigen, zijn rechten uit te oefenen en zijn belangen waar te nemen, zonder enige uitzondering en op elk (rechts)gebied. Om die reden heeft klaagster belang erbij gehad om te weten wat in de volmacht van 22 mei 2013 is opgenomen, ook om haar eigen bevoegdheden bij het vertegenwoordigen van vader te kunnen bepalen. Naar het oordeel van het hof heeft klaagster om die reden als belanghebbende in de zin van artikel 49 Wna Pro te gelden. De notaris heeft dus ten onrechte geweigerd te voldoen aan de - herhaalde - verzoeken van klaagster om aan haar een afschrift van de volmacht van
22 mei 2013 te verstrekken, hetgeen hem tuchtrechtelijk valt te verwijten.
Dit klachtonderdeel zal voor wat betreft de notaris gegrond worden verklaard.
Klachtonderdeel ii.
6.4.1.
Vast staat dat de notaris geen bemoeienis heeft gehad met het opmaken en het passeren van de volmacht van 22 mei 2013. De kandidaat-notaris is in het voortraject bij het dossier betrokken geweest en heeft in dat kader één gesprek met vader gevoerd. De kandidaat-notaris heeft aangevoerd in zijn algemeenheid de grootste zorgvuldigheid te betrachten bij de beoordeling van de wilsbekwaamheid van cliënten en als daartoe aanleiding is het protocol te volgen. De kandidaat-notaris heeft ter zitting in hoger beroep desgevraagd verklaard dat hij vader op kantoor een uur onder vier ogen heeft gesproken en dat vader toen uitgebreid over zijn situatie en zijn wensen ten aanzien van de op te maken volmacht heeft verteld. Vader vond het belangrijk dat iemand voor hem kon opkomen tegen artsen en namens hem moest kunnen handelen op medisch gebied in bredere zin. In die wens bleef vader consistent. Vader was langzaam in zijn bewegingen en kwam moeilijk uit zijn woorden, maar hij wist zich veel te herinneren. De partner is buiten het gesprek gebleven en heeft hiermee ook geen bemoeienis gehad. De kandidaat-notaris heeft het dossier vervolgens overgedragen aan mr. [X], omdat het notariskantoor het beleid heeft dat de behandelaars van dossiers de akten niet zelf passeren.
6.4.2.
Gesteld noch gebleken is dat de kandidaat-notaris van het neuropsychologisch rapport van 16 mei 2013 dan wel van de overige door klaagster genoemde omstandigheden op de hoogte was of is gebracht. Het feit dat vader in een zorginstelling verbleef, is op zichzelf geen reden om aan de geestelijke vermogens van vader te twijfelen. Niet is gebleken dat de kandidaat-notaris ermee bekend was dat vader op een gesloten afdeling aldaar verbleef. Gelet op het voorgaande is onvoldoende aannemelijk geworden dat de kandidaat-notaris aanleiding had om aan de wilsbekwaamheid van vader te twijfelen. Concrete aanwijzingen van enige beïnvloeding door de partner zijn niet gebleken. Het hof acht van doorslaggevend belang dat vader wilsbekwaam was op het moment van passeren van de volmacht.
Dit brengt met zich dat het hof van enig tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen door de kandidaat-notaris op dit punt niet is gebleken. Dit klachtonderdeel zal ongegrond worden verklaard.
Klachtonderdeel iii.
6.5.1.
Het uitgangspunt is dat een notaris op de voet van artikel 22 Wna Pro ten aanzien van al hetgeen waarvan hij uit hoofde van zijn werkzaamheden als zodanig kennis neemt, tot geheimhouding verplicht is. Dezelfde verplichting geldt voor de personen die onder zijn verantwoordelijkheid werkzaam zijn voor al hetgeen waarvan zij kennis dragen uit hoofde van hun werkzaamheid. Dit betekent dat de kandidaat-notaris zich naar derden toe niet over de inhoud van het tussen vader en hem gehouden gesprek in het kader van de op te maken volmacht uit mag laten. De kandidaat-notaris heeft zich jegens klaagster op dit punt dan ook terecht op zijn geheimhoudingsplicht beroepen.
Naar het oordeel van het hof geldt de geheimhoudingsplicht echter niet zonder meer ten aanzien van de gevolgde procedure bij de toetsing van de wilsbekwaamheid van vader. Nu mr. [X] de volmacht heeft gepasseerd, welk moment het hof zoals gezegd voor de beoordeling van de wilsbekwaamheid van vader van doorslaggevend belang acht, was het niet aan de kandidaat-notaris klaagster hierover te informeren. Dit klachtonderdeel zal eveneens ongegrond worden verklaard.
6.5.2.
Anders dan klaagster in hoger beroep aanvoert, brengt artikel 94 lid 2 Wna Pro niet mee dat de geheimhoudingsplicht van de notaris in een tuchtprocedure niet zou gelden. Weliswaar bepaalt dit artikel dat ten behoeve van de uitoefening van de tuchtrechtspraak door de kamer voor het notariaat en het hof de notaris en de onder zijn verantwoordelijkheid werkzame personen ten opzichte van de kamers en het hof niet gehouden zijn aan de geheimhoudingsplicht, maar dit betekent niet dat een (kandidaat-)notaris zich jegens derden niet op de geheimhoudingsplicht kan en mag beroepen. Een andere uitleg zou afbreuk doen aan de geheimhoudingsplicht van de notaris jegens zijn cliënten, waarop in de praktijk een ieder moet kunnen vertrouwen.
Klachtonderdeel iv.
6.6.
De op 22 mei 2013 door mr. [X] gepasseerde volmacht ziet op een beperkte vertegenwoordiging van vader door de partner, namelijk een machtiging om - kort gezegd - namens vader te handelen op medisch gebied, en heeft daarom niet zonder meer een beperkende werking op de op 6 februari 2009 door de notaris gepasseerde algemene volmacht. Het hof is dan ook van oordeel dat de twee notariële volmachten naast elkaar kunnen bestaan. Dat na het passeren van de volmacht van 22 mei 2013 volgens klaagster tussen de partner en haar spanningen zijn ontstaan bij de uitoefening van de volmachten is vervelend, maar kan de notarissen als zodanig niet worden verweten. Dat binnen het notariskantoor niet of slecht wordt gecommuniceerd, kan op grond van het voorgaande niet worden vastgesteld noch kan het daaruit worden afgeleid.
Dit klachtonderdeel zal ongegrond worden verklaard.
6.7.
Nu het hof tot een andere beslissing komt dan de kamer, kan de beslissing van de kamer niet in stand blijven en zal deze beslissing worden vernietigd. Gelet op de gegrondverklaring van klachtonderdeel i. acht het hof passend om aan de notaris de maatregel van waarschuwing op te leggen.
6.8.
Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.
6.9.
Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
7.De beslissing
Het hof:
- vernietigt de bestreden beslissing;
en, opnieuw beslissende:
- verklaart klaagster in haar tegen mr. [X] gerichte klacht niet-ontvankelijk;
- verklaart de klachtonderdelen ii. tot en met iv. ongegrond;
- verklaart klachtonderdeel i. voor wat betreft de notaris gegrond;
- legt aan de notaris de maatregel van waarschuwing op.
Deze beslissing is gegeven door mrs. A.D.R.M. Boumans, J. Blokland en J.W. van Zaane en in het openbaar uitgesproken op 24 februari 2015 door de rolraadsheer.