ECLI:NL:GHAMS:2016:2029 - Gerechtshof Amsterdam - Afwijzing verzoek tot vaststelling wanbeleid bij Fayrefie...

Uitspraak

Beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.183.202/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 30 mei 2016

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PLEMACO B.V.,

gevestigd te Borculo, gemeente Berkelland,

VERZOEKSTER,

advocaat:
mr. B. de Koning, kantoorhoudende te Dordrecht,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FAYREFIELD INTERNATIONAL B.V.,

gevestigd te Steenderen, gemeente Berkelland,

VERWEERSTER,

advocaat:
mr. A.M. Hofstad-Boot, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

1. de rechtspersoon naar Engels recht

FAYREFIELD FOODS LTD,

gevestigd te Crew, Verenigd Koninkrijk,

2 [A] ,

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat:
mr. A.M. Hofstad-Boot, kantoorhoudende te Amsterdam.

1.Het verloop van het geding

1.1

Verzoekster wordt hierna aangeduid als Plemaco, verweerster als Fayrefield en belanghebbenden onderscheidenlijk als Foods en [A] .

1.2

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen met nummer 200.151.757/01 OK van 12 en 14 januari 2015, 24 november 2015 en 6 januari 2016 in deze zaak.

1.3

Bij de beschikkingen van 12 en 14 januari 2015 heeft de Ondernemingskamer – voor zover hier van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Fayrefield over de periode vanaf 1 januari 2011, mr. P.A.M. Witteveen benoemd tot onderzoeker en bepaald dat het onderzoek ten hoogste € 20.000 (exclusief btw) mag kosten.

1.4

Bij de beschikking van 24 november 2015 heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het op die dag ter griffie van de Ondernemingskamer neergelegde onderzoeksverslag (inclusief bijlagen) ter inzage ligt voor belanghebbenden.

1.5

Bij de beschikking van 6 januari 2016 heeft de Ondernemingskamer het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten verhoogd tot € 29.150 (inclusief btw) en de vergoeding van de onderzoeker op dit bedrag bepaald.

1.6

Bij “Akte naar aanleiding van deponering rapport d.d. 24 november 2015” (met bijlage), ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 4 december 2015, heeft – naar de Ondernemingskamer begrijpt – Plemaco de Ondernemingskamer verzocht “
het door de enquêteur uitgebrachte rapport ter zijde te leggen en te bepalen dat er in casu sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur door Fayrefield Foods Ltd. en/of de heer [A]”.

1.7

Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 3 maart 2016 heeft Fayrefield geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van Plemaco in haar verzoek, althans tot afwijzing van dat verzoek met veroordeling van Plemaco in de kosten van het geding.

1.8

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 28 april 2016. Plemaco, bij monde van mr. P.J.A. Nieuwland, kantoorgenoot van mr. De Koning voornoemd, en Fayrefield, bij monde van haar advocaat, hebben hun standpunten toegelicht aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitaantekeningen. Foods en [A] hebben zich bij de standpunten van Fayrefield aangesloten. Plemaco heeft op voorhand toegezonden nadere producties overgelegd en heeft haar verzoek vermeerderd. Fayrefield, Foods en [A] hebben bezwaar gemaakt tegen die vermeerdering. Voorts hebben partijen en hun advocaten geantwoord op vragen van de Ondernemingskamer.

2.De feiten

2.1

Voor een overzicht van de feiten verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikking van 12 januari 2015. De Ondernemingskamer vat die feiten, aangevuld met enkele door partijen niet bestreden bevindingen van de onderzoeker, als volgt samen.

2.2

Fayrefield dreef tot medio juli 2011 een onderneming gericht op de handel in (grondstoffen voor) veevoeders. Plemaco (waarvan [B] enig bestuurder en indirect enig aandeelhouder is) was tot 13 juli 2011 bestuurder van Fayrefield. Foods (een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde internationale onderneming op het gebied van de handel in voedingsmiddelen) hield 75% van de aandelen in Fayrefield en Plemaco 25%. [A] is financieel directeur van Foods.

2.3

Op 15 februari 2011 heeft Foods aan Plemaco te kennen gegeven dat zij heeft besloten te stoppen met de activiteiten van Fayrefield en heeft zij haar aandelen in Fayrefield aan Plemaco aangeboden.

2.4

Op 17 februari 2011 heeft [B] in een (eerste) e-mail aan zijn advocaat onder meer geschreven dat de waarde van Fayrefield wordt bepaald door de werkzaamheden van de
traderen hemzelf, dat de onderneming zonder de
traderen hemzelf niet levensvatbaar is en dat, als hij de aandelen van Foods niet verkrijgt, hij samen met de
tradereen nieuwe onderneming zal starten.

2.5

Tussen Foods en Plemaco is geen overeenstemming bereikt over de koopprijs van de door Foods gehouden aandelen in Fayrefield; Foods heeft haar aandelen aangeboden tegen de intrinsieke waarde (volgens haar € 447.000), [B] heeft voorgesteld de koopprijs vast te stellen op € 1 en Foods is niet ingegaan op het subsidiaire voorstel van Plemaco om de statutaire regeling tot vaststelling van de prijs door een of meer onafhankelijke deskundigen te volgen.

2.6

[B] heeft op 1 juli 2011 Fairint B.V. opgericht.

2.7

Op 13 juli 2011 is Plemaco ontslagen als bestuurder van Fayrefield. Plemaco, [B] en [C] (de enige handelaar in dienst van Fayrefield) hebben diezelfde dag hun werkzaamheden voor Fayrefield beëindigd; op 13 juli 2011 bleek aan Foods dat [C] al in mei 2011 zijn dienstverband met Fayrefield had opgezegd. [A] heeft vanaf 13 juli 2011 gefunctioneerd als feitelijk bestuurder van Fayrefield en is op 28 juli 2011 tot statutair bestuurder benoemd. Fayrefield heeft feitelijk haar ondernemingsactiviteiten beëindigd per medio juli 2011.

2.8

Op 15 juli 2011 heeft [B] namens Fairint B.V. aan de zakelijke relaties van Fayrefield een e-mail gezonden onder meer inhoudende dat Fairint “
as a trading company in both food and feed ingredients” nieuw is, maar dat dit niet geldt voor “
the people behind this company”. Op 21 september 2011 is [C] in dienst getreden van Fairint.

2.9

Tussen Foods en/of Fayrefield enerzijds en Plemaco en/of [B] en/of Fairint anderzijds is, afgezien van deze enquêteprocedure, geprocedeerd over: het ontslag van Plemaco als bestuurder van Fayrefield, de opzegging van de managementovereenkomst tussen Fayrefield en Plemaco, de financiële afwikkeling van de rechtsverhouding tussen Plemaco en Fayrefield, de (on)toelaatbaarheid van de activiteiten van Fairint en de overdracht van de door Plemaco gehouden aandelen in Fayrefield. Fayrefeld heeft geen aanspraak gemaakt op vergoeding van de kosten van deze procedures onder haar rechtsbijstandverzekering. Onder de dekking van de rechtsbijstandverzekering vielen geschillen tussen Fayrefield en haar werknemers of bestuurders, terwijl aandeelhoudersgeschillen niet onder de dekking vielen. Volgens de polisvoorwaarden bestond aanspraak op vergoeding van externe kosten tot ten hoogste € 35.000 per geschil.

3.De gronden van de beslissing

De inhoud van het verzoek van Plemaco, de vermeerdering van het verzoek en het bezwaar daartegen

3.1

In de onder 1.5 genoemde beschikking van 6 januari 2016 heeft de Ondernemingskamer reeds overwogen dat Plemaco met het in 1.6 genoemde processtuk, gelet op het petitum daarvan, (mede) lijkt te hebben beoogd een verzoek op de voet van artikel 2:355 lid 1 BW Pro in te dienen. Dienovereenkomstig en gelet op de toelichting door Plemaco ter zitting, zal de Ondernemingskamer het petitum van deze “akte” aldus lezen dat Plemaco de Ondernemingskamer verzoekt vast te stellen dat zich in de periode vanaf 1 januari 2011 wanbeleid heeft voorgedaan bij Fayrefield en dat Foods en/0f [A] hiervoor verantwoordelijk zijn. Uit het verweerschrift blijkt dat Fayrefield rekening heeft gehouden met deze lezing van de “akte”.

3.2

Hoewel de “akte” van Plemaco strikt genomen slechts argumenten bevat op grond waarvan Plemaco betoogt dat de onderzoeker vooringenomen is, leest de Ondernemingskamer daarin twee gronden waarop het verzoek tot vaststelling van wanbeleid en de verantwoordelijkheid daarvoor berust:

Foods heeft als meerderheidsaandeelhouder van Fayrefield op 13 juli 2011 Plemaco ongerechtvaardigd als bestuurder van Fayrefield ontslagen zonder te voorzien in een vervangende bestuurder, met als voorzienbaar gevolg dat de onderneming van Fayrefield niet kon worden voortgezet;

Fayrefield heeft ten onrechte geen beroep gedaan op haar rechtsbijstandverzekering ter bekostiging van de in 2.9 genoemde procedures.

3.3

Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft Plemaco te kennen gegeven zowel haar verzoek als de gronden daarvoor te willen vermeerderen. De vermeerdering van het verzoek behelst een (meer) subsidiair verzoek tot het gelasten van “een nieuwe enquête” indien op basis van het onderzoeksverslag geen wanbeleid van Fayrefield en verantwoordelijkheid van Foods en/of [A] kan worden vastgesteld. De vermeerdering van de grondslag van het verzoek behelst de stelling dat Foods “
na het ontstaan van het geschil tussen[Foods]
en Plemaco maar voor het ontslag van Plemaco stelselmatig de goodwill is gaan onttrekken aan[Fayrefield]”.

3.4

Fayrefield, Foods en [A] hebben zich op het standpunt gesteld dat de wijziging van het verzoek in strijd is met de eisen van een goede procesorde en daarom ontoelaatbaar is.

3.5

De Ondernemingskamer acht bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van de wijziging van het verzoek en de gronden daarvan in bijzonder het volgende van belang:

artikel 2:355 lid 2 BW Pro houdt in dat een zogenaamd tweede-faseverzoek moet worden gedaan binnen twee maanden na deponering van het onderzoeksverslag ter griffie;

zoals hierboven al gesignaleerd bevat de op 4 december 2015 ingediende “akte” van Plemaco strikt genomen slechts argumenten op grond waarvan Plemaco betoogt dat de onderzoeker vooringenomen is;

in haar beschikking van 6 januari 2016 heeft de Ondernemingskamer overwogen dat Plemaco (mede) lijkt te hebben beoogd met haar “akte” een verzoek op de voet van artikel 2:355 lid 1 BW Pro in te dienen;

Fayrefield heeft in haar verweerschrift van 3 maart 2016 aangevoerd dat de Ondernemingskamer door welwillende lezing de “akte” heeft aangemerkt als een verzoek tot vaststelling van wanbeleid, maar dat Plemaco in dat verzoek niet ontvankelijk is omdat de akte (anders dan artikel 278 lid 1 Rv Pro. voorschrijft) niet vermeldt op welke gronden wanbeleid vastgesteld zou moeten worden;

Plemaco heeft, ondanks de sub b tot en met d genoemde omstandigheden, nagelaten voorafgaand aan de mondelinge behandeling op 28 april 2016 aan de Ondernemingskamer en aan haar wederpartij(en) te verduidelijken welke gronden zij aan haar verzoek tot vaststelling van wanbeleid ten grondslag beoogt te leggen en heeft evenmin voorafgaand aan de zitting te kennen gegeven dat zij aan haar stelling dat de onderzoeker vooringenomen is niet slechts als gevolg verbonden wil zien dat het verslag “terzijde wordt gelegd”, maar tevens dat een nieuw onderzoek zal worden gelast;

ter zitting is gebleken dat Plemaco voorafgaand aan de zitting ook niet langs informele weg aan de advocaat van Fayrefield heeft aangekondigd haar verzoek en de gronden daarvan te zullen wijzigen;

de stelling van Plemaco dat Foods stelselmatig goodwill aan Fayrefield zou hebben onttrokken behoort niet tot de in rechtsoverweging 3.1 sub a tot en met k van de beschikking van 12 januari 2015 opgesomde bezwaren die Plemaco indertijd aan haar enquêteverzoek ten grondslag had gelegd;

Plemaco heeft ter toelichting op haar stelling dat Foods stelselmatig goodwill aan Fayrefield zou hebben onttrokken ter zitting verwezen naar een aantal stukken die zij (als aanvullende productie 2), zonder enige nadere toelichting, op 19 april 2016 aan de Ondernemingskamer en aan de advocaat van Fayrefield heeft toegezonden.

Deze omstandigheden, in onderling verband beschouwd, brengen mee dat de door Plemaco beoogde vermeerdering ter zitting van haar verzoek en van de gronden daarvan in strijd is met goede procesorde. Juist omdat Plemaco op grond van de onder b tot en met d genoemde omstandigheden ruimschoots voorafgaand aan de zitting van 28 april 2016, zowel door de Ondernemingskamer als door Foods was geconfronteerd met het beperkte karakter van haar “akte”, stond het haar niet vrij haar verzoek en de gronden daarvoor eerst ter zitting te vermeerderen. De omstandigheid dat, wegens ziekte van mr. De Koning, mr. Nieuwland kort voor de zitting de behandeling van de zaak heeft overgenomen, leidt niet tot een ander oordeel. De vermeerdering van het verzoek en de gronden daarvoor blijven dus buiten beschouwing.

3.6

Uit de in 3.2 weergegeven lezing van de Ondernemingskamer van de “akte” van Plemaco, volgt dat het verweer van Fayrefield dat Plemaco niet ontvankelijk is wegens het ontbreken van een omschrijving van de gronden waarop het verzoek berust, niet slaagt.

Het verzoek van Plemaco het verslag “ter zijde te leggen”

3.7

Bij de beoordeling van de in 3.2 weergegeven gronden van het verzoek van Plemaco, stelt de Ondernemingskamer voorop dat zij geen aanleiding ziet het onderzoeksverslag “terzijde te leggen”, zoals Plemaco bepleit. De Ondernemingskamer blijft bij haar overweging in haar beschikking van 6 januari 2016 dat uit de “akte” van Plemaco en de daarbij gevoegde stukken vooral blijkt dat Plemaco het op tal van punten oneens is met de werkwijze van de onderzoeker, zijn bevindingen en zijn waarderingen, maar dat die bezwaren geenszins de conclusie rechtvaardigen dat de onderzoeker vooringenomen is. Dat geldt ook voor het bezwaar van Plemaco dat de onderzoeker [A] en [D] op hun verzoek in aanwezigheid van de advocaat van Fayrefield heeft gehoord, in afwijking van het aanvankelijke verzoek van de onderzoeker aan hen (en de overige geïnterviewden) om zich niet door een advocaat te laten vergezellen bij de gesprekken met de onderzoeker. Ook indien, zoals Plemaco stelt, het verzoek van [A] en [D] om in aanwezigheid van de advocaat van Fayrefield te worden gehoord, indertijd niet aan Plemaco is medegedeeld, doet dat niet af aan de bruikbaarheid van het onderzoeksverslag reeds omdat, zoals de onderzoeker onweersproken in het verslag heeft vermeld en de advocaat van Fayrefield heeft bevestigd, laatstgenoemde niet actief aan de interviews heeft deelgenomen. Anders dan Plemaco concludeert, kan niet gezegd worden dat zo zeer te kort is gedaan aan het beginsel van hoor en wederhoor dat het onderzoeksverslag niet in de overwegingen van de Ondernemingskamer kan worden betrokken.

De bespreking van de door Plemaco aangevoerde gronden voor vaststelling van wanbeleid

3.8

Over de vraag of het ontslag van Plemaco als bestuurder van Fayrefield, zonder dat was voorzien in adequate opvolging, wanbeleid oplevert, oordeelt de Ondernemingskamer als volgt.

3.9

In haar beschikking van 12 januari 2015 heeft de Ondernemingskamer reeds overwogen dat Plemaco, gegeven het oordeel van het Hof Arnhem–Leeuwarden (in zijn arrest van 18 februari 2014) dat tussen partijen een zodanige vertrouwensbreuk was ontstaan dat Plemaco met onmiddellijke ingang als bestuurder kon worden ontslagen, onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan dit ontslag niettemin op zich zelf kan worden aangemerkt als gegronde reden om aan een juist beleid te twijfelen. Ook het onderzoeksverslag biedt geen steun aan de opvatting van Plemaco dat zij “ongerechtvaardigd” is ontslagen. In tegendeel; uit het verslag blijkt dat aan de vertrouwensbreuk die ten grondslag ligt aan het ontslag hebben bijgedragen (a) de gang van zaken rondom de tweede managementovereenkomst (zie ook r.o. 3.3 van de beschikking van de Ondernemingskamer van 12 januari 2015), (b) het feit dat [B] in mei en juni 2011 aanzienlijke bedragen van Fayrefield naar Plemaco heeft overgeboekt (waaraan niet afdoet dat op 1 juli 2011 een groot deel daarvan is teruggeboekt en het restant volgens een later gewezen vonnis van de Rechtbank Zutphen aan Plemaco toekomt) en (c) de opstelling van Plemaco in de onderhandelingen over de overname van de aandelen.

3.1

De Ondernemingskamer deelt de opvatting van de onderzoeker dat het beëindigen van de onderneming het gevolg is van een ongelukkige samenloop van omstandigheden, waarin zowel Foods als Plemaco een aandeel hebben. De Ondernemingskamer acht daartoe het volgende redengevend.

3.11

Hierboven bleek al dat Plemaco in belangrijke mate heeft bijgedragen aan de vertrouwensbreuk die Foods heeft bewogen tot het ontslag van Plemaco. Foods heeft bij brief van 26 mei 2011 (dezelfde datum waarop zij het bod van Plemaco van € 1 op haar aandelen verwierp) Plemaco verzocht een aandeelhoudersvergadering te beleggen met als agendapunten onder meer het ontslag van Plemaco als bestuurder. [A] heeft ter zitting toegelicht dat Foods had verwacht, althans gehoopt dat het doen agenderen van het ontslag van Plemaco laatstgenoemde ertoe zou bewegen alsnog op (in de ogen van Foods) redelijke voorwaarden de door Foods gehouden aandelen te verwerven. Die verwachting acht de Ondernemingskamer niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat Foods toen niet wist dat [B] zich, zoals blijkt uit diens e-mail van 17 februari 2011 aan zijn advocaat, reeds had georiënteerd op de mogelijkheid zonder het verwerven van de door Foods gehouden aandelen, de activiteiten van Fayrefield voort te zetten.

3.12

Meteen nadat Plemaco op 13 juli 2011 was ontslagen, werd Foods geconfronteerd met de mededeling dat [C] reeds in mei 2011 zijn dienstverband had opgezegd en daarom niet beschikbaar was om feitelijk leiding te geven aan de activiteiten van Fayrefield. Plemaco heeft aangevoerd dat geen rechtsregel haar verplichtte aan Foods als aandeelhouder mededeling te doen van de opzegging door [C] . Dat standpunt miskent de bijzonderheden van het onderhavige geval, in het bijzonder dat Plemaco eind mei 2011 wist (a) dat Foods haar ontslag had geagendeerd, (b) dat [C] ontslag had genomen en dus niet meer beschikbaar zou zijn en (c) dat Plemaco zelf plannen had gemaakt om met een eigen onderneming de activiteiten van Fayrefield voort te zetten. Tegenover de onderzoeker heeft [B] gezegd dat hij Foods niet heeft ingelicht over het ontslag van [C] omdat hij dacht dat [C] reeds door Foods benaderd was om Plemaco op te volgen als bestuurder van Fayrefield. Los van de vraag of die verklaring geloofwaardig is, heeft Plemaco, door de juistheid van die veronderstelling niet te controleren, het risico laten voortbestaan dat indien zij ontslagen zou worden, de onderneming vervolgens niet langer levensvatbaar zou zijn. Dat Plemaco zich van dat risico bewust was blijkt uit de hierboven onder 2.4 genoemde e-mail van [B] aan zijn advocaat.

3.13

Achteraf moet worden vastgesteld dat het raadzaam zou zijn geweest indien Foods – ook zij wist dat zij niet zelf bij machte was de onderneming voort te zetten na ontslag van Plemaco – zich voorafgaand aan het ontslag van Plemaco zou hebben beraden op maatregelen ter waarborging van de continuïteit van de onderneming na het ontslag van Plemaco. In de gegeven omstandigheden is het echter zeer twijfelachtig of Foods door het treffen van enige maatregel de continuïteit had kunnen waarborgen (anders dan door handhaving van Plemaco als bestuurder, hetgeen van haar niet verlangd kon worden gelet op de vertrouwensbreuk). Daarbij speelt niet alleen een rol dat [C] niet langer beschikbaar was, maar ook dat [B] reeds op 15 juli 2011 (zie 2.8) onder de vlag van Fairint de activiteiten van de onderneming van Fayrefield voortzette en daartoe de relaties van Fayrefield actief benaderde.

3.14

De tussenconclusie is daarom dat op de door Plemaco aangevoerde gronden geen wanbeleid kan worden aangenomen met betrekking tot de discontinuïteit van de onderneming van Fayrefield.

3.15

Met betrekking tot de rechtsbijstandverzekering constateert de Ondernemingskamer dat Plemaco bij monde van haar advocaat desgevraagd ter zitting heeft verklaard dat, gelet op de dekking van die verzekering, Fayrefield ten hoogste aanspraak had kunnen maken op vergoeding van twee maal € 35.000 aan kosten van haar advocaat. Gelet op de relatief geringe omvang van dit bedrag in relatie tot de totale kosten van rechtsbijstand die Fayrefield na juli 2011 heeft gemaakt – volgens Plemaco circa € 350.000 – acht de Ondernemingskamer het feit dat Fayrefield geen aanspraak heeft gemaakt op dekking onder die verzekering van onvoldoende gewicht om de kwalificatie wanbeleid te rechtvaardigen. Daarbij kan in het midden blijven of aan [A] als opvolgend bestuurder van Plemaco kan worden verweten dat hem van het bestaan van de rechtsbijstandsverzekering eerst bleek uit een mededeling van [B] op 13 september 2011.

Slotsom en kosten

3.16

De slotsom is dat het verzoek van Plemaco zal worden afgewezen en dat zij als de in het ongelijk gestelde partij zal worden veroordeeld in de kosten van het geding.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

wijst het verzoek af;

veroordeelt Plemaco in de kosten van het geding, aan de zijde van Fayrefield, Foods en [A] gezamenlijk begroot op € 3.400;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.C. Faber en mr. R.M. Beltzer, raadsheren, en drs. J. van den Belt en drs. J.S.T. Tiemstra RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 30 mei 2016.