ECLI:NL:GHAMS:2016:289 - Gerechtshof Amsterdam - Onderzoek en onmiddellijke voorzieningen bij ernstige aan...

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.177.518/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 12 januari 2016

inzake

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NOVO EXPLOITATIE B.V.,

gevestigd te Stampersgat,

advocaat:
mr. E.H.W. van Nijnatten, kantoorhoudende te Eindhoven,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ROJA PÉ INTERNATIONAL B.V.,

gevestigd te Hilvarenbeek,

advocaat:
mr. L.L.M. Prinsen, kantoorhoudende te Breda,

VERZOEKSTERS,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NOVO EXPLOITATIE B.V.,

gevestigd te Stampersgat,

VERWEERSTER,

advocaat:
mr. E.H.W. van Nijnatten, kantoorhoudende te Eindhoven,

e n t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A],

gevestigd te [....] ,

advocaat:
mr. R.W. de Pater,kantoorhoudende te Breda,

BELANGHEBBENDE.

1.
Het verloop van het geding

1.1 In het vervolg zullen partijen, belanghebbenden en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoeksters ieder afzonderlijk met NOVO en Roja Pé;
verweerster met NOVO;
belanghebbende met [A] ;
[B] met [B] ;
[C] met [C] ;
[D] met [D] ;
[E] met [E] ;
[F] met [F] .

1.2 NOVO en Roja Pé hebben bij op 28 september 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van NOVO over de periode vanaf 2012 tot en met 28 september 2015. Daarbij hebben zij tevens verzocht – zakelijk weergegeven – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding een derde persoon te benoemen tot bestuurder van NOVO, de gelding van artikel 16, eerste en tweede lid van de statuten van NOVO, alsmede van de artikelen 4 en 10 van de aandeelhoudersovereenkomst op te schorten, de aandelen in het kapitaal van NOVO gehouden door [A] tijdelijk over te dragen ten titel van beheer aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder, en te bepalen dat voor de duur van de procedure geen besluiten tot schorsing van bestuurders Roja Pé en/of [D] [de Ondernemingskamer leest: [B] ] zullen mogen worden genomen, dan wel een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht, alsmede om [A] dan wel NOVO te veroordelen in de kosten van het geding.

1.3 [A] heeft bij op 16 oktober 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking NOVO niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, dan wel dit verzoek af te wijzen, Roja Pé niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, dan wel haar verzoek af te wijzen, en haar dan wel NOVO te veroordelen in de kosten van het geding.

1.4 NOVO en Roja Pé hebben bij op 23 oktober 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen gewijzigd verzoekschrift, met producties, hun verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen aangevuld in de zin dat het onderzoek ook de periode tot 23 oktober 2015 dient te beslaan en dat nu ook wordt verzocht bestuurders Roja Pé en [B] te machtigen [A] als bestuurder uit te laten schrijven uit het Handelsregister, subsidiair haar te schorsen als bestuurder van NOVO.

1.5 Bij e-mail van 28 oktober 2015 heeft [A] bezwaar gemaakt tegen de op 23 oktober 2015 overgelegde producties en tegen de aanvulling van het verzoek wegens strijd met de eisen van een goede procesorde.

1.6 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 5 november 2015. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.

2 De feiten

De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:

2.1

NOVO is op 13 september 2012 opgericht. [A] en Roja Pé houden elk 50% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van NOVO. In het Handelsregister staan drie bestuurders ingeschreven die elk als bestuurder zelfstandig bevoegd zijn NOVO te vertegenwoordigen: [B] , Roja Pé en [A] . Laatstgenoemde staat pas ingeschreven sinds 19 maart 2015, waarbij 13 september 2012 is vermeld als “datum in functie”.

2.2

[E] en [F] houden de aandelen in en zijn de bestuurders van Roja Pé. [D] is enig aandeelhouder en enig bestuurder van [B] . Zijn vader, [C] , houdt door tussenkomst van [H] alle aandelen in [A] en is van die beide vennootschappen tevens enig bestuurder. NOVO heeft met Roja Pé en [G] (de oude statutaire naam van [A] ) op 13 september 2012 managementovereenkomsten gesloten, waarbij [E] en [F] door Roja Pé en [D] door [A] als feitelijke managers ter beschikking zijn gesteld aan NOVO.

2.3

NOVO houdt alle aandelen in het geplaatste kapitaal van NOVO Packaging & Warehousing B.V., NOVO Workforce B.V. en [I] (hierna: de dochtervennootschappen). NOVO heeft die aandelen op 13 september 2012 gekocht van [A] voor een koopsom van € 536.453, bij wijze van schulderkenning voldaan, onder afsluiting van een geldlening door verkoper aan NOVO verstrekt tot 1 juni 2022. NOVO en [B] staan als bestuurders van deze drie dochtervennootschappen ingeschreven. [C] dreef voordien de onderneming met zijn broer; laatstgenoemde is op 19 juni 2012 uitgekocht door [A] . Voorafgaand aan de overdracht van de aandelen aan NOVO werd de onderneming al feitelijk geleid door [D] (en twee van diens neven, wier betrokkenheid eveneens in 2012 eindigde); [C] verrichtte toen al geen operationele werkzaamheden meer binnen de onderneming.

2.4

NOVO drijft via de dochtervennootschappen een onderneming die zich onder meer bezighoudt met de exploitatie van een inpak-, opslag-, overslag- en transportbedrijf. In de onderneming zijn 28 personen werkzaam.

2.5

De drie dochtervennootschappen hebben op 13 september 2012 met Rademakers Onroerend Goed B.V. (later geheten: [J] , hierna: [J] ), een vennootschap waarvan [C] indirect bestuurder en enig aandeelhouder is, een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot onder meer de bedrijfsinventaris; NOVO huurt sinds diezelfde datum het bedrijfspand van [J] .

2.6

[A] heeft per 13 september 2012 een rekening-courantovereenkomst met NOVO en haar dochtervennootschappen gesloten, die er in de kern op neerkomt dat [A] voor onbepaalde tijd financiële middelen aan hen ter beschikking stelt tot een maximum van € 750.000. Als zekerheid voor terugbetaling daarvan is ten behoeve van [A] een stampandakte opgemaakt, waarbij onder meer voorraden, inventaris en vorderingen van NOVO en de dochtervennootschappen (stil) aan haar verpand zijn.

2.7

In de aandeelhoudersovereenkomst van NOVO, tussen Roja Pé en [A] eveneens op 13 september 2012 overeengekomen (hierna: de aandeelhoudersovereenkomst), zijn onder meer de volgende artikelen opgenomen:

“
Artikel 4 Voorafgaande Pro goedkeuring door AVA

4.1.

Goedkeuring van de AVA met unanimiteit is vereist voor besluiten van het bestuur met betrekking tot: (…)

j) benoeming, schorsing of ontslag van bestuurders van de Vennootschap; (…)

p) het aangaan, opzeggen of wijzigen van managementovereenkomsten.

4.2.

Indien met betrekking tot de onderwerpen als bedoeld in artikel 4.1. de stemmen staken, dan benoemen Partijen reeds nu voor alsdan [C] tot arbiter die bij wijze van bindend stemadvies aan Partijen zal opdragen, hoe zij op dit onderwerp ter gelegenheid van de eerstkomende AVA dienen te stemmen. Bij ontstentenis van [C] benoemen Partijen als arbiter die het bindend stemadvies verleent de heer P. Schuurbiers, thans verbonden als accountant aan CapsNobel Accountants & Belastingadviseurs te Halsteren. Het bindende stemadvies van de arbiter staat niet open voor een hogere voorziening. Tijdens de AVA, volgend op de AVA waarin de stemmen staakten, zijn Partijen gehouden het bindend stemadvies te volgen. Indien één der Partijen zich niet houdt aan[het]
bindend stemadvies, dan verbeurt de overtredende Partij ten gunste van de andere Partij een onmiddellijk opeisbare boete van € 250.000,00 voor iedere keer dat de overtredende Partij zich niet houdt aan het bindend stemadvies.

(…)

4.4.

Het zich niet houden aan het bindend stemadvies levert een grond op voor de Vennootschap om de Managementovereenkomst, zoals als bijlagen 1 en 2 aan deze Overeenkomst gehecht, van de aandeelhouder die zich niet houdt aan het bindend stemadvies met onmiddellijke ingang, zonder inachtneming van een opzegtermijn, op te zeggen.

(…)

Artikel 10 Boete Pro

In het geval van overtreding door een Partij van enige bepaling van deze Overeenkomst, zal de betreffende Partij die de overtreding begaat, zonder dat een voorafgaande kennisgeving of aankondiging is vereist, een onmiddellijk opeisbare boete verbeuren van € 25.000,00 voor iedere overtreding en een boete van € 750,00 voor iedere dag dat de overtreding voortduurt. Dergelijke boetes worden betaald aan de Vennootschap en zijn verschuldigd onverminderd het recht van de Vennootschap om volledige vergoeding van de werkelijk geleden schade of het recht om nakoming van deze Overeenkomst te vorderen.”

2.8

In de statuten van NOVO zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:

“Bestuur

Artikel 16

1.
De vennootschap heeft een bestuur, bestaande uit een door de algemene vergadering te bepalen aantal van één of meer bestuurders.

2.
Bestuurders worden door de algemene vergadering benoemd en kunnen te allen tijde door de algemene vergadering worden geschorst en ontslagen. (…)

Vertegenwoordiging

Artikel 17

1. Het bestuur vertegenwoordigt de vennootschap. De bevoegdheid tot vertegenwoordiging komt mede toe aan:

a. iedere bestuurder met de titel algemeen directeur afzonderlijk; (…)

2. In alle gevallen waarin de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met één of meer bestuurders wordt de vennootschap niettemin op de hiervoor gemelde wijze vertegenwoordigd. (…)”

2.9

Bij de overgelegde producties bevindt zich een stuk met opschrift “
Notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van NOVO Exploitatie B.V. (…), gehouden te Stampersgat op 24-11-2012” met de volgende inhoud:

“Aan de orde is een verzoek om [G] ontslag te verlenen als zelfstandig bevoegd bestuurder van de vennootschap. De vergadering besluit met algemene stemmen dit ontslag te aanvaarden en [G] dank te zeggen voor de door haar verrichte werkzaamheden. Voorts wordt aan [G] zowel intern als extern décharge verleend. Het bestuur wordt gemachtigd het vorenstaande te effectueren. Door ondertekening van deze notulen aanvaardt [G] haar ontslag.”

Onder deze tekst volgen drie handtekeningen, waaronder één bij [G] Op 30 november 2012 is zij uitgeschreven als bestuurder van NOVO.

2.1

[C] heeft zich in de loop van 2014 diverse malen per e-mail en via WhatsApp-berichten beledigend en bedreigend uitgelaten jegens zijn zoon [D] en [E] en [F] , waarbij hij onder meer dreigde de financiering in te trekken, de overeenkomst inzake de bedrijfsinventaris stop te zetten, de klanten van NOVO te informeren met “
wat voor oplichters (…) ze in zee zijn gegaan”en
“de stekker”voor NOVO eruit te trekken
.

2.11

Op 9 september 2014 heeft [J] de huurovereenkomst roerende zaken (met betrekking tot onder meer de bedrijfsinventaris, zie hierboven onder 2.5) met de dochtervennootschappen opgezegd tegen 31 december 2014. Op 20 oktober 2014 hebben de dochtervennootschappen hiertegen een kort geding aanhangig gemaakt. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 3 december 2014 voorshands geoordeeld dat die opzegging rechtsgeldig heeft plaatsgehad en dat geen sprake is van misbruik van bevoegdheid of opzegging in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid. Tegen dit vonnis is hoger beroep ingesteld, welke procedure ambtshalve is doorgehaald in het kader van de hierna in 2.15 te noemen “standstill” tussen partijen.

2.12

In 2014 bedroeg de omzet van NOVO ruim € 2,9 mln.

2.13

[A] heeft een particuliere organisatie opdracht gegeven onderzoek te doen naar de echtheid van de handtekeningen op de stampandakte (genoemd in 2.6), de huurovereenkomsten en de aandeelhoudersovereenkomst. Een van de conclusies van het onderzoeksrapport d.d. 9 februari 2015 is dat het niet aannemelijk is dat de handtekeningen geproduceerd zijn tijdens één en dezelfde tekensessie
.Handtekeningen onder de notulen van aandeelhoudersvergaderingen zijn niet onderzocht.

2.14

Bij brief van 19 maart 2015 is namens [B] en Roja Pé aan mr. De Pater medegedeeld dat [A] ten onrechte bij de Kamer van Koophandel is uitgeschreven als bestuurder van NOVO. Op diezelfde dag is de inschrijving hersteld.

2.15

Op 21 maart 2015 hebben Roja Pé en [B] op verzoek van [A] een oproeping ontvangen voor een algemene vergadering van aandeelhouders op 7 april 2015 met als onderwerp onder meer schorsing van de bestuurders [B] en Roja Pé. In de toelichting bij die oproeping wordt verwezen naar artikel 4, tweede lid, van de aandeelhoudersovereenkomst, waarin – kort gezegd – is bepaald dat bij staking van stemmen [C] de doorslaggevende stem heeft (zie hierboven weergegeven onder 2.7). Het voorstel tot schorsing heeft niet tot een besluit geleid, aangezien partijen in de vergadering een wapenstilstand (“standstill”) zijn overeengekomen.

2.16

Op 20 augustus 2015 hebben [A] en [C] een bodemprocedure tegen [D] , [B] en Roja Pé aanhangig gemaakt bij Rechtbank Zeeland-West-Brabant, waarin zij onder meer verklaringen voor recht vorderen dat gedaagden onrechtmatig hebben gehandeld door overeenkomsten, waaronder de aandeelhoudersovereenkomst en de managementovereenkomsten, te hebben geantedateerd en veroordeling van Roja Pé tot betaling van verbeurde contractuele boetes als opgenomen in de aandeelhoudersovereenkomst (zie hierboven 2.7). In het kader van die procedure hebben zij voorts conservatoir beslag laten leggen ten laste van gedaagden, die op hun beurt vervolgens vervangende zekerheid hebben aangeboden. Van [D] en [B] hebben [A] en [C] die geaccepteerd, van Roja Pé niet. Laatstgenoemde heeft in kort geding opheffing van het beslag gevorderd, welke vordering de voorzieningenrechter bij vonnis van 8 oktober 2015 heeft toegewezen onder de opschortende voorwaarde dat tot een bedrag van € 18.500 vervangende zekerheid werd gesteld.

2.17

Bij brief van 20 oktober 2015 heeft notaris mr. De Lepper het volgende aan [D] geschreven:

“
Betreft: [G] /NOVO Exploitatie B.V.

Geachte heer Rademakers,

Hierbij bevestig ik u het volgende:

1. [C] heeft mij, notaris, op 13 september 2012 verzocht stukken op te stellen met betrekking tot het ontslag van [G] als bestuurder van NOVO Exploitatie B.V.;

2. Op 14 september 2012 is door een medewerkster van mijn kantoor een brief verzonden aan [G] t.a.v. [C] , waarbij (onder meer) de notulen aangaande het ontslag van [G] als bestuurder van NOVO Exploitatie B.V. zijn verzonden (…);

3. De onder 2. genoemde notulen zijn eind november 2012 geretourneerd middels een antwoordenvelop getekend op 24 november 2012 door onder andere [C] namens [G] ;

4. Vervolgens heb ik de uitschrijving van [G] als bestuurder van NOVO Exploitatie B.V. verzorgd in het handelsregister van de Kamer van Koophandel.”

2.18

Op 26 oktober 2015 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders van NOVO plaatsgevonden. Tijdens die vergadering is aan de orde geweest dat de jaarrekening 2013 van NOVO is gedeponeerd, maar nog niet in de algemene vergadering van aandeelhouders is vastgesteld. Over de jaarrekening 2013 en 2014 zijn vragen gesteld en besloten is om “
binnen afzienbare termijn” een algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen om de jaarrekeningen vast te stellen.

3.De gronden van de beslissing

3.1

Roja Pé en NOVO hebben aan hun verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van NOVO en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting hebben zij – kort samengevat – het volgende naar voren gebracht.

Ten onrechte stelt [A] dat zij bestuurder is van NOVO, terwijl haar bestuurder [C] de algemene aandeelhoudersvergadering van 24 november 2012 (waarin is besloten tot aanvaarding van het ontslag van [A] ) heeft voorgezeten en de notulen ervan (aangehaald in 2.9) heeft ondertekend;

[C] is als indirect bestuurder van [A] niet in staat – mede door het uiten van bedreigingen – op een normale wijze te communiceren met de andere aandeelhouder, ten gevolge waarvan de algemene vergadering van aandeelhouders in een ernstige impasse is geraakt, die de gang van zaken binnen NOVO negatief beïnvloedt. De door [A] voorgestane schorsing van de bestuurders is niet in het belang van de onderneming: zonder hen is de onderneming stuurloos. Het door [A] aangekondigde beroep op artikel 4, tweede lid, van de aandeelhoudersovereenkomst moet worden voorkomen, omdat [C] niet in staat is om als objectieve bindend adviseur in het belang van de vennootschap op te treden;

De door [C] aangekondigde beëindiging van de huurovereenkomst roerende zaken, welke is gesloten tussen [J] – van wie [C] (indirect) enig bestuurder en aandeelhouder is – en de dochtervennootschappen, onder andere ten aanzien van de bedrijfsinventaris, zal er voorts toe leiden dat de onderneming ten onder gaat, nu deze inventaris onmisbaar is voor de voortgang van de onderneming.

3.2

[A] heeft aangevoerd dat Roja Pé, hoewel zij ook in de aanhef van het verzoekschrift als verzoekster wordt aangemerkt, niet ontvankelijk dient te worden verklaard, aangezien de verzoeken blijkens het petitum enkel worden gedaan door NOVO. NOVO zelf is echter volgens [A] ook niet ontvankelijk, omdat zij niet rechtsgeldig is vertegenwoordigd. Naast Roja Pé, wier belangen door mr. Prinsen worden behartigd, is [A] de enige rechtmatige bestuurder van NOVO; [B] is niet rechtsgeldig tot bestuurder van NOVO benoemd en kan daarom niet namens NOVO mr. Van Nijnatten opdracht hebben gegeven NOVO te vertegenwoordigen. [A] heeft ook inhoudelijk verweer gevoerd, hetgeen de Ondernemingskamer voor zover nodig hierna zal beoordelen.

3.3

De Ondernemingskamer overweegt ten aanzien van de niet ontvankelijkheidsverweren als volgt.

3.4

Bij aanvullend verzoekschrift van 23 oktober 2015 hebben Roja Pé en NOVO aangevoerd dat zij beide als verzoekster optreden en dat bij de formulering van het petitum van het verzoekschrift van 28 september 2015 een kennelijke verschrijving is opgetreden, aangezien daar alleen was vermeld
“NOVO verzoekt…”, terwijl in de aanhef en het lichaam van het verzoekschrift overduidelijk was dat ook Roja Pé een onderzoek en onmiddellijke voorzieningen verzocht. Daarom dient het petitum volgens hen gelezen te worden als
“NOVO en Roja Pé verzoeken…”. De Ondernemingskamer merkt hierover het volgende op. Een dergelijke wijziging van het verzoekschrift is toegestaan zolang nog geen eindbeschikking is gegeven en zij niet in strijd is met eisen van een goede procesorde. Van strijd met de goede procesorde is naar het oordeel van de Ondernemingskamer geen sprake. Dat het petitum naderhand is aangevuld in die zin dat ook Roja Pé als verzoekster moet worden aangemerkt, heeft – nog daargelaten dat het hier een kennelijke vergissing betreft – niet geleid tot een onredelijke bemoeilijking van de mogelijkheid verweer te voeren. [A] heeft immers reeds bij haar verweerschrift inhoudelijk kunnen reageren op de namens beide verzoeksters in het verzoekschrift ingenomen stellingen en zij heeft dat ook gedaan. Dit verweer wordt daarom verworpen.

3.5

Ten aanzien van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van NOVO in deze procedure geldt het volgende. Partijen twisten over de vragen of [B] en of [A] al dan niet bestuurder van NOVO zijn. Vaststaat dat in elk geval Roja Pé bestuurder met de titel “algemeen directeur” is. Zij kan daarom ingevolge de artikelen 16 en 17 van de statuten NOVO rechtsgeldig vertegenwoordigen, ook als het gaat om een opdracht aan een advocaat om de onderhavige procedure te voeren. Het feit dat Roja Pé voor haar belangen als aandeelhouder een andere advocaat heeft ingeschakeld, doet daaraan niet af; het antwoord op de vraag of [A] bestuurder is van NOVO en, zo ja, wat zij daar als bestuurder van vindt, evenmin. Ook dit verweer faalt daarom; NOVO is eveneens ontvankelijk in haar verzoek.

3.6

[A] heeft voorts bezwaar gemaakt tegen de wijziging van het verzoek met het verzoek tot het treffen van een onmiddellijke voorziening in de zin dat Roja Pé en [B] worden gemachtigd tot uitschrijving van [A] als bestuurder van NOVO, dan wel dat [A] als bestuurder wordt geschorst. De Ondernemingskamer stelt vast dat de discussie over de vraag of [A] al dan niet terecht staat ingeschreven als bestuurder van NOVO reeds in volle omvang is gevoerd in het verzoek- en het verweerschrift. Na het aanvullende verzoek, een kleine twee weken voorafgaand aan de zitting verstuurd, is [A] ter zitting voldoende in de gelegenheid gesteld om ook haar zienswijze ten aanzien van de gevraagde aanvullende voorzieningen te kennen te geven. Onder die omstandigheden is de wijziging van het verzoek niet in strijd met de eisen van een goede procesorde en is [A] niet onredelijk in haar verweer geschaad; ook het aanvullend verzoek zal daarom in de beoordeling worden betrokken.

3.7

De Ondernemingskamer overweegt dat de onduidelijkheid over de vraag wie bestuurder is van NOVO en de daaruit voortvloeiende conflicten tussen de aandeelhouders strijdig zijn met het belang van de vennootschap. Alleen al dit levert een gegronde reden om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van de vennootschap te twijfelen.

3.8

Daarnaast is de onderlinge verhouding tussen partijen ernstig verstoord. [A] erkent weliswaar dat de verstandhouding tussen de aandeelhouders wordt gekenmerkt door wederzijds wantrouwen, maar betwist dat dit leidt tot een onwerkbare situatie. Roja Pé en NOVO hebben echter onder verwijzing naar diverse producties, waaronder (e-mail en WhatsApp)correspondentie tussen partijen, gemotiveerd gesteld dat de verstoorde verhoudingen tussen de aandeelhouders, mede gezien de aard van de door [C] gevoerde communicatie, de onderneming verlammen en hebben geleid tot een impasse in de algemene vergadering van aandeelhouders waardoor belangrijke beslissingen niet kunnen worden genomen; zo zijn de jaarrekeningen 2013 en 2014 bijvoorbeeld niet vastgesteld. Ter terechtzitting hebben [E] en [F] daaraan toegevoegd dat zij ook persoonlijk door [C] worden bedreigd. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer blijkt uit de gedingstukken, waaronder de diverse berichten van de hand van [C] aan [D] met een kopie aan [E] en [F] (zie onder 2.10), en het ter terechtzitting verhandelde genoegzaam dat de conclusie dat de onderneming verlamd is geraakt en dat er een impasse is ontstaan ten gevolge van de houding en de wijze van communiceren van [C] gegrond is. Ook dit levert een gegronde reden op om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van NOVO.

3.9

Het onderlinge wantrouwen uit zich voorts onder meer in een aantal juridische procedures tussen aandeelhouders onderling en [A] en (overige) bestuurders. In de dagvaardingsprocedure (zie hierboven onder 2.16) is onder andere de door [C] aangezwengelde discussie over de echtheid van diverse documenten die de onderlinge relatie binnen de vennootschap nader inkleuren betrokken. Die procedure en die discussie – wat daarvan ook zij – geven blijk van ernstig verstoorde verhoudingen en vormen in dit geval een gegronde reden om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van de vennootschap te twijfelen.

3.1

Gelet op de uitlatingen van Roja Pé ervaarde zij tot het moment van de zitting een reële dreiging dat de huurovereenkomst roerende zaken zou worden opgezegd. De Ondernemingskamer stelt in dit verband vast dat [J] niet in de onderhavige procedure is betrokken, maar dat [C] , gezien de diverse rollen die hij bekleedt, doordrongen is van het belang van die huurovereenkomst voor de continuïteit van de onderneming van NOVO en van de ingrijpende consequenties van een opzegging van die huurovereenkomst. Ter zitting heeft [C] echter toegezegd dat hij er als indirect bestuurder van [J] voor zal zorgen dat die verhuurder gedurende dit geding de huurovereenkomsten met NOVO en de dochtervennootschappen – die essentieel zijn voor de onderneming – niet opzegt of ontbindt.

3.11

De Ondernemingskamer is gelet op het voorgaande van oordeel dat een onderzoek naar het beleid en de gang van NOVO noodzakelijk is. Zij zal dat onderzoek bevelen over de periode vanaf 13 september 2012 tot 23 oktober 2015.

3.12

Voorshands gaat de Ondernemingskamer er op basis van de processtukken, in het bijzonder de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van NOVO d.d. 13 september 2012 (overgelegd als bijlage 36 bij productie 23 bij het verweerschrift), vanuit dat er aan de benoeming van [B] tot bestuurder van NOVO geen gebreken kleven; de echtheid van de handtekeningen onder die notulen is immers niet gemotiveerd ter discussie gesteld. De vraag of ook [A] nog altijd bestuurder van NOVO is, kan hier, gelet op de hierna te treffen onmiddellijke voorzieningen, vooralsnog in het midden blijven.

3.13

De verhouding tussen (de indirect bestuurder van) [A] enerzijds en (de bestuurders van) Roja Pé en [B] anderzijds is dusdanig verstoord dat de organen van NOVO niet meer naar behoren kunnen functioneren. De Ondernemingskamer acht het met het oog op deze toestand van NOVO noodzakelijk om bij wijze van onmiddellijke voorziening [A] – voor zover zij nog bestuurder is – te schorsen en een derde persoon tot commissaris van NOVO te benoemen – voor zover nodig in afwijking van de statuten – alsmede een aandeel van [A] in NOVO over te dragen ten titel van beheer aan de door de Ondernemingskamer te benoemen commissaris.

3.14

De te benoemen commissaris mag het bovendien tot zijn taak rekenen een minnelijke regeling tussen partijen te beproeven.

3.15

De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek en de te benoemen commissaris/ beheerder ten laste brengen van NOVO.

3.16

De Ondernemingskamer zal de aanwijzing van een onderzoeker vooralsnog aanhouden, opdat kan worden bezien of reeds door de te treffen onmiddellijke voorzieningen een oplossing van het geschil kan worden bereikt. Ieder der partijen kan op elk moment de Ondernemingskamer verzoeken de onderzoeker aan te wijzen.

3.17

Ook het verzoek de artikelen 4 en 10 van de aandeelhoudersovereenkomst voor de duur van dit geding te schorsen zal worden toegewezen. Als gevolg hiervan volstaat een gewone meerderheid in de algemene vergadering van aandeelhouders als goedkeuring voor de in het eerste lid genoemde bestuursbesluiten. Gelet op de ontstane situatie acht de Ondernemingskamer het niet opportuun of wenselijk dat één van de (indirect) belanghebbenden gedurende deze procedure als arbiter kan optreden, dan wel aanspraak maakt op de contractuele boete.

3.18

Voor het treffen van andere onmiddellijke voorzieningen ziet de Ondernemingskamer vooralsnog geen aanleiding.

3.19

De Ondernemingskamer zal [A] als de overwegende in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het geding.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van NOVO Exploitatie B.V. over de periode vanaf 13 september 2012 tot 23 oktober 2015;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 20.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van NOVO Exploitatie B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;

benoemt mr. A.J. Wolfs tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW Pro;

schorst, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, met ingang van heden [A] als bestuurder van NOVO Exploitatie B.V.;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding, voor zover nodig in afwijking van de statuten, een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot commissaris van NOVO Exploitatie B.V.;

bepaalt vooralsnog voor de duur van het geding dat een aandeel van [A] in NOVO Exploitatie B.V. ten titel van beheer aan de te benoemen commissaris met ingang van diens benoeming is overgedragen;

bepaalt dat het salaris en de kosten van de commissaris, tevens beheerder van aandelen, ten laste komen van NOVO Exploitatie B.V. en bepaalt dat NOVO Exploitatie B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de commissaris zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;

schorst bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding de artikelen 4 en 10 van de aandeelhoudersovereenkomst;

veroordeelt [A] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van NOVO Exploitatie B.V. en Roja Pé International B.V. begroot op € 3.393;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, voorzitter, mr. M.P. Nieuwe Weme en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en drs. J. van den Belt en mr. drs. B.M. Prins RA, raden, in tegenwoordigheid van, mr. F.L.A. Straathof, griffier, en uitgesproken door mr. A.J. Wolfs ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 12 januari 2016.

Onderzoek en onmiddellijke voorzieningen bij ernstige aandeelhoudersconflicten in NOVO Exploitatie B.V.

Uitspraak

2 De feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing