ECLI:NL:GHAMS:2016:2

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.173.109/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 5 januari 2016

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TRIPKA HOLDING B.V.,

gevestigd te Barendrecht,

VERZOEKSTER,

advocaat:
mr. E. den Hartog, kantoorhoudende te Capelle aan den IJssel,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PARTNERS IN FINANCE ACCOUNTANTS & ADVISEURS B.V.,

gevestigd te Rockanje,

VERWEERSTER,

advocaat:
mr. C.E. Pfeiffer, kantoorhoudende te Hellevoetsluis,

e n t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A],

gevestigd te [....] ,

BELANGHEBBENDE,

verschenen in de persoon van haar bestuurder [B] ,

e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[C],

gevestigd te [....] ,

BELANGHEBBENDE,

verschenen in de persoon van haar bestuurder [D] .

1.Het verloop van het geding

1.1

In het vervolg zullen

verzoekster – voorheen genaamd [E] – (ook) worden aangeduid met [E] ,
verweerster met PiF,
en belanghebbenden zullen ieder afzonderlijk worden aangeduid als [A] en [C] en gezamenlijk als [F] c.s.

1.2

[E] heeft bij op 13 juli 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te gelasten naar het beleid en de gang van zaken van PiF over de periode omvattende de vaststelling van de jaarrekening 2006 tot en met 13 juli 2015. Daarbij heeft zij verzocht de onderzoeker(s) in overweging te geven in ieder geval aandacht te besteden aan het optreden en functioneren van de aandeelhouders [A] en [C] , alsmede de bestuurder [B] , in het kader van de vennootschapsrechtelijke betrekkingen, waaronder de tussen partijen vigerende aandeelhoudersovereenkomst. Ten slotte heeft zij verzocht PiF te veroordelen in de kosten van het geding.

1.3

PiF heeft bij op 17 september 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht [E] niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoek althans dat verzoek af te wijzen, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van [E] in de volledige proceskosten van PiF althans met beslissing dat het verzoek niet op redelijke gronden is gedaan en met veroordeling van [E] in de kosten van het geding.

1.4

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 8 oktober 2015. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht. Mr. Den Hartog heeft dit gedaan aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.

2.De feiten

De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:

2.1

PiF exploiteert een onderneming op het gebied van administratieve, accountantsgerelateerde en aanverwante activiteiten.

2.2

[B] (hierna: [B] ) is AA-accountant. Hij is bestuurder/enig aandeelhouder van [A] . Tot 2002 was [A] enig aandeelhouder van PiF. In 2002 heeft [A] de helft van haar aandelen in PiF verkocht aan [C] . [D] (hierna: [D] ) is bestuurder/enig aandeelhouder van [C] .

2.3

[G] (hierna: [G] ) is AA-accountant. Hij is sinds 2005 bestuurder/enig aandeelhouder van [E] .

2.4

[E] (toen nog: i.o.) heeft op 23 augustus 2005 een derde van de aandelen in PiF gekocht van [A] en [C] , voor een koopsom van € 85.000. De "Koopovereenkomst aandelen" (hierna: de koopovereenkomst) bevat een non-concurrentiebeding (waaraan een boete is verbonden).

2.5

[A] , [C] en [E] i.o. hebben eveneens op 23 augustus 2005 een aandeelhoudersovereenkomst (hierna: de aandeelhoudersovereenkomst) gesloten. Daarin is onder meer het volgende opgenomen.

"
Artikel 2: Samenwerking

2.1

De Aandeelhouders gaan hierbij een samenwerkingsverband aan. Het doel van de samenwerking is enerzijds het beheren en bezitten van Aandelen alsmede het (direct en indirect) voeren van de Onderneming.

(…)

Artikel 3: Bestuur

3.1

Het Bestuur bestaat uit 2 personen te weten [B] AA en [G] AA.

3.2.

Voor de volgende bestuursbesluiten is vooraf schriftelijke goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders vereist. Deze goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders vindt plaats bij een meerderheid van ten minste ¾ van de uitgebrachte stemmen:

(…)

i. (…) het voeren van processen, zowel eisend en verwerend, met uitzondering van (…) het nemen van die maatregelen die geen uitstel gedogen of van zuiver conservatoire aard zijn;

(…)

Artikel 4: Besluitvorming Algemene Vergadering

4.1

Voor zover wettelijk toegestaan komen de Aandeelhouders in aanvulling op artikel 28 van de Statuten hierbij overeen dat de volgende besluiten van de Algemene Vergadering slechts kunnen worden genomen, met een meerderheid van 3/4 van de uitgebrachte stemmen in een vergadering waar het gehele geplaatste kapitaal aanwezig c.q. vertegenwoordigd is:

a) besluit tot uitgifte van aandelen (…);

(…)

i) besluit tot statutenwijziging;

j) besluit ter zake van benoeming, ontslag, bezoldiging en décharge c.q. kwijting van het bestuur;

k) vaststellen van de managementvergoeding van de aandeelhouders;

(…)

m) besluit tot vaststelling van de jaarrekening;

n) besluit tot winstbestemming;

(…)

4.2

Indien in de Algemene Vergadering waarin één van de in lid 1 genoemde besluiten ter discussie staat niet het gehele geplaatste kapitaal aanwezig c.q. vertegenwoordigd is en derhalve geen rechtsgeldig besluit kan worden genomen, zal na vijftien dagen doch binnen 30 dagen na deze vergadering een tweede Algemene Vergadering worden gehouden waarin die in lid 1 genoemde besluiten met volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen genomen kunnen worden.

(…)

Artikel 9: Diverse bepalingen

9.1.

De Aandeelhouders zullen hun stemrecht zodanig aanwenden en ook overigens zodanig handelen dat aan het bepaalde in deze overeenkomst uitvoering wordt gegeven dan wel kan worden gegeven. De Aandeelhouders zullen geen stem uitbrengen of handelingen verrichten die in strijd zijn met het bepaalde in deze overeenkomst of de uitvoering daarvan kunnen belemmeren en/of verhinderen."

2.6

De statuten van PiF zijn op 27 november 2006 gewijzigd. In de gewijzigde statuten is onder meer het volgende bepaald.

"
Kapitaal en aandelen

(…)

Artikel 5

1.a. Uitgifte van aandelen (…) geschiedt krachtens een besluit genomen met éénhonderd procent (100%) van de uitgebrachte stemmen van de algemene vergadering van aandeelhouders (…);

(…)

Bestuur

Artikel 15

(…)

2. Bestuurders worden door de algemene vergadering benoemd. De benoeming geschiedt bij een besluit van de algemene vergadering genomen met éénhonderd procent (100%) van de uitgebrachte stemmen, die het volledige geplaatste kapitaal vertegenwoordigen.

3. Bestuurders kunnen te allen tijde door de algemene vergadering worden geschorst en ontslagen. Schorsing en ontslag (…) geschiedt bij een besluit genomen met twee derden van de uitgebrachte stemmen, die meer dan de helft van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen.

(…)

5. De bestuursleden zijn afzonderlijk zelfstandig volledig bevoegd.

6. De bezoldiging en de verdere arbeidsvoorwaarden worden voor iedere bestuurder afzonderlijk vastgesteld door besluit van de algemene vergadering genomen met éénhonderd procent (100%) van de uitgebrachte stemmen, die het volledig geplaatste kapitaal vertegenwoordigen.

(…)

Algemene vergadering

Artikel 21

(…)

4. Andere algemene vergaderingen worden gehouden zo dikwijls daartoe door het bestuur wordt opgeroepen. Het bestuur is tot zodanige oproeping verplicht wanneer één of meer aandeelhouders (…), ten minste een tiende van het kapitaal vertegenwoordigende, zulks schriftelijk, met nauwkeurige opgave van de te behandelen onderwerpen, aan het bestuur verzoeken. Indien het bestuur niet binnen vier weken tot oproeping is overgegaan (…) zijn de verzoekers zelf tot bijeenroeping bevoegd.

(…)

Besluitvorming

Artikel 24

(…)

2. Alle besluiten van de algemene vergadering waaromtrent bij de wet of bij deze statuten geen grotere meerderheid is voorgeschreven, worden genomen bij volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen.

(…)

Bijzondere besluiten

Artikel 27

1. Besluiten tot wijziging van deze statuten of tot ontbinding van de vennootschap kunnen slechts worden genomen in een algemene vergadering, waarin het volledige geplaatste kapitaal vertegenwoordigd is."

2.7

De op 23 augustus 2005 door [E] gekochte aandelen zijn op 27 november 2006 aan haar geleverd. In de daartoe opgemaakte notariële akte is onder meer opgenomen:

"
DIREKTIEWIJZIGING

(…)

De algemene vergadering besluit tot het benoemen van de heer [G] voornoemd tot mededirecteur van de vennootschap voor onbepaalde tijd(…)"

Uit de akte blijkt voorts dat [B] op dat moment bestuurder van PiF is.

2.8

Na levering van de aandelen aan [E] , hield [A] de geplaatste letteraandelen A1 t/m A12.000, [C] de aandelen B1 t/m B12.000 en [E] de aandelen C1 t/m C12.000.

2.9.

[E] heeft [G] tot 1 oktober 2007 als accountant uitgeleend aan PiF. [E] ontving van PiF een managementvergoeding voor deze werkzaamheden. Ook [A] en [C] hebben hun respectieve bestuurders uitgeleend aan PiF en ontvingen managementvergoedingen. In 2006 ontvingen [E] en [A] € 7.350 per maand (exclusief btw) en [C] € 5.750 (exclusief btw). Voor 2007 zijn deze bedragen verhoogd naar respectievelijk € 7.700 en € 6.500.

2.1

Bij brief van 23 augustus 2007 heeft [G] aan PiF meegedeeld dat hij de samenwerking per 1 oktober 2007 wil beëindigen wegens verschil van inzicht en gebrek aan vertrouwen tussen [B] , [D] en hem. Daarbij is meegedeeld dat het zowel de uitoefening van de werkzaamheden voor PiF betreft als het aandeelhouderschap.

2.11

Op 20 september 2007 is een algemene vergadering van aandeelhouders gehouden, waarbij alle aandeelhouders vertegenwoordigd waren. Op de agenda stonden onder meer de overdracht van klantendossiers door [G] aan [B] , door [G] ten laste van PiF gedane betalingen aan [E] , schorsing van [G] als bestuurder van PiF in het geval van onvoldoende rechtvaardiging/verantwoording door [G] en handhaving huidige betalingssystematiek indirecte en extra gewerkte uren. De algemene vergadering van aandeelhouders heeft [G] op 20 september 2007 met onmiddellijke ingang geschorst als bestuurder van PiF. [G] is sindsdien niet meer werkzaam geweest voor PiF.

2.12

Op 21 september 2007 heeft [G] Valeur Accountants & Adviseurs B.V. (hierna: Valeur) opgericht. [G] is bestuurder/enig aandeelhouder van Valeur. De bedrijfsomschrijving luidt: het (voor haar rekening doen) optreden als openbaar accountant door daartoe bevoegde personen, al dan niet in samenwerking met (andere) openbaar accountants en/of beoefenaren van een ander vrij beroep.

2.13

Op 25 september 2007 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam aan PiF verlof verleend tot het leggen van conservatoir (derden)beslag ten laste van [G] , [E] en Valeur.

2.14

Bij brief van 15 januari 2008 heeft PiF [E] uitgenodigd voor de algemene vergadering van aandeelhouders van 31 januari 2008. Op de agenda stond onder meer de vaststelling van de jaarrekening 2006 en het verlenen van decharge aan de bestuurders voor het in 2006 gevoerde beleid.

2.15

[G] heeft [B] en [D] bij e-mailbericht van 30 januari 2008 laten weten dat hij tot dat moment geen door het bestuur opgemaakte jaarrekening 2006 heeft ontvangen zodat hij deze niet heeft kunnen beoordelen en dat hij het daarom nutteloos acht de algemene vergadering van aandeelhouders te houden.

2.16

Op 31 januari 2008 is een algemene vergadering van aandeelhouders gehouden. Blijkens de daarvan opgemaakte notulen heeft [E] de oproepingsbrief die per aangetekende post met handtekening retour aan haar is verzonden, niet afgehaald, lag de jaarrekening op het kantoor ter inzage en kon op verzoek een afschrift worden verstrekt en heeft [E] geen gebruik gemaakt van deze rechten. Verder is vermeld dat [E] zonder kennisgeving afwezig is. De algemene vergadering van aandeelhouders is vervolgens enige tijd geschorst, waarna is overgegaan tot de presentatie van de jaarrekening 2006. Aan [B] is decharge verleend voor het in 2006 gevoerde beleid. Aan [G] is geen decharge verleend. Voorts is de jaarrekening vastgesteld.

2.17

Op 22 februari 2008 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam aan [G] , [E] en Valeur verlof verleend tot het leggen van conservatoir derdenbeslag ten laste van PiF.

2.18

Op 26 juni 2008 is een algemene vergadering van aandeelhouders gehouden waarin de jaarrekening 2007 is vastgesteld en aan [B] decharge is verleend. [G] is opgeroepen voor deze vergadering, maar niet verschenen.

2.19

Op 1 mei 2009 is een algemene vergadering van aandeelhouders gehouden. Alle aandeelhouders waren daarin vertegenwoordigd. In de notulen van deze vergadering is vermeld dat een voorstel tot wijziging van art. 21 lid 4 en art. 27 van de statuten is aangenomen met twee stemmen voor en één onthouding. Het voorgestelde art. 21 lid 4 luidt:

"
Andere algemene vergaderingen worden gehouden zo dikwijls daartoe door het bestuur wordt opgeroepen."

Het ter vervanging van art. 27 lid 1 voorgestelde art. 27 luidt:

"
Besluiten tot wijziging van de statuten kunnen slechts worden genomen in een algemene vergadering, waarin ten minste twee derde van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigd is. Besluiten tot ontbinding kunnen slechts worden genomen in een algemene vergadering waarin het volledige geplaatste kapitaal vertegenwoordigd is. Indien voor een algemene vergadering een besluit tot ontbinding is geagendeerd en het volledige geplaatste kapitaal niet ter vergadering vertegenwoordigd is, kunnen op de eerstvolgende algemene vergadering besluiten tot ontbinding plaatsvinden indien twee derde van het volledige kapitaal op die vergadering vertegenwoordigd is."

2.2

Bij brief van 23 juni 2009 heeft [G] , mede namens [E] , PiF, [A] en [C] gewezen op de plicht ingevolge art. 9.1 van de aandeelhoudersovereenkomst zich te onthouden van het uitbrengen van een stem of het verrichten van handelingen in strijd met de aandeelhoudersovereenkomst. Op basis van deze bepaling, alsmede vanwege de door [G] voorgenomen tegenstem ter vergadering van 26 juni 2009 tegen het geagendeerde voorstel tot uitgifte van aandelen en tot wijziging van de statuten, bestaat volgens [G] de gehoudenheid zich in die vergadering te onthouden van het uitbrengen van een stem voor één van de voorgestelde besluiten.

2.21

Op 26 juni 2009 is een algemene vergadering van aandeelhouders gehouden waarin de jaarrekening 2008 is vastgesteld. In de notulen is voorts onder meer vermeld dat een voorstel tot wijziging van art. 5 en art. 15 lid 2 en 6 van de statuten in stemming is gebracht en aangenomen. De voorgestelde tekst van deze artikelen luidt als volgt:

"
Artikel 5

1. a. Uitgifte van aandelen (daaronder begrepen het verlenen van rechten tot het nemen van aandelen) geschiedt krachtens een besluit genomen in een algemene vergadering van aandeelhouders waarin ten minste twee derde van het geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd(…)

Bestuur

Artikel 15

(…)

2. Bestuurders worden door de algemene vergadering benoemd. Het besluit tot benoeming kan slechts worden genomen in een algemene vergadering waarin ten minste twee derde van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigd is.

(…)

6. De bezoldiging en de verdere arbeidsvoorwaarden worden voor iedere bestuurder afzonderlijk vastgesteld door besluit van de algemene vergadering. Dit besluit kan slechts worden genomen in een algemene vergadering, waarin ten minste twee derde van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigd is."

In de notulen staat verder dat een voorstel tot uitgifte en plaatsing van nieuwe aandelen niet is aangenomen. Ook is vermeld dat [E] bezwaar heeft gemaakt tegen beide besluiten omdat deze in strijd met de aandeelhoudersovereenkomst niet zijn genomen met ¾ meerderheid.

2.22

Op 14 december 2009 is een notariële akte tot wijziging van de statuten verleden waarin de hiervoor onder 2.19 en 2.21 vermelde wijzigingen in de statuten zijn verwerkt.

2.23

Bij brief van 14 december 2009 heeft PiF, vertegenwoordigd door [B] , [E] uitgenodigd voor een op 30 december 2009 te houden algemene vergadering van aandeelhouders. Geagendeerd is onder meer:

"
2. voorstel van het bestuur tot uitgifte en plaatsing in te storten geld van nieuwe aandelen voor een totaalbedrag ad € 144.000. Dit betreft nieuw uit te geven en te plaatsen letteraandelen, zijnde aandelen D: 12.000 stuks tegen nominale waarde ad € 1, idem voor respectievelijk de aandelen E, F, G, H, I, J, K, L, M, N en O. Derhalve is het voorstel om het geplaatste aandelenkapitaal uit te breiden door middel van de uitgifte in te storten geld tegen nominale waarde van 12 pakketten aandelen à € 12.000 nominaal.

Het bestuur zal voorstellen om rechten te verlenen op deze aandelen in drie gelijke delen aan de drie aandeelhouders. Indien niet alle aandeelhouders van dit recht gebruik wensen te maken, zal het bestuur voorstellen de rechten op deze aandelen pakketten te verlenen aan de aandeelhouder(s) die daarvan wel gebruik willen maken.

Indien de rechten op bedoelde pakketten aldus verleend zijn, zal het bestuur voorstellen om het voorkeursrecht op deze pakketten bij de uitgifte van die aandelenpakketten uit te sluiten."

2.24

Op 24 december 2009 heeft [E] hiertegen onder verwijzing naar de brief van 23 juni 2009 schriftelijk bezwaar gemaakt.

2.25

Op 30 december 2009 is een algemene vergadering van aandeelhouders gehouden. In het uittreksel uit de notulen is vermeld dat een voorstel tot uitgifte en plaatsing van nieuwe aandelen in te storten geld tegen een nominale waarde van 12 pakketten à € 12.000 in stemming is gebracht. Verder is vermeld dat het voorstel om rechten te verlenen aan alle aandeelhouders in drie gelijke delen niet is aangenomen omdat [E] tegen heeft gestemd, maar dat het voorstel om rechten te verlenen aan [A] en [C] ieder voor gelijke delen wel is aangenomen met twee derde meerderheid van de uitgebrachte stemmen.

2.26

Op 4 januari 2010 heeft [G] , mede namens [E] , bij e-mailbericht – onder anderen – gericht aan [B] en [D] , onder meer meegedeeld dat zij in strijd handelen met de aandeelhoudersovereenkomst door voor het bijplaatsen van aandelen(-kapitaal) te stemmen.

2.27

Bij brieven van 7 januari 2010, gericht aan [A] en [C] , en ter informatie aan het bestuur van PiF, heeft [G] mede namens [E] onder meer het volgende meegedeeld.

"
In concreto: ik heb bij herhaling mijn aandelenpakket in PiF aan u te koop aangeboden, doch u weigert in te gaan op ieder voorstel tot verkoop tot overname van mijn aandelenpakket of tot nadere onderhandelingen daarover. Hiermee handelt u in strijd met het bepaalde in artikel 8 lid 3 van de Koopovereenkomst van 23 augustus 2005. Op basis van deze tekortkoming, ontbind ik bij dezen de Koopovereenkomst. Als gevolg van deze ontbinding bent u gehouden tot terugbetaling van de door mij betaalde koopprijs voor de aandelen [PiF] ad € 42.500 (€ 105.000 met in aftrek van door mij ingebrachte cliënten ad € 20.000, resulterend in € 85.000 en uw aandeel van 50% berekend) en ben ik gehouden deze aandelen aan u terug te leveren.(…)"

2.28

Na daartoe op 8 januari 2010 verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam, heeft [E] ten laste van [A] en [C] conservatoir derdenbeslag onder PiF doen leggen. De vordering is daarbij telkens begroot op € 110.500.

2.29

Tussen partijen (en/of gerelateerde (rechts)personen) zijn de volgende procedures gevoerd.

A.1. Een procedure bij de rechtbank Rotterdam (geïnitieerd door PiF), waarin op 14 oktober 2009 een tussenvonnis is uitgesproken en op 3 februari 2010 een eindvonnis.

In conventie oordeelde de rechtbank – kort gezegd en voor zover hier van belang – dat [E] en [G] , door met PiF concurrerende activiteiten te verrichten, in strijd handelden met respectievelijk artikel 2:8 BW en 2:9 BW en de als gevolg daarvan door PiF geleden schade dienden te vergoeden. Zij gaf een verklaring voor recht van die strekking en veroordeelde [G] , [E] en Valeur (hierna: [H c.s.] ) tot betaling aan PiF van een voorschot van € 90.000.

In reconventie vorderde [E] onder meer vernietiging van bestuurs- en aandeelhoudersbesluiten strekkende tot verhoging van de managementvergoeding, tot vaststelling van de jaarrekeningen 2007 en 2008 en tot dechargeverlening aan [B] over 2006 en 2007. Met betrekking tot de managementvergoedingen verweerde PiF zich met de stelling dat deze niet waren verhoogd, maar dat het ging om afrekening van overuren volgens een bepaald systeem. De rechtbank oordeelde dat [H c.s.] hun stelling dat de managementvergoeding verhoogd was hiertegenover nader hadden dienen te concretiseren en dat de rechtbank het ervoor hield dat de vergoeding niet was verhoogd nu [H c.s.] dit hadden nagelaten. Ook voor het overige achtte de rechtbank de vorderingen niet toewijsbaar, waarbij zij onder meer nog overwoog dat waar [H c.s.] zich beriepen op het opnemen van een ongegronde buitengewone last en op aperte onjuistheden in de jaarrekening, inhoudelijke toetsing van deze stellingen is voorbehouden aan de Ondernemingskamer in het kader van een jaarrekeningenprocedure. De rechtbank zag aanleiding het concurrentiebeding te beperken tot drie jaar, gerekend vanaf 1 oktober 2007, wees bedragen van € 9.163 (managementvergoeding), € 10.000 (terugbetaling lening) en € 2.093,01 (onkosten) toe, en wees het in reconventie meer of anders gevorderde af. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

A.2. Een procedure bij het hof Den Haag in hoger beroep van de vonnissen in de hiervoor genoemde Rotterdamse procedure, waarin op 27 mei 2014 een tussenarrest is uitgesproken.

In dit arrest overwoog het hof in het principaal appel van [H c.s.] onder meer dat [H c.s.] bij wege van tegenbewijs mochten aantonen dat het concurrentiebeding de door hen gestelde beperkte strekking had en niet (stilzwijgend) mede ten behoeve van PiF was bedoeld. Daarbij tekende het hof aan dat ook als [H c.s.] hierin zouden slagen in beginsel heeft te gelden dat het nog voor het einde van de joint venture in volle concurrentie komen met de vennootschap ook los van het concurrentiebeding onrechtmatig is. De bewijslevering kan echter van belang zijn bij het vaststellen van de ernst van de verweten gedragingen en de omvang van de verschuldigde schadevergoeding, aldus het hof. Het hof stelde een deskundigenbericht in het vooruitzicht voor het vaststellen van de omvang van de schade. Met betrekking tot de kwestie van de verhoging van de managementvergoeding dan wel uitkering van overuren, overwoog het hof dat er onvoldoende aanwijzingen waren om aan te nemen dat alleen voor de periode 1 oktober 2005 tot en met 31 december 2005 was gekozen voor het door PiF gestelde systeem van afrekening van overuren en dat, daarvan uitgaande, behoudens afwijkend besluit, dat er niet was, ook over de jaren 2006 en 2007 kon worden afgerekend op basis van deze systematiek, mits daarover tevoren voldoende helderheid had bestaan. Het hof achtte dienstig dit punt met partijen te bespreken op een comparitie van partijen. Ook de vordering tot vernietiging van de besluiten tot vaststelling van de jaarrekeningen 2007 en 2008 – in welk verband [H c.s.] onder meer de juistheid/redelijkheid van enkele posten bestreed – wenste het hof tijdens de comparitie aan de orde te stellen.

In het incidenteel appel achtte het hof de grieven tegen het volgens PiF te beperkte voorschotbedrag en tegen de toewijzing van de onkostenvergoeding, managementvergoeding en lening ongegrond. Op andere punten achtte het hof nog bewijslevering en een deskundigenonderzoek nodig.

Het hof gelastte een comparitie van partijen voor het verstrekken van inlichtingen en het beproeven van een regeling en overwoog dat, mocht een regeling uitblijven, afspraken konden worden gemaakt met het oog op de verdere procesgang.

Ter zitting van de Ondernemingskamer hebben partijen bericht dat de comparitie is gehouden, maar niet tot een schikking heeft geleid, en dat thans getuigenverhoren plaatsvinden.

B. Een door [E] geïnitieerde procedure bij de rechtbank Rotterdam, strekkende onder meer tot betaling door [A] en [C] van een bedrag van € 105.000 als ongedaanmakingsverplichting uit hoofde van de door haar wegens gestelde tekortkomingen ontbonden koopovereenkomst van de aandelen. Subsidiair vorderde zij onder meer vernietiging van de aandeelhoudersbesluiten in 2009 tot wijziging van de statuten en tot uitgifte van nieuwe aandelen en van het aandeelhoudersbesluit in 2010 tot vaststelling van de jaarrekening 2009. In deze procedure heeft [E] een incident ex artikel 223 Rv opgeworpen, waarin zij vorderde [A] en [C] te gebieden de aandeelhoudersovereenkomst na te komen (die [A] en [C] naar haar stelling niet naleefden doordat zij hun managementvergoeding verhoogden en aandelen uitgaven tegen een buitensporige prijs). Ook [C] heeft een incidentele vordering ingesteld.

(i) Bij vonnis in het incident van 12 januari 2011 heeft de rechtbank [A] , [C] en PiF geboden voor de duur van het geding het bepaalde in de aandeelhoudersovereenkomst integraal na te komen, op straffe van een dwangsom van € 1.000 per dag, met een maximum van € 100.000. De incidentele vorderingen van [C] wees de rechtbank af.

(ii) Bij vonnis in de hoofdzaak van 11 mei 2011 heeft de rechtbank overwogen dat tussen partijen niet langer in geschil was dat de koopovereenkomst was ontbonden, waarbij in het midden kon blijven of er gronden voor ontbinding zijn. De ontbinding heeft tot gevolg dat de verrichte prestaties ongedaan moeten worden gemaakt, aldus de rechtbank.

De rechtbank veroordeelde [A] en [C] hoofdelijk tot betaling van € 105.000 (welk bedrag [A] en [C] zich bereid hadden verklaard als koopsom voor de aandelen terug te betalen) en verstond dat [E] bij terugbetaling van dat bedrag de aandelen PiF aan [A] en [C] diende terug te leveren.

Tegen dit vonnis is geen hoger beroep ingesteld. Het is derhalve in kracht van gewijsde gegaan.

C.1. Een kort geding bij de rechtbank Rotterdam, aangespannen door [A] en [C] met als doel te bewerkstellingen dat tegenover de betaling van € 105.000 de aandelen PiF vrij van beslag aan hen werden geleverd. De voorzieningenrechter overwoog in het in dit kort geding gewezen vonnis van 7 juli 2011 dat niet aannemelijk was geworden dat de ongedaanmakingsverplichting de teruglevering van de aandelen met het daarop rustende beslag inhield en dat het er vooralsnog voor moest worden gehouden dat het – door PiF gelegde – beslag ten laste van [E] rechtmatig is. De voorzieningenrechter veroordeelde [E] tot levering van haar aandelen PiF aan [A] en [C] , vrij van beslag, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000 per dag, met een maximum van € 50.000. Het door [E] onder PiF gelegde beslag, hief de voorzieningenrechter op.

C.2. Een procedure bij het hof Den Haag in hoger beroep van voormeld kortgeding vonnis. Inmiddels had PiF opnieuw beslag op de aandelen van [E] in PiF gelegd voor haar vorderingen uit hoofde van het vonnis van 3 februari 2010. Bij arrest van 27 mei 2014 heeft het hof Den Haag het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd. Het hof overwoog onder meer dat teruglevering van de aandelen spoedeisend was, dat dit vrij van enig beslag diende plaats te vinden en dat het door PiF – die geen partij was in het kort geding – gelegde beslag als feit had te gelden en niet summierlijk aannemelijk was geworden dat haar vordering ondeugdelijk was. Ook overigens achtte het hof niet aannemelijk geworden dat PiF onrechtmatig of onredelijk had gehandeld en evenmin dat het voor [E] onmogelijk was de aandelen onbezwaard te leveren.

D.1. Een tweede kort geding bij de rechtbank Rotterdam, aangespannen door [E] , strekkende onder meer tot opheffing van het door PiF gelegde beslag op de aandelen. Bij vonnis van 3 augustus 2011 heeft de voorzieningenrechter overwogen dat de vordering van PiF niet als summierlijk ondeugdelijk kon worden aangemerkt, maar achtte wel gronden aanwezig om bij wijze van ordemaatregel over te gaan tot opheffing van het beslag tegen zekerheidstelling. De voorzieningenrechter veroordeelde PiF tot opheffing van het beslag na het stellen van een bankgarantie door [E] voor een bedrag van € 165.000 en schorste gedurende vier weken de veroordeling houdende het verbeuren van dwangsommen in het vonnis van 7 juli 2011.

D.2. Een procedure bij het hof Den Haag in hoger beroep van voormeld kortgeding vonnis. Bij arrest van 27 mei 2014 heeft het hof Den Haag het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam bekrachtigd, daarbij overwegende dat er niet van kon worden uitgegaan dat de vordering van PiF grond ontbeert, dat het PiF vrij stond opnieuw beslag te leggen en dat onvoldoende aannemelijk was gemaakt dat [E] geen bankgarantie voor € 165.000 kon verstrekken.

E. Een kort geding bij de rechtbank Rotterdam, aangespannen door [A] en [C] tegen Mundar Holding B.V. (hierna: Mundar) – van welke vennootschap de stichting administratiekantoor Mundar (hierna: Stak Mundar) enig aandeelhouder/bestuurder was, terwijl [G] enig bestuurder van de Stak Mundar was – die na verschillende cessies rechthebbende was geworden op de vordering van [G] op [A] en [C] tot betaling van het bedrag van € 105.000. De vordering strekte tot schorsing van de executie van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 11 mei 2011. Bij vonnis van 3 mei 2013 overwoog de voorzieningenrechter dat [A] en [C] zich tegenover Mundar op een opschortingsrecht konden beroepen en dat bovendien onrechtmatig was op dat moment de geldvordering zelfstandig te executeren. De voorzieningenrechter beval Mundar derhalve de executie te staken en hief de ten laste van [A] en [C] gelegde beslagen op.

3.De gronden van de beslissing

3.1

[E] heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid van PiF en dat onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Zij heeft aangevoerd dat haar belangen als minderheidsaandeelhouder stelselmatig zijn ondermijnd. In strijd met de aandeelhoudersovereenkomst zijn diverse besluiten genomen die tot doel hebben gehad haar als aandeelhouder buitenspel te zetten, winsten af te romen en de mogelijkheid van dividenduitkeringen te blokkeren en zijn daartoe hogere managementvergoedingen aan [A] en [C] toegekend en ten onrechte allerlei posten in de jaarrekening opgenomen, aldus [E] . Zij geeft (door het opnemen van een groot deel van de tekst van de dagvaarding die de onder 2.29.B vermelde procedure heeft ingeleid) een lange opsomming van bezwaren tegen de besluitvorming binnen PiF. Verkort weergegeven komen deze op het volgende neer.

- Zonder medeweten en betrokkenheid van (bestuurder) [G] is op 20 september 2007 een algemene vergadering van aandeelhouders bijeengeroepen. Agendapunt was handhaving van de toen voor de bestuurders geldende betalingssystematiek met betrekking tot gemaakte overuren, die echter slechts eenmalig, in 2005, zou worden toegepast. Door dit voorstel zou [E] , die na 1 september 2007 niet meer werkzaam was voor PiF, haar aanspraak op een pro rata parte deel van de winst goeddeels verliezen. Gelet op de tegenstem van [E] , kon op basis van het bepaalde in artikel 9 lid 1 juncto 4 lid 1(k) van de aandeelhoudersovereenkomst geen besluit tot vaststelling van de managementvergoeding worden genomen, maar gebleken is dat [A] en [C] in de boekjaren 2006 en 2007 een betaling van overuren ten laste van de winst hebben gehandhaafd. Door [E] voor 1 september 2007 gemaakte overuren zijn niet uitbetaald.

- Tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van 20 september 2007 is [G] geschorst als bestuurder. [E] heeft vervolgens haar aandelen aangeboden, maar [A] en [C] hebben niet meegewerkt aan een redelijke afwikkeling van de samenwerking.

- [E] is opgeroepen voor een algemene vergadering van aandeelhouders op 31 januari 2008. Het belangrijkste agendapunt was vaststelling van de jaarrekening 2006, maar verzuimd was een concept toe te sturen. De algemene vergadering van aandeelhouders is toch doorgegaan en ondanks de afwezigheid van [E] en de bekendheid met het ontbreken van zijn instemming, is – in strijd met het bepaalde in de aandeelhoudersovereenkomst – toch een besluit genomen tot vaststelling van de jaarrekening 2006.

- De jaarrekening 2006 vermeldt een te hoog bedrag aan managementvergoedingen en diverse andere posten die ten onrechte in de boekhouding van PiF zijn opgenomen, waaronder zeer hoge vorderingen van PiF op [E] , terwijl ten onrechte vorderingen van [E] op PiF ontbreken.

- [E] is opgeroepen voor een algemene vergadering van aandeelhouders op 26 juni 2008. Het belangrijkste agendapunt was vaststelling van de jaarrekening 2007. [E] heeft PiF laten weten niet in de gelegenheid te zijn de vergadering bij te wonen en vooralsnog niet in te stemmen met de jaarrekening 2007. De algemene vergadering van aandeelhouders is toch doorgegaan en ondanks de afwezigheid van [E] en de bekendheid met het ontbreken van zijn instemming, is – opnieuw in strijd met het bepaalde in de aandeelhoudersovereenkomst – toch een besluit genomen tot vaststelling van de jaarrekening 2007.

- In de jaarrekening 2007 zijn verschillende kosten ten laste gebracht van PiF, die niet als zodanig kwalificeren. De jaarrekening vermeldt een te hoog bedrag aan managementvergoedingen (dat wederom erdoor verklaard kan worden dat [A] en [C] zichzelf ten onrechte overuren hebben uitbetaald, wat neerkomt op een eenzijdig toekennen van een verhoging van de managementvergoeding aan uitsluitend [A] en [C] ). Daarnaast zijn diverse fictieve kosten opgenomen. Onder meer gefingeerde salariskosten ad € 12.200 voor vermeende herstelwerkzaamheden en een bedrag van € 35.400 aan ‘gederfde winsten’ als buitengewone last, welk bedrag niet alleen gefingeerd is maar ten aanzien waarvan tevens geldt dat ongeoorloofd is een dergelijke post ten laste te brengen van het resultaat. Ook de beweerdelijke kosten van juridische bijstand van € 19.770 vallen op. Het heeft geen pas [E] zelf voor een derde deel te laten opdraaien voor kosten van een procedure van PiF tegen haar, terwijl [E] , in strijd met wat artikel 3 van de aandeelhoudersovereenkomst ter zake voorschrijft, niet om goedkeuring voor het voeren van een procedure is verzocht. De jaarrekening 2007 bevat ten slotte ten onrechte een vordering van PiF op [E] tot terugbetaling van in 2006 en 2007 aan [E] betaalde managementvergoedingen.

- [E] is opgeroepen voor een algemene vergadering van aandeelhouders op 1 mei 2009. Het belangrijkste agendapunt betrof een voorstel tot statutenwijziging, hierboven weergegeven onder 2.19. [E] heeft ter vergadering bezwaar gemaakt tegen de voorgestelde wijziging van de twee genoemde statutaire bepalingen, die afbreuk deden aan haar aandeelhouderspositie. [E] is vervolgens opgeroepen voor een algemene vergadering van aandeelhouders op 26 juni 2009. Een verdere statutenwijziging werd voorgesteld, zoals weergegeven onder 2.21. Dit voorstel bracht een verdere afbreuk van de aandeelhouderspositie van [E] mee. Een ander agendapunt betrof de vaststelling van de jaarrekening 2008. Deze jaarrekening borduurt voort op dezelfde onjuistheden als die in de jaarrekening 2007. Daarnaast was een agendapunt het voorstel tot uitgifte van nieuwe aandelen tegen nominale waarde. Aan de agenda waren voorts de notulen van de vergadering van 1 mei 2009 gehecht, waarin ten onrechte staat dat [E] zich heeft onthouden van stemming. Bij brief van 23 juni 2009 heeft [E] haar bezwaren geuit. Ondanks de bezwaren die zij per brief en tijdens de vergadering heeft geuit, hebben [A] en [C] – wederom in strijd met de aandeelhoudersovereenkomst – een stem uitgebracht voor vaststelling van de jaarrekening 2008 en wijziging van de statuten. Het geagendeerde besluit tot uitgifte van nieuwe aandelen kon vanwege de tegenstem van [E] niet genomen worden. Ondanks de bezwaren van [E] tegen de statutenwijziging, zijn de statuten op 14 december 2009 gewijzigd. Op de algemene vergadering van aandeelhouders van 30 december 2009, heeft [E] wederom tegen uitgifte van nieuwe aandelen gestemd. Intussen bleven [A] en [C] niet bereid de zaak in der minne op te lossen.

3.2

PiF heeft verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal dit verweer voor zover nodig hierna beoordelen.

3.3

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

3.4

Voor zover PiF zich beroept op het forumkeuzebeding in de aandeelhoudersovereenkomst, geldt dat een dergelijk beding op zichzelf geen afbreuk doet aan de enquêtebevoegdheid.

3.5

PiF heeft vervolgens aangevoerd dat [E] op meerdere gronden niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar verzoek.

3.6

In de eerste plaats stelt zij zich op het standpunt dat [E] geen aandeelhouder is in de zin van artikel 2:346, eerste lid, aanhef en sub b BW. Zij voert aan dat [E] zich ten tijde van de indiening van het verzoek al ruim vier jaar heeft verbonden tot het overdragen van de aandelen, waarbij ook al ruim vier jaar vast staat dat de koopsom € 105.000 bedraagt en ook op welke wijze tot levering dient te worden gekomen. [E] frustreert zelf de levering. Onder die omstandigheden heeft [E] de bevoegdheid verloren een enquête te verzoeken, aldus PiF. De relatie en de vennootschappelijke band tussen [E] en PiF is volgens PiF voorgoed verbroken.

3.7

De Ondernemingskamer volgt PiF niet in dit betoog. [E] heeft nog steeds als aandeelhouder in de zin van artikel 2:346, eerste lid, aanhef en sub b BW te gelden. Weliswaar is de koopovereenkomst met betrekking tot de aandelen bij (onherroepelijk) vonnis van de rechtbank Rotterdam van 11 mei 2011 ontbonden en dienen als gevolg daarvan de aandelen te worden teruggeleverd aan [A] en [C] , maar feit is dat aan die verplichting tot op heden geen gevolg is gegeven en het er niet naar uitziet dat dit op korte termijn anders zal worden. De onderhavige situatie is niet vergelijkbaar met het geval waarover is geoordeeld in de door PiF aangehaalde beschikking van de Ondernemingskamer van 9 juli 1987. In dat geval was de akte van levering van de aandelen ten tijde van de indiening van het verzoekschrift al door de verzoekster ondertekend.

3.8

Ten tweede voert PiF aan dat de gestelde geschillen van louter vermogensrechtelijke aard zijn. Het gros van de bezwaren van [E] heeft volgens PiF betrekking op vermeende geldvorderingen van [E] . Voorts voert zij het volgende aan. De bezwaren die betrekking hebben op de jaarrekeningen, kunnen hooguit leiden tot een hogere winst en daarmee een hoger eigen vermogen. Daarbij heeft [E] echter geen belang omdat de koopprijs voor de aandelen al vast staat. Een eventuele vordering wegens het ten onrechte niet uitkeren van dividend, is verjaard voor de jaren voor 2010 en is ook vanaf dat jaar niet toewijsbaar, omdat [E] vanaf 7 januari 2010 reeds verplicht was tot teruglevering van de aandelen en na die datum, als niet te goeder trouw zijnde bezitter, geen aanspraak meer heeft op burgerlijke vruchten als dividend. PiF beroept zich in de derde plaats ook op het ontbreken van enig belang. Zij verwijst naar het vorenstaande en stelt tevens dat alle bezwaren al jaren ter beoordeling voor liggen aan de gewone burgerlijke rechter.

3.9

De Ondernemingskamer verwerpt de stelling van PiF dat de bezwaren van [E] uitsluitend van vermogensrechtelijke aard zijn en dat [E] geen enkel rechtens te respecteren belang heeft bij haar verzoek. [E] stelt met haar bezwaren ook vennootschappelijke aspecten aan de orde die betrekking hebben op het functioneren van de organen van de vennootschap, zoals de wijze waarop de rechten van [E] als minderheidsaandeelhouder zijn beknot en de wijze waarop een aantal posten in de jaarrekeningen zijn verantwoord. Daarbij voert zij aan dat zij opening van zaken beoogt en de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid rust voor mogelijk wanbeleid. Gelet hierop kan niet worden gezegd dat [E] geen enkel belang heeft bij haar enquêteverzoek.

3.1

Uit het vorenstaande volgt dat [E] ontvankelijk is in haar verzoek.

3.11

In het midden kan echter blijven of de door [G] opgeworpen bezwaren van vennootschappelijke aard op zichzelf gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid en juiste gang van zaken van PiF vormen die van voldoende gewicht zijn om een enquête te rechtvaardigen, nu een afweging van belangen ertoe leidt dat de vordering van [E] zal worden afgewezen. Hieromtrent geldt het volgende.

3.12

De bezwaren die [E] heeft opgeworpen dateren uit de periode eind 2007 tot en met 2009 en betreffen derhalve gebeurtenissen van zeer geruime tijd geleden. De geschillen die naar aanleiding van bedoelde gebeurtenissen zijn gerezen tussen enerzijds [E] en anderzijds PiF respectievelijk [A] en [C] zijn weliswaar niet geheel, maar wel in overwegende mate van vermogensrechtelijke aard en behoren in zoverre tot de competentie van de burgerlijke rechter. Daaronder vallen geschillen met betrekking tot de vernietigbaarheid van besluiten, de verhouding tussen de aandeelhoudersovereenkomst en de van latere datum daterende statutenwijziging van 27 november 2006, de verhouding tussen managementvergoeding en overwerkvergoeding et cetera. Tussen partijen is al een groot aantal procedures gevoerd – vermeld onder 2.29 – en één daarvan is nog niet afgerond. In deze procedures zijn dezelfde onderwerpen aan de orde gesteld als de onderwerpen die thans – maar dan te bezien vanuit vennootschappelijke invalshoek – in het onderhavige verzoek naar voren worden gebracht. Het gegeven dat het verzoekschrift inhoudelijk grotendeels gelijkluidend is als de inleidende dagvaarding in de onder 2.29.B genoemde procedure is in dat verband illustratief. In de onder 2.29.A2 genoemde appelprocedure bij het hof Den Haag tegen het onder 2.29.A.1 genoemde vonnis dient nog te worden beslist op een aantal punten die ook in het onderhavige verzoek aan de orde worden gesteld.

3.13

De Ondernemingskamer is van oordeel dat een enquêteprocedure in verhouding tot de reeds gevoerde en nog lopende procedures beperkt nut heeft, waarbij tevens in aanmerking wordt genomen dat de gebeurtenissen waarop het verzoek betrekking heeft dateren van zes tot acht jaar geleden. Daartegenover staat dat een enquêteprocedure aanzienlijke kosten voor de vennootschap zal meebrengen. Dit alles afwegende komt de Ondernemingskamer tot de conclusie dat het verzoek van [E] dient te worden afgewezen.

3.14

De Ondernemingskamer zal [E] (Tripka Holding B.V.) als de in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van het geding. De Ondernemingskamer ziet geen grond PiF een volledige proceskostenvergoeding toe te kennen, noch om te oordelen dat het verzoek van [E] tot het gelasten van een onderzoek niet op redelijke grond is gedaan als bedoeld in artikel 2:350 lid 2 BW. Zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen is geen sprake van misbruik van bevoegdheid en had [E] belang bij haar verzoek, maar is dit in het kader van een belangenafweging niet zwaar genoeg bevonden.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

wijst het verzoek van Tripka Holding B.V., gevestigd te Barendrecht, af;

veroordeelt Tripka Holding B.V. in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Partners in Finance Accountants & Adviseurs B.V. begroot op € 3.393;

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.M.M. Tillema, mr. A.J. Wolfs en mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA en drs. M.A. Scheltema, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof en mr. P. Jager, griffiers, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 5 januari 2016.

Afwijzing verzoek tot onderzoek naar beleid en gang van zaken binnen vennootschap

Uitspraak

1.Het verloop van het geding

2.De feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing