ECLI:NL:GHAMS:2016:3002 - Gerechtshof Amsterdam - Ondernemingskamer beveelt onderzoek naar beleid en gang v...

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer : 200.186.913/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 19 juli 2016

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SOOPS INVESTMENT B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERZOEKSTER,

advocaat:
mr. J.W. de Groot,
mr. M.V.A. Heutenen
mr. H.M.E. van Baren,allen kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

1. de naamloze vennootschap

FUND FOR ENERGY, INNOVATION, SUSTAINABILITY AND TECHNOLOGY N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

EDG HOLDINGS B.V.,

gevestigd te Soest,

VERWEERSTERS,

advocaat:
mr. R.P. Sijbrandij, kantoorhoudende te Utrecht,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

COMMUNITIZE PARTICIPATIES B.V.,

gevestigd te Beusichem, gemeente Buren,

2.
[A], wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat:
mr. A.I.D. Jonkman,kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

3 [B] , wonende te [....] ,

advocaat:
mr. R.P. Sijbrandij, kantoorhoudende te Utrecht,

BELANGHEBBENDE.

1.
Het verloop van het geding

1.1

In het vervolg zullen partijen, belanghebbenden en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoekster met Soops;
verweersters ieder afzonderlijk met FEIST en EDG en gezamenlijk met FEIST c.s.;
belanghebbenden respectievelijk met Communitize, [A] en [B] ;
FM Diensten B.V. met FM Diensten;
Naga Investments B.V. met Naga;
Compakboard Heerenveen B.V. met Compakboard;
FlexSol Solutions B.V. met FlexSol;
AlgaeSpring B.V. met AlgaeSpring;
Vertec Clean Technologies B.V. met Vertec;
Compotape B.V. met Compotape;
Bistrena B.V. met Bistrena.

1.2

Soops heeft bij op 7 maart 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, primair een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van FEIST met betrekking tot nader in het verzoekschrift beschreven onderwerpen over de periode vanaf haar oprichting tot de dag van indiening van het verzoekschrift en subsidiair een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van EDG over de periode vanaf 1 juli 2013 tot de dag van indiening van het verzoekschrift. Daarbij heeft zij tevens verzocht om FEIST, dan wel EDG te veroordelen in de kosten van het geding.

1.3

Communitize en [A] hebben bij op 19 mei 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, de Ondernemingskamer verzocht – zo begrijpt de Ondernemingskamer – Soops niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoek ten aanzien van FEIST dan wel dit verzoek af te wijzen, en het verzoek tot het gelasten van een onderzoek van EDG af te wijzen.

1.4

FEIST, EDG en [B] hebben bij op 2 juni 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen brief de Ondernemingskamer verzocht Soops niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoek. Voorts hebben zij de Ondernemingskamer verzocht op voorhand te beslissen op het ontvankelijkheidsverweer en bij verwerping daarvan een nieuwe termijn te bieden voor het indienen van een inhoudelijk verweer.

1.5

Bij e-mail van 6 juni 2016 heeft de secretaris van de Ondernemingskamer partijen onder meer laten weten dat de Ondernemingskamer in de brief van mr. Sijbrandij van 2 juni 2016 geen aanleiding ziet om voorafgaand aan de mondelinge behandeling te beslissen over de ontvankelijkheid van Soops en dat de zaak integraal zal worden behandeld op de zitting van 9 juni 2016.

1.6

De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 9 juni 2016. Bij die gelegenheid hebben mr. M.V.A. Heuten, mr. Jonkman en [B] (laatstgenoemde namens FEIST en zichzelf) de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht, wat mr. Heuten betreft aan de hand van aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen overgelegde aantekeningen. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. Voorts heeft Soops haar verzoek in die zin aangepast dat zij een onderzoek vraagt vanaf januari 2012. De Ondernemingskamer heeft het bezwaar van Soops tegen het ter zitting overleggen van stukken door [B] gehonoreerd.

2.De feiten

De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:

2.1

De rechtsvoorgangster van FEIST is opgericht op 17 juli 2008 en bij notariële akte van 2 december 2009 omgezet van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid in de naamloze vennootschap FEIST. Bij de omzetting tot naamloze vennootschap is DIR Management B.V. (met [C] als bestuurder) bestuurder geworden van FEIST.

2.2

Communitize en EDG houden elk 40% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van FEIST; Naga houdt de overige 20% van die aandelen.

2.3

Soops, van welke vennootschap [D] (hierna: [D] ) bestuurder is, houdt 49,8 % van de aandelen in EDG. Groet Houdstermaatschappij B.V. (waarvan [B] enig aandeelhouder is) houdt de overige 50,2 %. EDG heeft geen werknemers en genereert geen omzet.

2.4

FEIST drijft een onderneming die zich toelegt op het investeren in Nederlandse startende innovatieve bedrijven die actief zijn op het gebied van duurzame energie en technologie. FEIST heeft in 2012 of 2013 via de zogeheten “SEED Capital”-regeling van de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (een onderdeel van het ministerie van Economische Zaken, hierna: RVO) een bedrag van € 2.375.000 in de vorm van een subsidie ontvangen. Daarbij is overeengekomen dat op FEIST onder meer een informatieplicht rust jegens de geldverstrekker. Onder de “SEED Capital”-regeling wordt aan een fonds (dat minimaal drie private aandeelhouders dient te hebben) niet meer geld verstrekt dan het private inlegbedrag van dat fonds. FEIST heeft in 2012 en 2013 door middel van participatie-overeenkomsten geïnvesteerd in deelnemingen in FlexSol, Compakboard, AlgaeSpring, Vertec, Bistrena en Compotape (zie hierna) en is daarbij inbrengverplichtingen aangegaan tot een bedrag van € 6.250.000.

2.5

FEIST is op 16 oktober 2012 een participatie-overeenkomst aangegaan met Compakboard op grond waarvan FEIST op 15 november 2012 20% van de aandelen van Compakboard heeft verkregen onder de verplichting aan haar een bedrag van € 1,5 miljoen ter beschikking te stellen, aan te wenden als werkkapitaal.

2.6

FEIST is op 2 november 2012 een participatieovereenkomst aangegaan met FlexSol en haar aandeelhoudster, op grond waarvan FEIST in fasen in totaal één derde van de aandelen in het kapitaal van FlexSol zou verkrijgen tegen inbrenging van een bedrag van € 900.000, te storten in vier tranches.

2.7

Op 1 december 2012 is DIR Management teruggetreden als bestuurder van Feist. Per die datum is Perycom Consulting B.V. (bestuurder [E] ) bestuurder geworden van Feist. Per 19 maart 2013 is [A] (voor een gedeelte van de hierna volgende periode indirect via Communitize) bestuurder geworden van FEIST.

2.8

Sinds 24 mei 2013 is [B] bestuurder van EDG.

2.9

In juni 2013 hebben EDG en Soops een aandeelhoudersovereenkomst gesloten. Daarin is onder meer opgenomen dat EDG als doel heeft het participeren in het aandelenkapitaal van FEIST en dat zij geen andere activiteiten of investeringen zal aangaan. Voorts is bepaald
“dat FEIST bij eventuele exits altijd uitgaat van een marktconforme waardering”,dat FEIST voor het opstellen van waarderingen gebruikmaakt van gangbare methoden, zoals Discounted Cash Flow-modellen, en dat FEIST bij exits altijd door twee onafhankelijke deskundigen een waardering zal laten opstellen
.Artikel 11 van Pro de aandeelhouders-overeenkomst houdt het volgende in:

“Partijen komen overeen de uit dividenden van FEIST ontvangen winsten van EDG (…) te (doen) bestemmen voor een uitkering van dividenden aan de aandeelhouders van EDG. (…)”

2.1

Omstreeks juni 2013 heeft FEIST met AlgaeSpring onder meer een participatieovereenkomst en een “
Nadere overeenkomst storting op aandelen” gesloten, inhoudende dat FEIST in drie tranches een bedrag van € 1.500.000 aan werkkapitaal zou verstrekken in ruil voor 30% van het aandelenkapitaal van AlgaeSpring.

2.11

Op 4 juni 2013 is FEIST met Vertec en haar aandeelhouder een participatieovereenkomst aangegaan die ertoe strekte dat FEIST in totaal een bedrag van € 1.500.000 aan werkkapitaal zou inbrengen in ruil voor een aandelenbelang van 30%.

2.12

In een op 25 juni 2013 overeengekomen
sidelettertussen EDG en Soops in aanvulling op de aandeelhoudersovereenkomst, staat onder andere:

“1. Feist zal zich inspannen om middels haar deelnemingen in ieder geval EUR 200.000 omzet voor Soops BV te genereren. Indien Soops Investment direct betrokken is bij een propositie zal Soops BV een right of first refusal kunnen verkrijgen op de benodigde software inspanning.

2. Soops Investment neemt, via EDG, deel voor EUR 300.000 in Feist en zal zich inspannen nog een bedrag van EUR 200.000 te funden voor ultimo 1 september 2013 of eerder. Afwijking van deze datum kan nader schriftelijk tussen partijen worden overeengekomen.

Overige afspraken

Deze Side Letter maakt onlosmakelijk deel uit van de Aandeelhoudersovereenkomst. Bij strijdigheid met de Aandeelhoudersovereenkomst en de Side Letter geldt hetgeen in deze Side Letter is bepaald.”

2.13

Op 1 juli 2013 heeft EDG aan Soops, ter uitvoering van de hierboven genoemde aandeelhoudersovereenkomst 4.500.000 aandelen in het kapitaal van EDG geleverd gekregen voor een koopsom van € 500.000, waarvan zij een bedrag van € 300.000 heeft voldaan. De akte van levering houdt onder meer in dat
“met betrekking tot de betaling van het resterend deel der stortingsverplichting (…) vennootschap en koper (…) nadere afspraken [zijn] overeengekomen.”

2.14

Op 12 juli 2013 heeft FEIST een belang van 25% in Bistrena verkregen na inbrenging van € 350.000.

2.15

Op 14 augustus 2013 heeft FEIST een belang van 27,5% in het aandelenkapitaal van Compotape verkregen tegen inbreng van een bedrag van € 500.000 aan werkkapitaal.

2.16

Soops heeft het resterende gedeelte van de koopsom voor de haar geleverde aandelen in het kapitaal van EDG niet gestort.

2.17

Compakboard ontplooit nog altijd geen activiteiten en beschikt blijkens haar jaarrekening 2013 niet over liquide middelen. In AlgaeSpring heeft FEIST minder dan de helft van het overeengekomen bedrag ingebracht. FEIST is ook haar verplichtingen jegens Vertec niet volledig nagekomen, namelijk slechts tot een bedrag van € 678.000.

2.18

Sinds 24 februari 2014 is FM Diensten (waarvan [B] indirect bestuurder is) bestuurder van FEIST.

2.19

Op 13 maart 2014 is Perycom uit het bestuur van FEIST getreden.

2.2

In juni 2014 hebben AlgaeSpring en Vertec conservatoir beslag laten leggen ten laste van FEIST na vergeefse sommatie tot nakoming van haar inbrengverplichtingen.

2.21

Een verslag van de hand van [B] van een bespreking van 11 juli 2014 tussen hem en [E] (voormalig – indirect, via Perycom – bestuurder van FEIST) houdt onder meer in dat er spanning is ontstaan tussen FEIST en Vertec “over niet nakoming van te betalen capital calls aan Vertec waardoor ernstige liquiditeitsspanningen zijn ontstaan”. Vertec onderneemt sinds medio 2014 geen activiteiten meer.

2.22

Op 28 augustus 2014 is Communitize/ [A] uit het bestuur van FEIST getreden. Vanaf dat moment is FM Diensten enig bestuurder van FEIST.

2.23

Bij brief van 15 oktober 2014 heeft FlexSol aan FEIST geschreven dat FEIST op grond van de participatieovereenkomst in totaal € 900.000 zou inbrengen in FlexSol in ruil voor een aandelenbelang van in totaal 33%, dat de storting van het kapitaal in vier tranches zou geschieden, dat de betaling van de eerste twee tranches te laat heeft plaatsgevonden en dat FEIST in gebreke is met de stortingen van de resterende € 500.000. Zij heeft in de brief aangekondigd het faillissement van FEIST aan te vragen als FEIST niet binnen een aantal dagen met een voorstel tot betaling komt.

2.24

In november 2014 heeft FlexSol het faillissement van FEIST aangevraagd.

2.25

Op 27 november 2014 heeft RVO de subsidie volledig ingetrokken en heeft zij FEIST op de hoogte gesteld van haar besluit om een bedrag van € 2.375.000 terug te vorderen. Tegen dit besluit heeft FEIST geen (tijdig) bezwaar gemaakt.

2.26

Op 24 december 2014 heeft FEIST haar 432 aandelen in het kapitaal van AlgaeSpring voor € 1 per aandeel verkocht en overgedragen aan Limen B.V. (de andere aandeelhouder van AlgaeSpring), na sommatie daartoe op grond van de “
nadere overeenkomst” wegens het niet geheel nakomen van de toegezegde investering.

2.27

Om het faillissement af te wenden heeft FEIST op 7 januari 2015 haar aandelen in het geplaatste kapitaal van FlexSol voor € 1 verkocht en vervolgens op 14 januari 2015 geleverd aan de andere aandeelhouder van FlexSol (RapSice B.V.).

2.28

Op 2 juni 2015 heeft de RVO een dwangbevel aan FEIST betekend tot betaling van genoemd bedrag van € 2.375.000.

2.29

Op 31 augustus 2015 is namens RVO executoriaal beslag gelegd ten laste van FEIST, op de aandelen in Compakboard, Vertec, Bistrena en Compotape.

2.3

Bij brief van 1 september 2015 heeft RVO het volgende aan FEIST geschreven:

“U heeft RVO diverse malen toegezegd om een verslag op te leveren met daarin de stand van zaken rondom de participaties. Ook heeft u aangegeven een exit strategie voor de participaties op te stellen. RVO heeft tot dusver geen enkele inhoudelijke reactie van u mogen ontvangen. U heeft ons mondeling laten weten dat FEIST N.V. de aandelen van de participaties FlexSol Solutions B.V. en Algaespring B.V. voor € 1 heeft terug verkocht aan het management. Deze overdracht is in ieder geval strijdig met (…) de Geldleningsovereenkomst. (…) Overeenkomstig artikel 8 lid 4 van Pro de Geldleningsovereenkomst verzoek ik u thans om mij (…) de volgende zaken op te leveren:

- Informatie over de transacties van FlexSol Solutions B.V. en Algaespring B.V. (…)

- De actuele stand van zaken met betrekking tot de participaties CompakBoard B.V., Compotape B.V., Bistrena B.V. en Vertec B.V.

- Een strategisch plan met betrekking tot de te realiseren exits voor bovengenoemde participaties.

Indien u mij de gevraagde informatie niet binnen de gestelde termijn oplevert, zie ik mij genoodzaakt om verdere (executoriale) maatregelen te treffen.”

2.31

Bij brief van 12 oktober 2015 heeft de Staat der Nederlanden (RVO), FEIST verzocht in verband met het bovengenoemd executoriaal beslag om nadere informatie en overleg met betrekking tot de aandelen van FEIST in Compotape omdat niet duidelijk was of FEIST die aandelen nog hield. Later is gebleken dat het beslag de aandelen in het kapitaal van Compotape niet heeft geraakt: het belang van FEIST daarin bleek zij reeds eerder te hebben verkocht aan Compotape.

2.32

Bij brief van 11 november 2015 heeft Soops FEIST en EDG verzocht openheid van zaken te verschaffen.

2.33

Bij e-mail van 29 november 2015 heeft [B] aan onder meer [A] , [E] en [D] het volgende geschreven:

“(…) Afgelopen vrijdag is er correspondentie gevoerd over een laatste bod op aandelen door Compakboard of een investeerder namens hen. RVO is inmiddels op de hoogte en lijkt akkoord met de laatste gesprekken. (…) RVO heeft afgelopen week ook met Compotape en Bistrena gesproken; ik probeer op 10 december met beide deelnemingen te spreken over onze positie aldaar. RVO is hiervan op de hoogte. Er zijn nog twee ontwikkelingen te melden.

Afgelopen dagen is mij bevestigd dat FLEXSOL een aanvrage tot faillissement (…) heeft ingediend. (…) Ik overleg morgen met RVO wat te doen.

Vertec heeft mij (…) gemeld dat men de liquidatie van de vennootschap voorbereidt (…). Ik overleg ook hier komende dagen wat te doen.

Uiteraard is de liquiditeit binnen FEIST het grote probleem. (…) Ik zal (…) de nieuwe datum voor een BAVA FEIST nog komende week te houden vaststellen. (…)”

2.34

In december 2015 heeft FEIST haar belang in Compakboard verkocht.

2.35

Bij brief van 7 januari 2016 heeft RVO aan mr. Heuten medegedeeld het enquêteverzoek van Soops te steunen.

2.36

Bij e-mail van 26 februari 2016 heeft [B] aan (onder anderen) Soops laten weten dat de verkoop van het belang in Compakboard inmiddels is afgerond, dat hij er naar streeft om de verkoop van het belang in Bistrena in maart 2016 af te ronden, dat FEIST de facto insolvabel is en dat hij voorstelt op 7 april 2016 een algemene vergadering van aandeelhouders te houden waarbij de huidige situatie inclusief zijn directeurschap wordt besproken.

3.De gronden van de beslissing

3.1

Soops heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van FEIST. Ter toelichting heeft Soops - kort samengevat – de volgende bezwaren naar voren gebracht:

a. Het is onduidelijk gebleven hoe de door FEIST gedane investeringen zijn aangewend en wat er met de verstrekte gelden is gebeurd. [B] heeft hierover geen opheldering verschaft. FEIST is tot een bedrag van € 6.250.000 verplichtingen aangegaan, terwijl de participanten en RVO een bedrag van bij elkaar maximaal € 3.975.000 hadden ingelegd in FEIST. Voor FEIST is het voorzienbaar geweest dat zij niet aan haar stortingsverplichtingen jegens de deelnemingen kon voldoen, dat de investeringen in gevaar zouden komen, de subsidie zou worden ingetrokken en dat executiemaatregelen zouden volgen. FEIST heeft in minimaal drie gevallen niet aan haar stortingsverplichtingen voldaan. FEIST heeft zonder de benodigde goedkeuring van de aandeelhouders en van RVO haar deelnemingen in AlgaeSpring en FlexSol in 2014 verkocht, beide voor een bedrag van € 1, welk bedrag niet correspondeert met de waardering van de deelnemingen in de jaarrekening van FEIST (te weten respectievelijk € 475.000 en € 250.000).

b. De jaarrekening 2013 geeft een misleidend (want te rooskleurig) beeld van de onderneming. FEIST heeft in de jaarrekening 2013 de deelnemingen gewaardeerd in strijd met de wettelijke bepalingen (waaronder artikel 2:389 BW Pro) en heeft ook anderszins niet voldaan aan de administratieplicht (onder meer door schending van artikel 2:379 BW Pro).

c. FEIST heeft met haar handelwijze de belangen van EDG en andere belanghebbenden, waaronder RVO, veronachtzaamd en in gevaar gebracht. FEIST heeft om Soops onbekende redenen structureel niet voldaan aan haar betalingsverplichtingen waardoor de deelnemingen met ernstige liquiditeitsproblemen kampten en tot drie maal toe het faillissement van FEIST is aangevraagd. Door het schenden van de subsidieafspraken met RVO heeft FEIST de continuïteit van de onderneming van FEIST in gevaar gebracht.

Subsidiair heeft Soops aangevoerd dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid van EDG, onder meer omdat EDG niet aan haar informatieverplichtingen jegens haar aandeelhoudster Soops heeft voldaan. Voor een deugdelijk onderzoek naar de gang van zaken bij EDG is noodzakelijk dat mede het beleid van FEIST wordt onderzocht, aldus Soops.

3.2

Daar tegenover hebben Communitize en [A] gesteld dat Soops niet ontvankelijk is in haar primaire verzoek, aangezien Soops geen aandeelhouder in FEIST is en evenmin verschaffer van risicodragend kapitaal met een eigen economisch belang dat van dien aard is dat het op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeel- of certificaathouder.

Voor het geval de Ondernemingskamer een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van FEIST mocht bevelen, suggereren Communitize en [A] in het onderzoek te betrekken dat Soops niet volledig heeft voldaan aan haar verplichting om via EDG een bedrag van € 500.000 in te brengen: zij heeft slechts € 300.000 ter beschikking gesteld. Dit heeft eraan bijgedragen dat FEIST niet over voldoende middelen beschikte.

Een onderzoek naar het gevoerde beleid in EDG dient volgens hen geen doel, aangezien EDG louter als houdstermaatschappij fungeert.

3.3

FEIST c.s. hebben zich aangesloten bij het verweer van Communitize en [A] voor zover het strekt tot niet ontvankelijkheid. Ter zitting hebben zij bestreden dat Soops niet werd geïnformeerd: er zijn vele gesprekken gevoerd en e-mails gestuurd. Op onderdelen heeft de bestuurder van Soops zelfs meebeslist. Overigens ontbreken volgens FEIST c.s. de middelen bij FEIST om een enquête te bekostigen.

3.4

[B] heeft, “namens FEIST en op persoonlijke titel” en zakelijk weergegeven, onder meer het volgende naar voren gebracht.

1. Hij is op verzoek van de medeaandeelhouder en van RVO sinds augustus 2014 – onbezoldigd – bestuurder. In feite treedt hij op als interim bestuurder, voor die tijd maakte hij deel uit van het investeringscomité van FEIST. De oorspronkelijke aandeelhouders/oprichters hadden weliswaar het benodigde aanvangskapitaal gestort, maar dat geld is direct na de oprichting aan FEIST onttrokken en als geldlening aan de oprichters verstrekt. Zij waren niet in staat om die deposito’s terug te storten. In overleg met RVO is vervolgens Communitize de eerste grote aandeelhouder geworden ter vervanging van de oprichters, EDG volgde later. Soops is op uitnodiging van Communitize toegetreden met een bedrag van € 500.000, van welk bedrag slechts € 300.000 is voldaan. De huidige aandeelhoudersverhoudingen zijn gebaseerd op de verplichting van Soops om € 500.000 in te brengen. Overigens is er niet aangedrongen op storting van de resterende € 200.000. Mede door de slechte funding-resultaten kon FEIST de verplichtingen jegens de participaties, welke verplichtingen in hoog tempo werden aangegaan, niet of onvolledig nakomen. Dit leidde tot probleemsituaties. In juni 2014 bleek na veel gesprekken, ook met Soops, dat de zaak behoorlijk vast zat en werd er beslag gelegd op de activa van FEIST. Na ongeveer twee maanden werd een compromis bereikt. Nadat [B] enig bestuurder was geworden, ging het opnieuw mis. FEIST (FM Diensten) heeft toen moeten besluiten de deelnemingen FlexSol en AlgaeSpring terug te verkopen tegen het vrijvallen van de investeringsverplichtingen. Vertec was al sedert medio 2014 niet langer actief. In alle gevallen was sprake van slechte of onvolledige informatieverstrekking aan RVO. De relatie met RVO was kritisch. FM Diensten heeft in overleg met [A] alle overeenkomsten met adviseurs en managers per 31 juli 2014 beëindigd. Binnenkort wordt de verkoop van Bistrena afgerond. De verkoop van de deelneming in Compakboard wordt eveneens afgerond, dit alles in overleg met RVO.

2. De jaarrekening 2015 kan door dit alles nog niet worden vastgesteld. Het jaarverslag 2014 is in augustus 2015 door alle aandeelhouders vastgesteld.

3. Alle aandeelhouders – ook indirect Soops – zijn permanent over de situatie van FEIST geïnformeerd per e-mail of in bijeenkomsten.

4. FEIST kan een onderzoek niet betalen. Als de Ondernemingskamer een onderzoek gelast – waartegen [B] geen bezwaar heeft – zal daaraan alle medewerking worden verleend en zal alle informatie worden verschaft.

5. EDG voert geen apart beleid: zij is slechts een vehikel voor haar aandeelhouders.

3.5

De Ondernemingskamer overweegt over de ontvankelijkheid van Soops in haar verzoek tot het gelasten van een onderzoek ten aanzien van FEIST als volgt. Uit hetgeen partijen over en weer hebben gesteld en hebben verklaard in antwoord op vragen van de Ondernemingskamer ter terechtzitting blijkt dat:

- EDG uitsluitend participeert in het aandelenkapitaal van FEIST;

- tussen Soops en EDG is overeengekomen dat FEIST geen ander doel heeft dan het participeren in het aandelenkapitaal van FEIST (zie 2.9);

- EDG geen personeel in dienst heeft en evenmin een eigen beleid voert;

- alle ondernemingsactiviteiten door of in opdracht van FEIST worden verricht;

- volgens de aandeelhoudersovereenkomst (zie 2.9) de door EDG van FEIST te ontvangen dividenden rechtstreeks aan de aandeelhouders van EDG in de verhouding van hun aandelenbezit zullen worden betaald (zie 2.9).

3.6

Op grond van deze omstandigheden moeten de aandeelhouders in EDG worden aangemerkt als verschaffers van risicodragend kapitaal met een eigen economisch belang in FEIST, welk belang in zoverre op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder, en dienen zij voor de toepassing van artikel 2:346, aanhef en onder b BW te worden gelijkgesteld met aandeelhouders of certificaathouders. Soops is daarom bevoegd tot het doen van een enquêteverzoek ten aanzien van FEIST en zij is dus ontvankelijk is in haar primaire verzoek.

3.7

De Ondernemingskamer oordeelt ten aanzien van het primaire verzoek als volgt. Op grond van de processtukken en het verhandelde ter zitting is voldoende aannemelijk dat de continuïteit van FEIST ernstig in het geding is geraakt. Het door FEIST gevoerde investeringsbeleid levert een grond op om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken, gelet op het volgende. FEIST is als investeerder aanzienlijk grotere verplichtingen aangegaan dan haar eigen financiële middelen toelieten. Blijkens de jaarrekening 2013 hadden eerdere investeringen (nog) niet tot positieve financiële resultaten voor FEIST geleid. Zij is desondanks binnen een jaar (van eind oktober 2012 tot half augustus 2013) verplichtingen aangegaan tot een totaal van € 6.250.000, welk bedrag het beschikbare kapitaal – maximaal € 3.975.000 – met een paar miljoen euro oversteeg. FEIST heeft zich in die relatief korte periode verplicht substantiële bedragen in zes verschillende ondernemingen te investeren (zie 2.5, 2.6, 2.10, 2.11, 2.14 en 2.15), zonder dat duidelijk was hoe zij al die verplichtingen zou kunnen nakomen. Voor de deelnemingen in FlexSol, AlgaeSpring en Vertec geldt dat FEIST haar toezeggingen slechts gedeeltelijk is nagekomen (zie 2.17, 2.20 en 2.23). In het geval van AlgaeSpring was het gevolg daarvan dat die vennootschap eind 2014 met succes aanspraak heeft gemaakt op een contractuele verplichting om de aandelen terug te leveren in haar kapitaal voor 1 euro per aandeel (zie 2.26), terwijl FEIST voor dat aandelenpakket in de tweede helft van 2013 en in de eerste helft van 2014 bijna € 750.000 had betaald. Die investering is daarmee volledig verloren gegaan. De aandelen in het kapitaal van FlexSol heeft FEIST begin 2015, voor 1 euro, van de hand moeten doen, in dit geval om een namens FlexSol ingediend faillissementsverzoek in te laten trekken. Op deze aandelen had FEIST al een bedrag van € 400.000 gestort, welk bedrag dus evenmin iets heeft opgeleverd. Vertec is, na het stokken van de toegezegde investeringen door FEIST, zodanig in liquiditeitsproblemen geraakt, dat zij geen activiteiten meer verricht. Ook die investering, zijnde blijkens het in 2.21 aangehaalde besprekingsverslag een bedrag van bijna € 678.000, lijkt dus waardeloos.

3.8

De gebrekkige informatievoorziening jegens subsidieverstrekker RVO doet eveneens twijfelen aan een juist beleid, mede gelet op de voorzienbare gevolgen daarvan. Bij de verkoop van voornoemde deelnemingen is FEIST bovendien de in 2.4 bedoelde verplichtingen uit hoofde van de door RVO verleende subsidie niet (voldoende) nagekomen, met als gevolg dat RVO de subsidie heeft stopgezet en een bedrag van € 2.375.000 heeft teruggevorderd (zie 2.25).

3.9

Het is verder de vraag of Soops ter zake van de vervreemdingen wel deugdelijk is geïnformeerd. Niet is gebleken dat FEIST ten behoeve van die vervreemdingen waarderingen heeft laten opstellen, zoals overeengekomen in de aandeelhoudersovereenkomst van EDG (zie 2.9).

3.1

Onduidelijk is voorts of aandeelhouder Naga haar aandelen heeft volgestort en welk bedrag Communitize in FEIST heeft ingebracht.

3.11

Uit hetgeen hierboven is overwogen, volgt reeds dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van FEIST. De Ondernemingskamer zal een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van FEIST vanaf 1 januari 2012 tot 7 maart 2016 bevelen, dat zich met name richt op hetgeen onder 3.7 tot en met 3.10 is overwogen. De aan te wijzen onderzoeker zal ook het hierboven weergegeven geschilpunt aangaande de administratieplicht tot zijn onderzoeksterrein mogen rekenen. Datzelfde geldt voor de kwestie van de gestelde inbrengverplichting van Soops in EDG ten behoeve van FEIST, waarvan Soops betwist dat die voor het nog niet betaalde restant verder strekte dan een inspanningsverplichting.

3.12

De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek ten laste brengen van FEIST. De Ondernemingskamer gaat er vanuit dat FEIST niet over voldoende middelen beschikt om het onderzoek te betalen. Hierin ligt geen grond om af te zien van het gelasten van een onderzoek nu Soops ter zitting daarnaar gevraagd heeft verklaard bereid te zijn om die kosten voor te schieten.

3.13

De Ondernemingskamer zal FEIST als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het geding.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Fund for Energy, Innovation, Sustainability and Technology N.V., gevestigd te Amsterdam over de periode vanaf 1 januari 2012 tot 7 maart 2016;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 25.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Fund for Energy, Innovation, Sustainability and Technology N.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;

benoemt mr. A.J. Wolfs tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW Pro;

veroordeelt Fund for Energy, Innovation, Sustainability and Technology N.V. in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van Soops Investment B.V. begroot op € 3.400;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA en drs. M.A. Scheltema, raden, in tegenwoordigheid van mr. R.P. Jager en A. Middel, griffiers, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 19 juli 2016.