ECLI:NL:PHR:2018:1354

Conclusie

Zaaknr: 18/01723 mr. L. Timmerman

Zitting: 7 december 2018 Conclusie inzake:

[verzoeker]

tegen

1. Europa Leasing B.V.

2. [verweerster 2]

3. Grond- Weg- en Waterbouw Van Der Made B.V.

4. [verweerster 4]

En 9 anderen

1.De feiten

1.1.

Europa Leasing B.V. (hierna: Europa Leasing), die als statutaire doelomschrijving onder meer heeft het oprichten en verwerven van, het deelnemen in, het samenwerken met, het besturen van, alsmede het (doen) financieren van andere ondernemingen, houdt alle aandelen in [verweerster 2] (hierna: [verweerster 2] ). [verweerster 2] houdt op haar beurt alle aandelen in Grond- Weg- en Waterbouw Van Der Made B.V. (hierna: GWW), [verweerster 4] en Tedab B.V. (hierna gezamenlijk: GWW c.s.). De aandelen in Van der Made Infra B.V. (hierna: Infra) worden gehouden door Pachanga B.V. (hierna: Pachanga). De bedrijfsactiviteiten van [verweerster 2] en haar dochtervennootschappen en van Infra betroffen dan wel betreffen de aanneming van werk op het gebied van grond-, weg- en waterbouw.

1.2.

Enig aandeelhouder van Europa Leasing is Proma S.A. (hierna: Proma), een Luxemburgse vennootschap. Bestuurder van Europa Leasing is de vennootschap naar Belgisch recht Baja N.V. (hierna: Baja).

1.3.

Bestuurder van [verweerster 2] is Europa Leasing; bestuurder van GWW c.s. is (steeds) [verweerster 2] .

2.Het procesverloop

2.1.

[verzoeker] (hierna: [verzoeker] of [verzoeker] ), de rechtspersoon naar Luxemburgs recht Safrec S.A. SPF (hierna: Safrec), en Renken B.V. (hierna: Renken; verzoekers hierna gezamenlijk: [verzoekers] ) hebben bij verzoekschrift van 5 oktober 2017 de ondernemingskamer verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Europa Leasing, [verweerster 2] , GWW c.s. en Infra (hierna: Europa Leasing c.s.) over de periode vanaf januari 2009. Daarbij hebben zij tevens verzocht bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:

a. Baja te schorsen als bestuurder van Europa Leasing, [belanghebbende 2] (hierna: [belanghebbende 2] ) te schorsen als feitelijk en indirect bestuurder van Europa Leasing en de onderliggende vennootschappen, een derde persoon te benoemen tot bestuurder van Europa Leasing en de onderliggende vennootschappen en te bepalen dat de kosten ten laste komen van Europa Leasing;

b. Pachanga te schorsen als bestuurder van Infra, een derde persoon te benoemen tot bestuurder van Infra en te bepalen dat de kosten ten laste komen van Infra;

c. de aandelen in het kapitaal van Infra over te dragen aan GWW, althans aan een door de ondernemingskamer te benoemen beheerder, althans het stemrecht verbonden aan die aandelen te schorsen, althans zodanige voorzieningen te treffen als de ondernemingskamer geraden acht, met veroordeling van [belanghebbende 2] en

[belanghebbende 6] hoofdelijk, in de kosten van het geding.

2.2.

Europa Leasing, [verweerster 2] , GWW c.s., Baja en [belanghebbende 2] hebben gezamenlijk bij verweerschrift van 31 oktober 2017 geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van [verzoekers] in hun verzoek, althans tot afwijzing van het verzoek. Dat hebben Infra, Pachanga, [belanghebbende 6] en de rechtspersoon naar Luxemburgs recht Ecsa S.A. SPF (hierna: Ecsa) ook gedaan. Hetzelfde geldt voor Proma en de stichting naar Curaçaos recht Chisinau (hierna: Chisinau; Proma en Chisinau hierna gezamenlijk: Proma c.s.).

2.3.

Bij brief van 31 oktober 2017 heeft de ondernemingskamer mr. Van der Corput en mr. Vannisselroy in de gelegenheid gesteld zich namens [verzoekers] op voorhand schriftelijk uit te laten over de stelling van onder meer Proma c.s. dat [verzoeker] geen aandelen in Proma houdt.

2.4.

Bij e-mail van 6 november 2017 heeft de ondernemingskamer namens [verzoekers] een schriftelijke uitlating ontvangen. Bij e-mail van gelijke datum heeft mr. Jansen daarop gereageerd. Bij brief van 6 november 2017 heeft de ondernemingskamer partijen bericht geen acht te zullen slaan op het van [verzoekers] ontvangen stuk, omdat de inhoud ervan het kader van de verzochte toelichting te buiten gaat. Bij e-mail van 7 november 2017 hebben mr. Van der Corput en mr. Vannisselroy tegen die beslissing bezwaar gemaakt en verzocht het processtuk alsnog aan het procesdossier toe te voegen, althans een onderdeel daarvan.

2.5.

De ondernemingskamer heeft bij brief van 7 november 2017 bericht bij haar hiervoor in 2.4 weergegeven beslissing te blijven, nu het ingediende stuk (34 pagina’s omvattend) een beduidend verdergaande strekking heeft dan de door de ondernemingskamer verzochte toelichting.

2.6.

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de ondernemingskamer van 9 november 2017. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2.7.

De ondernemingskamer heeft [verzoekers] bij beschikking van 1 februari 2018^[2]niet-ontvankelijk verklaard in hun verzoek en hun veroordeeld in de kosten van het geding. De ondernemingskamer heeft daartoe als volgt overwogen:

“
Ontvankelijkheid

3.2

Verweersters hebben zich alle beroepen op de niet-ontvankelijkheid van [verzoekers] in hun verzoek omdat [verzoekers] naar hun stelling geen enquêtebevoegdheid toekomt. (…) Voor zover het bewuste beroep ziet op de ontvankelijkheid van [verzoeker] hebben verweersters allereerst betoogd dat [verzoeker] , anders dan hij stelt, geen aandeelhouder in Proma is geworden, en voorts dat – zou dat al wel zo zijn – hij evenmin ontvankelijk is in zijn verzoek nu het enquêteverzoek niet op Proma ziet maar op Europa Leasing en niet “
door Proma kan worden heen gekeken”.

3.3

Partijen hebben in het kader van de onderhavige procedure inhoudelijk gediscussieerd over het gestelde aandeelhouderschap van [verzoeker] in Proma. Deze kwestie is ook onderwerp van een kort geding en een bodemprocedure in Luxemburg. Bij brief van 29 december 2017 heeft mr. Spoormans de uitspraak in de Luxemburgse kort geding procedure aan de Ondernemingskamer toegezonden. Mr. Van der Corput heeft hiertegen geprotesteerd aangezien de zaak inmiddels voor beschikking stond.

3.4

De Ondernemingskamer zal in het navolgende de Luxemburgse uitspraak buiten beschouwing laten en er veronderstellenderwijs van uitgaan dat [verzoeker] , zoals hij stelt, 50% van de aandelen in Proma heeft verworven.

3.5

De volgende omstandigheden neemt de Ondernemingskamer in aanmerking bij de behandeling van het niet-ontvankelijkheidsberoep als verwoord onder 3.2, slot.

(…)

3.13

Omtrent een veelheid van zaken bestaat onduidelijkheid. De Ondernemingskamer noemt er een aantal:

- medio 2008 was Baja enig aandeelhouder van Europa Leasing (…). Uit het overgelegde KvK-uittreksel kan worden opgemaakt dat die situatie tot 30 december 2013 heeft voortgeduurd;

- omtrent de redengeving van de aanvankelijke plaatsing van Baja tussen Proma en Europa Leasing is niets gesteld; met betrekking tot de opheffing van die tussenplaatsing geldt hetzelfde;

- over de positie van Proma van 2004 tot medio 2008 – toen [verweerster 2] de activa en passiva van een drietal ondernemingen verwierf (…) en Europa Leasing (blijkens het overgelegde KvK-uittreksel) aandeelhouder werd van [verweerster 2] – is evenmin iets gesteld;

- de medio 2008 door [verweerster 2] verworven ondernemingen lijken andere ondernemingen te zijn dan GWW c.s. (een naamswijziging is mogelijk, maar daaromtrent is niets gesteld).

3.14

De bevoegdheid tot het indienen van een verzoek tot het instellen van een enquête komt toe aan degenen aan wie deze bevoegdheid in de wet is verleend. De daartoe strekkende opsomming in artikel 2:346 BW Pro is limitatief. Volgens vaste rechtspraak brengt de strekking van het enquêterecht echter met zich dat de verschaffer van risicodragend kapitaal die een eigen economisch belang heeft in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft in sommige gevallen gelijkgesteld kan worden met de aandeelhouder of certificaathouder bedoeld in artikel 2:346 BW Pro. Voor een dergelijke gelijkstelling is slechts plaats indien en voor zover op grond van de feiten en omstandigheden van het geval kan worden geoordeeld dat het eigen economische belang van de verschaffer van risicodragend kapitaal in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft van dien aard is dat het op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of een certificaathouder van die vennootschap.

3.15

De Ondernemingskamer is van oordeel dat [verzoeker] onvoldoende heeft gesteld om tot het oordeel te komen dat zijn verhouding tot Europa Leasing – ook als ervan wordt uitgegaan dat hij thans voor 50% aandeelhouder in Proma is – zodanig is dat een gelijkstelling als onder 3.14 aangeduid gerechtvaardigd is. Daartoe geldt het volgende.

3.16

Uit de (…) passages uit de Overeenkomst vastlegging alsmede uit het gestelde sub 35 van het verzoekschrift (…) is duidelijk dat [verweerster 2] en haar dochter- en kleindochtervennootschappen om fiscale redenen zijn ingebed in een constructie met een Curaçaose stichting (Chisinau; voor wat betreft de stelling van [verzoeker] dat de aandelen Proma niet verkocht hadden mogen worden aan Chisinau verwijst de Ondernemingskamer naar het overwogene onder 3.9, slot) en een Luxemburgse vennootschap (Proma). Vorenbedoelde keuzes betekenen dat niet gezegd kan worden dat Proma geen reële betekenis toekomt.

3.17

Omtrent een structurele aanspraak van [verzoeker] jegens Europa Leasing (via Proma) ter zake van dividenduitkeringen is niets komen vast te staan. [verzoeker] heeft wel gesteld (verzoekschrift sub 34) dat op enig moment dividend aan hem uitgekeerd zou worden, maar toen dat niet gebeurde (maar hem gelden ten titel van lening zijn verstrekt) heeft hij zich niet op een aanspraak als vorenbedoeld beroepen, althans niet gesteld of gebleken is dat hij dat vervolgens heeft gedaan. Het enkele verzoek om correctie van het als lening uitgekeerde bedrag, zegt in dit verband onvoldoende. De Ondernemingskamer stelt vast dat [verzoeker] zich in dit kader ook niet heeft beroepen op het bepaalde in de Overeenkomst vastlegging sub w (waarin staat dat “
aanwezige overtollige liquiditeit in de onderneming” ter beschikking wordt gesteld aan Safrec en Ecsa), hetgeen overigens de vraag oproept wat op dit punt de status is van de bewuste overeenkomst na de ontwikkelingen die zich sinds de ondertekening daarvan hebben voorgedaan (waaronder de verkoop van de aandelen Proma aan Chisinau in augustus 2012).

3.18

Tot voor kort (tot 23 mei 2017) werd Proma door andere personen bestuurd dan Europa Leasing (…). Ook dat wijst niet op het ontbreken van enigerlei reële betekenis van Proma. De Ondernemingskamer wijst er in dit verband voorts op dat ook uit de eigen stellingen van [verzoeker] volgt dat hij de bestuurders van Proma een ten opzichte van Europa Leasing eigen rol toekent. Zo heeft [verzoeker] onder meer gesteld dat hij het beheer over van BVA Auctions B.V. afkomstige en voor Europa Leasing bedoelde gelden niet aan Europa Leasing maar wel aan Proma toevertrouwde omdat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] bestuurders van Proma waren (verzoekschrift sub 63).

3.19

Slotsom is derhalve dat uit de stellingen van [verzoeker] onvoldoende kan worden afgeleid dat zijn economisch belang in Europa Leasing (belichaamd in de aandelen Proma) van dien aard is dat dit op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder van Europa Leasing.

3.2

Tegenover dit alles is de stelling van [verzoeker] dat in Proma nooit ondernemingsactiviteiten hebben plaatsgevonden, dat zij niet beschikt over een bedrijfsruimte en dat zij geen werknemers heeft onvoldoende voor een ander oordeel.

3.21

Het spreekt voor zich dat, als in het voorafgaande niet zou zijn uitgegaan van de veronderstelling dat [verzoeker] voor 50% aandeelhouder is van Proma, de hiervoor genoemde conclusie niet anders zou zijn.

3.22

Ten slotte overweegt de Ondernemingskamer dat een concernenquête via Proma niet aan de orde kan zijn, nu Proma een buitenlandse vennootschap is en de Ondernemingskamer in een zodanige vennootschap geen enquête kan gelasten.
Artikel 2:344 BW Pro beperkt het enquêterecht immers tot de aldaar genoemde naar Nederlands recht opgerichte rechtspersonen.

3.23

De conclusie luidt dat [verzoekers] niet-ontvankelijk zullen worden verklaard in hun verzoek. De Ondernemingskamer zal [verzoekers] veroordelen in de kosten van het geding. Omdat (slechts) Proma c.s. daarom hebben verzocht, wordt de hierna te vermelden proceskostenveroordeling voor zover die ten behoeve van Proma wordt uitgesproken uitvoerbaar bij voorraad verklaard.”

2.8.

[verzoeker] heeft bij op 26 april 2018 bij de Hoge Raad binnengekomen cassatieverzoekschrift - derhalve tijdig^[3]- cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van de ondernemingskamer. Europa Leasing c.s. hebben het cassatieberoep bij verweerschrift van 3 juli 2018 gemotiveerd bestreden.

3.De bespreking van het cassatiemiddel

Inleiding

3.1.

De klachten van het cassatiemiddel zijn gericht tegen het oordeel van de ondernemingskamer dat [verzoeker] niet-ontvankelijk is in zijn enquêteverzoek. Het middel bestaat uit twee onderdelen. Het eerste onderdeel is gericht tegen rov. 3.15 en 3.19 in samenhang met rov. 3.23 en het dictum. Het onderdeel klaagt dat het in die rechtsoverwegingen vervatte oordeel dat [verzoeker] onvoldoende heeft gesteld om tot de conclusie te komen dat zijn economische belang in Europa Leasing via zijn 50%-belang in Proma van dien aard is dat het op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder van Europa Leasing, onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd is. Het onderdeel valt uiteen in een rechtsklacht (onderdeel 1.1) en een motiveringsklacht (onderdeel 1.2). Het tweede onderdeel klaagt dat het oordeel van de ondernemingskamer dat [verzoeker] als 50%-aandeelhouder geen zodanig economisch belang heeft in Europa Leasing dat een gelijkstelling met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder is gerechtvaardigd, niet voldoende wordt gedragen door de overwegingen die de ondernemingkamer aan dit oordeel ten grondslag heeft gelegd in rov. 3.16-3.18. Deze klacht is uitgewerkt in drie subonderdelen.

3.2.

Alvorens toe te komen aan de behandeling van de cassatieklachten, ga ik in op de wetsgeschiedenis en rechtspraak over de toegang van economisch gerechtigden tot het enquêterecht. Ik betrek daarbij de ondernemingsrechtelijke literatuur over dit onderwerp.

Wetsgeschiedenis

3.3.

Ik stel voorop dat de wet in art. 2:345 lid Pro 2, 2:346 en 2:347 BW een opsomming bevat van degenen die bevoegd zijn een enquêteverzoek ex art. 2:345 lid 1 BW Pro (eventueel in samenhang met een verzoek ex art. 2:349a lid 2 BW) in te dienen. Uit de tekst en strekking van deze bepalingen volgt dat de daarin opgenomen opsomming van enquêtegerechtigden limitatief is.^[4]De bevoegdheid tot het indienen van een enquêteverzoek komt slechts toe aan degenen aan wie die bevoegdheid in de wet is toegekend. De wetgever heeft bewust ervoor gekozen de kring van enquêtegerechtigden zo nauwkeurig mogelijk af te bakenen.^[5]Het enquêterecht is immers “een zeer bijzondere bevoegdheid, welke, indien verkeerd toegepast, voor de vennootschap uiterst nadelige gevolgen kan hebben”.^[6]

3.4.

Op grond van art. 2:346 lid 1 aanhef Pro en sub b en c BW hebben zowel aandeelhouders als certificaathouders die een bepaald kapitaalbelang vertegenwoordigen de bevoegdheid tot het indienen van een enquêteverzoek. Certificaathouders hebben deze bevoegdheid gekregen bij de herziening van het enquêterecht in 1971.^[7]De toegang tot het enquêterecht voor certificaathouders is gebaseerd op een advies van de commissie-Verdam:

“De commissie wil echter wel enige voorstellen doen, strekkende om een zekere rechtsband te scheppen tussen de n.v. en de houders van certificaten van haar aandelen. Een contractuele band of een lidmaatschapsverhouding tussen certificaathouder en n.v. moge niet bestaan,
economisch is het de certificaathouder die deelneemt in het kapitaal van de vennootschap. Dit rechtvaardigt een wettelijke verhouding tussen n.v. en certificaathouder in dier voege dat certificaathouders wettelijk bepaalde bevoegdheden verkrijgen. (…). Voorts zou de commissie aan certificaathouders op gelijke voet als aan aandeelhouders de bevoegdheid willen toekennen tot het uitlokken van een onderzoek [curs. A-G].”^[8]

3.5.

Dit standpunt is verderop in het rapport van de commissie-Verdam als volgt gemotiveerd:

“4. De commissie meent voorts, dat het aanbevelenswaardig is de certificaathouders op gelijke voet als de aandeelhouders de bevoegdheid te verlenen een verzoek tot het houden van een enquête in te dienen. De certificaathouders zijn, evenals de aandeelhouders, verschaffers van risicodragend kapitaal, doch missen, in tegenstelling tot de aandeelhouders, zeggenschap in de n.v.. Voor de bijzondere bescherming die de mogelijkheid van een enquête biedt, bestaat in hun geval dan ook alle reden (artikel 53, tweede lid onder
a).”^[9]

Minister van Justitie Polak heeft zich, nadat de SER ook met het advies van de commissie-Verdam had ingestemd^[10], in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot herziening van het enquêterecht bij het advies en de daarvoor gegeven motivering door de commissie-Verdam aangesloten. De minister volstaat in de memorie van toelichting met het citeren van de hiervoor in nr. 3.4 aangehaalde passage uit het rapport van de commissie-Verdam.^[11]

3.6.

Uit deze wetgeschiedenis leid ik af dat de gedachte achter het openstellen van het enquêterecht voor certificaathouders is geweest om aan te sluiten bij de economische werkelijkheid.^[12]Uit het rapport van de commissie-Verdam blijkt immers dat voor het gelijkstellen van de certificaathouder met de aandeelhouder bij de toegang tot het enquêterecht redengevend werd geacht dat de certificaathouders in economische zin deelnemen in het verschaffen van risicodragend kapitaal. Deze gedachte om aan te sluiten bij de economische werkelijkheid blijkt mijns inziens ook uit het feit dat de toekenning van enquêtebevoegdheid aan certificaathouders niet is beperkt tot houders van certificaten die met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven, de zogenoemde ‘bewilligde’ certificaten. Een dergelijke beperking had vanuit de wetssystematiek voor de hand gelegen. Voor een aantal andere aandeelhoudersrechten worden houders van certificaten van aandelen welke met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven, gelijkgesteld met aandeelhouders, bijvoorbeeld voor bijeenroeping van de algemene vergadering met een rechterlijke machtiging (art. 2:110 lid 2 BW Pro), oproeping tot de algemene vergadering (art. 2:113 lid 1 BW Pro), het bijwonen van en het woord voeren in de algemene vergadering (art. 2:117 lid 2 BW Pro), etc.^[13]

3.7.

Bij de invoering van Boek 2 BW werd voorgesteld om de toegang tot het enquêterecht voor certificaathouders te beperken tot houders van certificaten die met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven. Maeijer achtte een dergelijke beperking voor het enquêterecht niet gelukkig:

“In de praktijk is mij gebleken dat bij uithongering van dergelijke benarde certificaathouders [Maeijer doelt op de situatie dat bijv. familiestaken ter bundeling van belangen zijn overgegaan tot certificering buiten de vennootschap om, A-G] het dreigen met een enquête een goed en preventief werkend middel is om het bestuur van de vennootschap tot een beleid te bewegen dat ook ten opzichte van certificaathouders redelijk geacht mag worden. Waarom moet dit middel thans onbruikbaar worden gemaakt? Het enige argument is: het bewerkstelligen van een zekere gelijkvormigheid in de regeling van de positie van certificaathouders. Dit argument verbleekt en is niet langer doorslaggevend, wanneer men met mij de behoefte aan een (dreiging met) enquêterecht erkent juist in het aangeduide geval dat niet met medewerking van de besloten vennootschap is gecertificeerd.”^[14]

Op basis van een op het artikel van Maeijer geïnspireerd amendement, dat ondanks weerstand van minister van Justitie Van Agt met algemene stemmen door het parlement is aanvaard, zijn de woorden “met medewerking der vennootschap uitgegeven,” in de ontwerp-wettekst vervallen.^[15]Van den Ingh wijst in dit verband mijns inziens terecht op het verschil tussen het enquêterecht en aandeelhoudersrechten zoals hiervoor in nr. 3.6 genoemd. Het enquêterecht is niet een recht dat exclusief aan aandeelhouders toekomt: “In dit licht is het geen al te grote stap om aan personen die in economische zin kapitaal verschaffen eveneens dit recht toe te kennen, ook al heeft de vennootschap met de uitgifte van de certificaten geen bemoeienis gehad”.^[16]In latere publicaties geeft Van den Ingh overigens te kennen dat hij de keuze van de wetgever om op grond van art. 2:346 BW Pro niet de eis te stellen dat de vennootschap medewerking heeft verleend aan de uitgifte niet juist acht.^[17]Wat daarvan zij, de wetgever heeft er kennelijk bewust voor gekozen de toegang tot het enquêterecht voor certificaathouders niet te beperken tot, in de NV-terminologie, certificaten die met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven, of, in de huidige BV-terminologie, waaraan bij de statuten vergaderrecht is verbonden (vgl. art. 2:227 lid 2 BW Pro).^[18]

3.8.

Bij de laatste herziening van het enquêterecht^[19]is opnieuw geprobeerd de toegang tot het enquêterecht voor certificaathouders te beperken tot certificaten die met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven. In het concept-wetsvoorstel werd een dergelijke beperking voorgesteld in art. 2:346 BW Pro.^[20]In de concept-memorie van toelichting werd deze wijziging gemotiveerd met de zinsnede dat “slechts zij [houders van certificaten die met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven, A-G] in een vennootschappelijke relatie tot de vennootschap [staan].”^[21]De Commissie vennootschapsrecht adviseerde deze beperking te laten vallen:

“De Commissie adviseert hier het onderscheid tussen certificaten van aandelen die al dan niet met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven, te schrappen. Alle houders van certificaten van aandelen hebben een economisch belang in het kapitaal van de vennootschap en zouden daarom de mogelijkheid moeten hebben om eventuele misstanden via een enquêteprocedure aan de orde te stellen, mits aan de overige voorwaarden van artikel 2:346 BW Pro is voldaan. De Commissie erkent dat de afgrenzing van certificaten van aandelen en andere contractuele relaties aanleiding kan geven tot discussie, maar meent dat de rechter hier zo nodig de knoop kan doorhakken.”^[22]

Mede op basis van dit advies is besloten tot handhaving van de bestaande wettelijke regeling, waarin certificaathouders ongeacht of de certificaten met medewerking zijn uitgegeven, enquêtegerechtigd zijn als zij een voldoende groot belang vertegenwoordigen. In de memorie van toelichting motiveert minister van Veiligheid en Justitie Opstelten de keuze als volgt:

“alle certificaathouders hebben een economische belang in het kapitaal van de vennootschap en moeten daarom in staat zijn om eventuele misstanden aan de orde te stellen via een enquêteprocedure, mits aan de overige voorwaarden van artikel 2:346 BW Pro is voldaan.”^[23]

3.9.

Van Schilfgaarde merkt in dit verband op:

“Een dieper liggende gedachte zou kunnen zijn dat de vermelding in art. 2:346 lid 1 BW Pro van de weinig omlijnde categorie ‘certificaten van aandelen’ nu eenmaal de deur heeft open gezet voor het toelaten van ‘economisch gerechtigden’ in alle soorten en maten. Want wat is een ‘certificaat van aandeel’ anders dan een nader - contractueel of anderszins - in te vullen, indirecte (immers via de aandeelhouder lopende) economische gerechtigheid? Waarbij dan nog komt dat de categorie certificaten in art. 2:346 lid 1 BW Pro destijds niet is beperkt tot certificaten die ‘met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven’. Niet duidelijk is of die beperking toen bewust of bij vergissing is weggelaten. Pogingen om daarin verandering te brengen zijn in elk geval nooit gedaan, ook niet bij de recente invoering van de flex-BV, waarbij — in het BV-recht — voor die clausule in de plaats kwam ‘waaraan bij de statuten vergaderrecht is verbonden’. Vgl. art. 227 lid 2 BW Pro. Van de ongeclausuleerde afbakening van de categorie ‘certificaten’ moeten we dus uitgaan. Langs deze weg is vol te houden dat het
systeemvan de regeling op een ruimere
strekkingwijst [curs. in origineel, A-G].”^[24]

Van Schilfgaarde lijkt in deze passage de bovengenoemde wetsgeschiedenis over het hoofd te zien. Mijns inziens is duidelijk dat de wetgever
bewustde beperking tot certificaten die met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven achterwege heeft gelaten. Pogingen om daarin verandering te brengen zijn, zowel ten tijde van de invoering van Boek 2 BW als meer recent bij de Wet aanpassing enquêterecht, gestrand. Gelet op deze in de wetgeschiedenis herhaald bevestigde keuze van de wetgever voor een ongeclausuleerde afbakening van de categorie ‘certificaten’ meen ik, met Van Schilfgaarde, dat er gelet op de strekking van het enquêterecht een zekere ruimte aan de rechter is gelaten om ‘economisch gerechtigden’ toe te laten tot het enquêterecht.^[25]

De rechtspraak

3.10.

In de rechtspraak van de Hoge Raad wordt sinds de
Scheipar-beschikking uit 2003 invulling gegeven aan deze gedachte. De economisch rechthebbende op certificaten van aandelen werd op grond van de strekking van het enquêterecht voor de toepassing van art. 2:346 lid 1 aanhef Pro en onder b BW (oud) gelijkgesteld met de certificaathouder:

“3.5.2 Terecht wordt niet bestreden dat - naar in het oordeel van de Ondernemingskamer ligt besloten - de economisch rechthebbende op certificaten van aandelen gelijk gesteld moet worden met de certificaathouder als bedoeld in art 2:346, aanhef en onder b. Indien aan de economische certificaathouder in zijn verhouding tot de juridische certificaathouder alle bevoegdheden toekomen met betrekking tot de zeggenschap en de certificaten geheel en al voor rekening en risico van de economische certificaathouder worden gehouden, brengt de strekking van het enquêterecht mee dat de daardoor aan de kapitaalverschaffer verleende bescherming door de economische certificaathouder kan worden ingeroepen. Anders dan het onderdeel betoogt is daartoe niet noodzakelijk dat tussen de economisch rechthebbende op de certificaten en de aandeelhouder een rechtstreekse contractuele band bestaat. De Ondernemingskamer is dus niet van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan.”^[26]

3.11.

In de
Scheipar-beschikking werden voor gelijkstelling van een economisch rechthebbende op de certificaten twee eisen gesteld: een zeggenschapsvereiste (“Indien aan de economische certificaathouder in zijn verhouding tot de juridische certificaathouder alle bevoegdheden toekomen met betrekking tot de zeggenschap (…)”) en een risicovereiste (“en de certificaten geheel en al voor rekening en risico van de economische certificaathouder worden gehouden, (…)”). Het zeggenschapsvereiste voor gelijkstelling werd door de Hoge Raad in de
Butôt-beschikking uit 2010 weer losgelaten:

“3.6.3 (…) In een geval als het onderhavige, waarin Butôt c.s. ieder voor hun aandeel in de nalatenschap moeten worden aangemerkt als economische certificaathouder voor wier rekening en risico de certificaten worden gehouden, brengt de strekking van het enquêterecht mee dat zij de daardoor aan hen als verschaffer van risicodragend kapitaal verleende bescherming kunnen inroepen en met de in art. 2:346, aanhef en onder b, BW bedoelde certificaathouders kunnen worden gelijkgesteld, ook indien aan hen geen bevoegdheden met betrekking tot de zeggenschap toekomen (vgl. HR 6 juni 2003, nr. R02/078, LJN AF9440, NJ 2003/486). (…)”^[27]

Tegen het zeggenschapsvereiste was in de literatuur kritiek gerezen.^[28]Het zeggenschapsvereiste werd in strijd geacht met de bedoeling van de wetgever (vgl. nr. 3.3-3.9 hiervoor).

3.12.

Ondertussen had de Hoge Raad in 2005 in de
Landis-beschikking geoordeeld dat aandeelhouders of certificaathouders van een moedermaatschappij bevoegd waren een enquêteverzoek in te dienen bij een dochtermaatschappij:

“3.3.4 Er bestaat, nu kapitaalverschaffers en werknemers wat hun toegang tot het middel van een enquête betreft zoveel mogelijk gelijk dienen te worden behandeld, geen grond de uit het vorenstaande blijkende opvattingen van de regering, die erop neerkomen dat de wet ruimte biedt voor wat in de literatuur wel wordt aangeduid als "een bevoegdheidsdoorbraak" en dat het in de eerste plaats aan de ondernemingskamer is om - zonodig - aan de ontwikkelingen op dat punt vorm te geven, niet ook tot uitgangspunt te nemen bij de beantwoording van de vraag of en zo ja, onder welke voorwaarden aandeelhouders (waaronder hier mede certificaathouders worden begrepen) van de moedermaatschappij bevoegd zijn een verzoek tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een (100%) dochtermaatschappij in te dienen. Uitgangspunt daarbij moet tevens zijn dat de strekking van het enquêterecht meebrengt dat het bij de toepassing daarvan uiteindelijk vooral aankomt op de economische werkelijkheid (vgl. HR 6 juni 2003, R 02/078, NJ 2003, 486, rov. 3.5.2).

3.3.5

Die economische werkelijkheid hield in dit geval naar het in cassatie onbestreden oordeel van de ondernemingskamer in dat Landis en haar drie 100% dochtermaatschappijen tezamen een economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding vormden en dat er wat de samenstelling van de onderscheiden besturen betreft sprake was van een vrijwel volledige personele unie. In dit oordeel ligt besloten dat binnen de dochtermaatschappijen geen sprake was van enig ten opzichte van de moedermaatschappij zelfstandig bepaald en gevoerd bestuursbeleid, en dat derhalve het beleid en de gang van zaken van die dochtermaatschappijen de belangen van VEB c.s. als aandeelhouders van Landis evenzeer en op gelijke wijze raakten als het beleid en de gang van zaken van Landis zelf. Dit in aanmerking genomen, heeft de ondernemingskamer met juistheid geoordeeld dat, zoals in rov. 3.18 besloten ligt, VEB c.s. als aandeelhouders van Landis mede bevoegd waren tot het indienen van een verzoek als bedoeld in art. 2:345 BW Pro betreffende de hiervoor bedoelde dochtermaatschappijen. (…).”^[29]

Ook bij deze zogenoemde concernenquête brengt de strekking van het enquêterecht mee dat rekening wordt gehouden met de economische werkelijkheid.^[30]

3.13.

Beide lijnen in de rechtspraak, de
Scheipar-leer en de
Landis-leer, komen aan de orde in de
Bamford/TESN-beschikking van de Hoge Raad uit 2011. In deze beschikking stelde een
primary benificiary(Bamford) in een trust naar het recht van Bermuda (BTCL), welke trust de aandelen hield in twee Nederlands-Antilliaanse vennootschappen (Global en Castor), die op hun beurt weer de aandelen hielden in een Nederlandse B.V. waarop het enquêteverzoek betrekking had (TESN), zich op het standpunt dat hij, althans BTCL, naar de economische werkelijkheid gelijk te stellen was met een aandeelhouder of certificaathouder van TESN. De ondernemingskamer heeft die stelling verworpen en de Hoge Raad heeft dat oordeel in stand gelaten:

“3.4.2 (…) De ondernemingskamer heeft die stelling in haar rov. 3.7 verworpen: ook indien de onderhavige constructie uitsluitend om fiscale redenen is opgezet, is de betekenis van Global en Castor in ieder geval - mede - dat zij, en niet Bamford of BTCL, de aandelen in TESN houden alsmede dat de onderscheiden vennootschappen telkens zijn gevestigd in een andere staat.

Dit oordeel wordt in onderdeel 2 bestreden. Tevergeefs, want het geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, kan voor het overige als verweven met waarderingen van feitelijke aard in cassatie niet op juistheid worden onderzocht en behoefde geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn. Global en Castor kunnen dus, anders dan Bamford betoogt, niet worden "weggedacht" bij de beantwoording van de ontvankelijkheidsvraag.”^[31]

Bamford heeft voorts nog aangevoerd dat Global en Castor louter als “doorgeefluik” fungeren en slechts als administratiekantoor moeten worden aangemerkt. De ondernemingskamer heeft overwogen dat dit nog niet betekent dat Global en Castor uit hoofde van hun rechtsverhouding tot BTCL de aandelen TESN voor rekening en risico van BTCL houden en evenmin dat BTCL aanspraken uit hoofde van een vorderingsrecht jegens Global en Castor heeft, zodat aan BTCL niet als ware zij certificaathouder de bevoegdheid tot het indienen van een enquêteverzoek met betrekking tot TESN toekomt. De Hoge Raad overweegt hierover als volgt:

“3.4.3. (…) Ook dit oordeel, dat aldus moet worden begrepen dat BTCL, en met haar ook Bamford als primary beneficiary, niet bevoegd is tot het indienen van een enquêteverzoek met betrekking tot TESN omdat zij niet kan worden beschouwd als of gelijkgesteld met een economisch rechthebbende op de aandelen TESN, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan voor het overige als van feitelijke aard in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Anders dan Bamford aanvoert, is de omstandigheid dat BTCL of Bamford op grond van de trustverhouding met Global en Castor een "economisch belang" in TESN hebben, onvoldoende om hen voor de toepassing van het enquêterecht te beschouwen als, of op een lijn te stellen met economisch rechthebbenden voor wier rekening en risico de aandelen TESN worden gehouden. Nadere motivering behoefde het oordeel van de ondernemingskamer niet. (…).”^[32]

Vervolgens komt de Hoge Raad toe aan de toepassing van de
Landis-leer:

“3.4.4 (…) Global en Castor zijn gevestigd in Curaçao. Met juistheid heeft de ondernemingskamer in haar rov. 3.9 op grond daarvan geoordeeld dat een verzoek tot het instellen van een onderzoek als bedoeld in art. 2:345 naar Pro het beleid en de gang van zaken van die beide vennootschappen op niet-ontvankelijkheid zou stuiten en dat dit betekent dat Bamford (ook) niet-ontvankelijk moet worden verklaard voor zover zijn verzoek is gericht op het bij wijze van concernenquête instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van (de dochtermaatschappij) TESN. (…).”^[33]

De enquêtebevoegdheid in de dochtermaatschappij is een afgeleide van de enquêtebevoegdheid in de moedervennootschap. Indien enquêtebevoegdheid bij de moedervennootschap ontbreekt, kan langs de weg van de
Landis-leer niet een afgeleid verzoek bij de dochter worden gedaan.^[34]

3.14.

In de
Chinese Workers-zaak is evenals in
Bamford/TESNeen internationale groepsstructuur aan de orde. De ondernemingskamer heeft in die zaak geoordeeld dat gelet op de bij de beantwoording van de ontvankelijkheidsvraag in aanmerking te nemen economische werkelijkheid Yeh-Chiu, als aandeelhouder van de vennootschap naar Chinees recht Chinnede Ltd., welke op haar beurt de aandelen houdt in de Nederlandse vennootschap Chinese Workers B.V., bevoegd is een enquêteverzoek te doen.^[35]De ondernemingskamer heeft de volgende feiten en omstandigheden in haar oordeel betrokken:

“3.5 Uit hetgeen partijen over en weer hebben gesteld en hebben verklaard in antwoord op vragen van de Ondernemingskamer ter terechtzitting blijkt

- dat Chinnede uitsluitend de aandelen van Chin[e]se Workers beheert en verder geen enkele (ondernemings-)activiteit verricht,

- dat er geen reden is waarom dat beheer vanuit Hong Kong zou moeten worden verricht en dat dit beheer feitelijk ook niet vanuit Hong Kong wordt verricht,

- dat alle ondernemingsactiviteiten door of in opdracht van Chinese Workers worden verricht,

- dat dit ook geldt voor de werving van horecapersoneel in China: deze geschiedt door de Chinese uitzendbureaus Cosco Manning en China Star in opdracht van Chinese Workers;

- dat de door Cosco Manning en China Star verschuldigde commissie door Yeh-Chiu wordt gefactureerd vervolgens door Cosco Manning en China Star rechtstreeks aan de aandeelhouders van Chinnede in de verhouding van hun aandelenbezit wordt betaald.”^[36]

De Hoge Raad laat dit oordeel van de ondernemingskamer in zijn beschikking uit 2013 in stand:

“3.5 Bij de beoordeling van deze klachten, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, dient te worden vooropgesteld dat de bevoegdheid tot het indienen van een verzoek tot het instellen van een enquête toekomt aan degenen aan wie deze bevoegdheid in de wet is verleend en dat de daartoe strekkende opsomming in art. 2:346 BW Pro limitatief is. Volgens vaste rechtspraak brengt de strekking van het enquêterecht echter mee dat de verschaffer van risicodragend kapitaal die een eigen economisch belang heeft in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft, welk belang in zoverre op een lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder, voor de toepassing van art. 2:346, aanhef en onder b, BW, dient te worden gelijkgesteld met aandeelhouders of certificaathouders (vgl. HR 6 juni 2003, LJN AF9440, NJ 2003/486, HR 4 februari 2005, LJN AR8899, NJ 2005/127, HR 25 juni 2010, LJN BM0710, NJ 2010/370, HR 10 september 2010, LJN BM6077, NJ 2010/665, en HR 8 april 2011, LJN BP4943, NJ 2011/338).

3.6

De ondernemingskamer heeft vastgesteld dat de aandeelhouders in Chinnede - waaronder Yeh-Chiu - onder de door haar in rov. 3.5 genoemde omstandigheden moeten worden aangemerkt als de economisch gerechtigden in Chinese Workers. Met dat oordeel heeft zij tot uitdrukking gebracht dat Yeh-Chiu als verschaffer van risicodragend kapitaal een eigen economisch belang heeft in Chinese Workers dat in zoverre kan worden gelijkgesteld met het belang van een aandeelhouder als bedoeld in art. 2:346, aanhef en onder b, BW. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. De omstandigheid dat Yeh-Chiu niet rechtstreeks aandelen houdt in Chinese Workers, maar dat zij door middel van aandelen in Chinnede een economisch belang heeft in Chinese Workers, doet daaraan niet af. Ook de omstandigheid dat Chinnede een vennootschap is naar het recht van Hong Kong leidt niet tot een ander oordeel, nu de ondernemingskamer heeft vastgesteld dat de ondernemingsactiviteiten plaatsvinden in Chinese Workers. (…).”^[37]

3.15.

In de ondernemingsrechtelijke literatuur is - met name in verband met de
Chinese Workers-beschikking - een storm(pje) van kritiek losgebarsten over de, met een beroep op de economische werkelijkheid, potentieel verstrekkende uitbreiding van de toegang tot het enquêterecht in grensoverschrijdende groepsstructuren.^[38]Ook door schrijvers die zich weliswaar in de uitkomst van de
Chinese Workers-beschikking kunnen vinden, wordt gewezen op de summiere motivering door de Hoge Raad.^[39]Een ruime uitleg van
Chinese Workersis mijns inziens niet aan de orde. Het oordeel van de Hoge Raad is toegespitst op de bijzondere omstandigheden van het geval en de verwijzing naar zijn vaste rechtspraak brengt tot uitdrukking dat van een koerswijziging geen sprake is.^[40]In cassatie oordeelt de Hoge Raad slechts of het oordeel van de ondernemingskamer over al dan niet gelijkstelling niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, niet onbegrijpelijk is en toereikend is gemotiveerd.^[41]

3.16.

In de
Slotervaartziekenhuis-beschikking heeft de Hoge Raad de beperkte betekenis van de
Chinese Workers-beschikking kunnen verduidelijken. In die zaak werd geklaagd dat uit de
Chinese Workers-beschikking zou volgen dat indirect aandeelhouderschap waarmee meer dan 10% van het risicodragende kapitaal werd verschaft in de vennootschap ten aanzien waarvan een enquête werd verzocht zonder meer kwalificeert als economische gerechtigheid die op één lijn moet worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder. De Hoge Raad wijst deze ruime uitleg van de
Chinese Workers-beschikking van de hand:

“5.2.2 (…) In zijn (…) beschikking van 29 maart 2013 heeft de Hoge Raad vooropgesteld dat de bevoegdheid tot het indienen van een verzoek tot het instellen van een enquête toekomt aan degenen aan wie deze bevoegdheid in de wet is verleend en dat de daartoe strekkende opsomming in art. 2:346 BW Pro limitatief is.

De strekking van het enquêterecht brengt echter mee dat de verschaffer van risicodragend kapitaal die een eigen economisch belang heeft in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft, welk belang in zoverre op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder, voor de toepassing van art. 2:346 lid Pro 1, aanhef en onder b, BW, dient te worden gelijkgesteld met aandeelhouders of certificaathouders. Daarbij heeft de Hoge Raad verwezen naar zijn vaste rechtspraak, te weten HR 6 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9440, NJ 2003/486 (Scheipar), HR 4 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR8899, NJ 2005/127 (Landis), HR 25 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0710, NJ 2010/370 (e-Traction), HR 10 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6077, NJ 2010/665 (Butôt), en HR 8 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4943, NJ 2011/338 (TESN).

In deze rechtspraak is niet de rechtsregel aanvaard dat de positie van een verschaffer van risicodragend kapitaal die een eigen economisch belang heeft in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft, voor de toepassing van art. 2:346 lid Pro 1, aanhef en onder b, BW,
zonder meerkan worden gelijkgesteld met die van een aandeelhouder of certificaathouder. Een dergelijke gelijkstelling is volgens deze rechtspraak slechts mogelijk
indien en voor zoverop grond van de feiten en omstandigheden van het geval kan worden geoordeeld dat het eigen economisch belang van de verschaffer van risicodragend kapitaal in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft, van dien aard is dat het op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of een certificaathouder van die vennootschap. De ondernemingskamer dient derhalve alle relevante feiten en omstandigheden te betrekken in haar oordeelsvorming ten aanzien van die mogelijke gelijkstelling [curs. A-G].”^[42]

In het kader van de bestreden beschikking sta ik nog stil bij de omstandigheden die de ondernemingskamer in de
Slotervaartziekenhuis-zaak van belang heeft geacht bij zijn niet-ontvankelijkheidsoordeel. De Hoge Raad laat dat oordeel in stand:

“5.2.3 Het vorenstaande brengt mee dat de ondernemingskamer geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen (in rov. 3.3) dat het enkele feit dat [… ] indirect aandeelhouders in Slotervaartziekenhuis (en Parkrand), en [… ] en [… ] indirect aandeelhouders in Meromi zijn, onvoldoende is om hun economische gerechtigdheid in deze vennootschappen gelijk te stellen met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder. Voorts kon de ondernemingskamer, in het licht van de omstandigheden dat Meromi niet slechts aandelen houdt in Slotervaartziekenhuis en Parkrand, maar ook in andere vennootschappen, en dat Jeemer niet slechts aandelen houdt in Meromi, maar ook in andere vennootschappen, zonder schending van enige rechtsregel tot het oordeel komen (in rov. 3.4) dat [… ] hun standpunt ten aanzien van hun economische gerechtigdheid in de hiervoor bedoelde zin onvoldoende hebben toegelicht.
Het oordeel van de ondernemingskamer is evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.”^[43]

3.17.

Mijns inziens heeft de Hoge Raad in de
Slotervaartziekenhuis-beschikking verduidelijkt dat het enkele feit dat iemand kan worden aangemerkt als een verschaffer van risicodragend kapitaal, die een eigen economisch belang heeft in de vennootschap, nog niet voldoende is om voor de toegang tot het enquêterecht gelijkgesteld te worden met een aandeelhouder of certificaathouder.^[44]Voor haar oordeelsvorming over mogelijke gelijkstelling dient de ondernemingskamer alle relevante feiten en omstandigheden te betrekken. De werkelijke omstandigheden van het geval spelen hierbij - in de economische werkelijkheid - een belangrijke rol.^[45]

3.18.

Ik signaleer dat de term ‘economische werkelijkheid’ in de literatuur op verschillende manieren wordt geduid. Koster spreekt van een “beginsel [dat] het recht [kan] bijbuigen opdat het weer aansluit op wat het recht zou moeten inhouden.”^[46]Assink ziet de economische werkelijkheid als “een functioneel begrip dat het ondernemingsrecht verrijkt”^[47]en schrijft, met enige terughoudendheid, dat de economische werkelijkheid opgevat zou kunnen worden als een rechtsbegrip, zoals bijvoorbeeld ‘afgeleide schade’ of ‘ernstig verwijt’.^[48]Blanco Fernández ziet de economische werkelijkheid als een “middel van rechtsvinding”.^[49]Hij spreekt van een “onverklaarde sprong van feit naar norm” en stelt dat “de rechter met het beroep op de economische werkelijkheid buiten zijn rechtsvormende taak [is] getreden”.^[50]De aard van de term ‘economische werkelijkheid’ daargelaten, leidt het beroep op de economische werkelijkheid mijns inziens niet tot overschrijding van de rechtsvormende taak van de Hoge Raad.^[51]De extensieve wetsuitleg met een beroep op de economische werkelijkheid is zowel in de
Scheipar-leer als in de
Landis-leer duidelijk ingebed in de bedoeling van de wetgever.^[52]Assink spreekt hier treffend van “een binnenwettelijke verfijning” in plaats van een “ontoelaatbare buitenwettelijke uitbreiding” van de enquêtebevoegdheid.^[53]

3.19.

Het beroep op de economische werkelijkheid houdt mijns inziens verband met vereenzelvigingsdenken.^[54]Dit komt duidelijk tot uiting in de
Landis-beschikking, waar de Hoge Raad die vereenzelviging baseert op de economische werkelijkheid die in het onderhavige geval inhield dat moeder en dochter een economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding vormden, dat sprake was van een vrijwel volledige personele unie in het bestuur van moeder en dochter en dat derhalve bij de dochter geen sprake was van enig zelfstandig bepaald en gevoerd bestuursbeleid ten opzichte van de moeder. Vereenzelvigingsdenken heeft ook zijn intrede gedaan in de gelijkstellingsleer in de
Bamford/TESN-beschikking. In die beschikking kwam aan de orde dat Global en Castor, anders dan Bamford betoogde, niet kunnen worden “weggedacht” bij de beantwoording van de ontvankelijkheidsvraag. Wegdenken is terminologie die gebruikt wordt bij vereenzelviging van rechtspersonen.^[55]In de
Chinese Workers-beschikking is bij de ondernemingskamer door belanghebbenden Ding c.s. onder verwijzing naar de
Bamford/TESN-beschikking ook betoogd dat Chinnede bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van Yeh-Chiu niet kan worden weggedacht.^[56]De ondernemingskamer spreekt in haar beoordeling van de ontvankelijkheidsvraag niet van “wegdenken”, maar somt in rov. 3.5 wel een aantal feiten en omstandigheden op die op “wegdenken” duiden en die als de in aanmerking te nemen “economische werkelijkheid” in rov. 3.6 leiden tot ontvankelijkheid van Yeh-Chiu.^[57]In de literatuur is deze uitspraak ook in de sleutel van vereenzelviging geplaatst.^[58]Het al dan niet kunnen “wegdenken” komt in de motivering van de beschikking van de Hoge Raad niet aan de orde. De “realiteit” van de tussenliggende entiteit is van belang voor de ontvankelijkheidsvraag. Dit blijkt mijns inziens ook uit de
Slotervaartziekenhuis-beschikking, waarin de Hoge Raad de
Chinese Workers-beschikking heeft verduidelijkt. In die zaak werd door de Hoge Raad, in navolging van de ondernemingskamer, onder meer relevant geacht dat Meromi niet alleen aandelen hield in Slotervaarziekenhuis, maar ook in andere vennootschappen.^[59]Olden merkt daarover in zijn
JOR-noot onder de beschikking terecht op:

“Er was sprake van een groep. Dat maakt dat de aandeelhouders van Meromi geen risicodragend kapitaal beschikbaar hebben gesteld aan Slotervaartziekenhuis, maar aan Meromi als nexus van het groepsbelang. Vertakt het organigram zich dus naar beneden, dan is dat een contra-indicatie voor gelijkstelling van belangen.”^[60]

Het plaatsen in de sleutel van vereenzelviging – de (feitelijke) vraag of de tussenliggende entiteit reële betekenis (
substance) heeft of dat die in de economische werkelijkheid kan worden “weggedacht” – laat zien dat voor gelijkstelling slechts in uitzonderlijke omstandigheden plaats is.

3.20.

Het gaat bij de gelijkstellingsleer om enkele gevallen per jaar.^[61]Ik noem twee voorbeelden uit de rechtspraak van de ondernemingskamer die niet tot cassatieberoep hebben geleid: de
Interfisc-beschikking uit 2013 en de
FEIST-beschikking uit 2016. In de
Interfisc-beschikking zijn naar het oordeel van de ondernemingskamer door de partij die zich op gelijkstelling beriep onvoldoende omstandigheden gesteld en toegelicht die de gevolgtrekking rechtvaardigen dat voor de toepassing van het enquêterecht sprake is van een eigen economisch belang dat op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder in Interfisc.^[62]In de
FEIST-beschikking is naar het oordeel van de ondernemingskamer wel voldoende gesteld en toegelicht om tot het oordeel van gelijkstelling te kunnen rechtvaardigen:

“3.5 De Ondernemingskamer overweegt over de ontvankelijkheid van Soops in haar verzoek tot het gelasten van een onderzoek ten aanzien van FEIST als volgt. Uit hetgeen partijen over en weer hebben gesteld en hebben verklaard in antwoord op vragen van de Ondernemingskamer ter terechtzitting blijkt dat:

- EDG uitsluitend participeert in het aandelenkapitaal van FEIST;

- tussen Soops en EDG is overeengekomen dat FEIST geen ander doel heeft dan het participeren in het aandelenkapitaal van FEIST (…);

- EDG geen personeel in dienst heeft en evenmin een eigen beleid voert;

- alle ondernemingsactiviteiten door of in opdracht van FEIST worden verricht;

- volgens de aandeelhoudersovereenkomst (…) de door EDG van FEIST te ontvangen dividenden rechtstreeks aan de aandeelhouders van EDG in de verhouding van hun aandelenbezit zullen worden betaald (…).

3.6

Op grond van deze omstandigheden moeten de aandeelhouders in EDG worden aangemerkt als verschaffers van risicodragend kapitaal met een eigen economisch belang in FEIST, welk belang in zoverre op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder, en dienen zij voor de toepassing van artikel 2:346, aanhef en onder b BW te worden gelijkgesteld met aandeelhouders of certificaathouders. Soops is daarom bevoegd tot het doen van een enquêteverzoek ten aanzien van FEIST en zij is dus ontvankelijk is in haar primaire verzoek.”^[63]

3.21.

In de literatuur is opgemerkt dat onduidelijkheid blijft bestaan over de vereisten voor gelijkstelling van een economisch gerechtigde tot aandelen of certificaten met een aandeelhouder of certificaathouder.^[64]Deze onduidelijkheid houdt mijns inziens verband met de aard van
Einzelfallgerechtigkeit. Niettemin zijn uit de rechtspraak van de ondernemingskamer en de Hoge Raad relevante feiten en omstandigheden te herleiden.^[65]Spruitenburg heeft een poging gedaan de gelijkstellingsleer terug te brengen tot twee
hard and fast rules:

“Voor een gelijkstelling met de aandeelhouder en de certificaathouder zijn volgens mij slechts twee elementen van belang. De verzoeker dient (1) aan te tonen dat de aandelen of certificaten van de vennootschap waarvoor hij enquête verzoekt voor zijn rekening en risico worden gehouden, en (2) dat hij een in rechte te handhaven vorderingsrecht in de zin van art. 3:6 BW Pro heeft op de opbrengsten van die stukken. Deze elementen moeten aanwezig zijn in relatie tussen de enquêteverzoeker en de aandelen of certificaten in het geplaatst kapitaal van de gerekwestreerde vennootschap. Het is aan de verzoeker om dit aan te tonen aan de hand van de omstandigheden van het geval.”^[66]

Andere door de ondernemingskamer genoemde omstandigheden, zoals in de
FEIST-beschikking het al dan niet in dienst hebben van personeel en voeren van een eigen beleid en het al dan niet plaatsvinden van ondernemingsactiviteiten bij de tussenliggende vennootschap) acht zij “minder relevant” voor gelijkstelling van economische gerechtigden. Dergelijke omstandigheden kunnen volgens haar van belang zijn bij het aantonen van de aanwezigheid van de twee elementen weergegeven in de geciteerde passage hierboven onder (1) en (2).^[67]Spruitenburg spreekt van een
gelijkstellingsbenadering– gebaseerd op de elementen (1) en (2) – en een
substance-benaderinggebaseerd op omstandigheden die zien op de functie of betekenis van de tussenliggende entiteit.^[68]Zij concludeert: “De door mij bepleite
gelijkstellingsbenaderinglijkt het vooralsnog (…) te winnen van de
substance-benadering.”^[69]Ik ben het met Spruitenburg eens dat beide benaderingen communicerende vaten kunnen zijn:

“De
substancevan de tussenliggende entiteit(en) hangt als het ware samen met de vraag of de verzoeker economisch gerechtigd is. Hoe minder
substancedie entiteit heeft, hoe aannemelijker dat de tussenliggende entiteit de aandelen in de gerekwestreerde vennootschap voor rekening en risico van de verzoeker houdt en dus dat sprake is van economische gerechtigdheid. Andersom geldt hetzelfde. Hoe meer
substancede tussenliggende entiteit heeft, hoe aannemelijker dat die entiteit de aandelen in de gerekwestreerde vennootschap niet voor rekening en risico van de verzoeker houdt en dat geen sprake is van economische gerechtigdheid. De
Europa Leasing-beschikking, waarin de OK oordeelt dat de tussenliggende entiteit reële betekenis toekomt en geen sprake is van economische gerechtigdheid, vormt hiervan een voorbeeld.”^[70]

Mijns inziens kan aan de
substance-benadering echter onder omstandigheden een grotere betekenis worden toegekend dan zij het doet voorkomen. Ik acht althans niet uitgesloten dat, zoals Spruitenburg lijkt te menen, ondanks dat aan de elementen (1) en (2) is voldaan, gelijkstelling niet gerechtvaardigd wordt geacht, omdat de tussengeschoven vennootschap ook andere ondernemingsactiviteiten verricht, een eigen beleid voert en/of personeel in dienst heeft, etc.^[71]De
substance-benadering zou in die zin een correctie kunnen vormen op de gelijkstellingsbenadering (zie ook nr. 3.19 hiervoor).

De cassatieklachten

3.22.

Tegen deze achtergrond keer ik terug naar de bestreden beschikking.

3.23.

Ik stel voorop dat de ondernemingskamer in rov. 3.14 van de bestreden beschikking, met juistheid en in cassatie onbestreden, heeft vooropgesteld dat voor gelijkstelling slechts plaats is indien en voor zover op grond van de feiten en omstandigheden van het geval kan worden geoordeeld dat het eigen economische belang van de verschaffer van risicodragend kapitaal in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft van dien aard is dat het op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of een certificaathouder van die vennootschap.

3.24.

Ik merk voorts op dat in cassatie uitsluitend aan de orde is de invulling die de ondernemingskamer aan deze
Scheipar-leer heeft gegeven. De ondernemingskamer overweegt in rov. 3.22 terecht en in cassatie onbestreden dat een concernenquête via Proma niet aan de orde is. De
Landis-leer kan onder omstandigheden een alternatief bieden voor een indirecte aandeelhouder of certificaathouder die niet aan de vereisten voor economische gerechtigheid voldoet. Een concernenquête is in de onderhavige casus echter niet mogelijk, omdat Proma een Luxemburgse vennootschap is. De ondernemingskamer kan hierin geen enquête gelasten, omdat art. 2:344 BW Pro het enquêterecht beperkt tot de aldaar genoemde naar Nederlands recht opgerichte rechtspersonen (nr. 3.13 hiervoor).^[72]

3.25.

De vraag die in cassatie voorligt, is of het oordeel van de ondernemingskamer dat [verzoekers] niet-ontvankelijk zijn in hun enquêteverzoek (rov. 3.23 en het dictum) omdat uit de stellingen van [verzoeker] onvoldoende kan worden afgeleid dat zijn economische belang in Europa Leasing (belichaamd in de aandelen Proma) van dien aard is dat dit op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder van Europa Leasing (rov. 3.15 en 3.19), niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, niet onbegrijpelijk is en toereikend is gemotiveerd, in met name rov. 3.16-3.18. De toetsing in cassatie is, gelet op het feitelijke karakter van de vraag, beperkt tot deze elementen.

3.26.

In cassatie dient er veronderstellenderwijs vanuit te worden gegaan dat [verzoeker] 50% van de aandelen in Proma heeft verworven. De ondernemingskamer heeft de uitspraak van 1 december 2017 in de Luxemburgse kort geding procedure tussen [verzoeker] en Proma buiten beschouwing gelaten omdat de zaak al voor beschikking stond (rov. 3.3 en 3.4). In die uitspraak^[73]is door de Luxemburgse rechter geoordeeld dat [verzoeker] zijn hoedanigheid van eigenaar van de aandelen van Proma niet heeft aangetoond en hij daarom niet als aandeelhouder van Proma kan worden beschouwd.^[74]In het verweerschrift zijdens Europa Leasing c.s.^[75]wordt de vraag opgeworpen welk belang [verzoeker] bij deze stand van zaken bij een eventuele verwijzingsprocedure zou hebben. Onder andere gelet op het karakter van de Luxemburgse uitspraak – het betreft niet een bodemprocedure maar een kort geding procedure – zie ik dat er voldoende aanleiding is voor een inhoudelijke behandeling van de zaak.

3.27.

[verzoeker] dient mijns inziens aan te tonen dat: (1) de aandelen voor zijn rekening en risico worden gehouden en hij een vorderingsrecht op de opbrengst van die stukken heeft (de gelijkstellingsbenadering); en (2) dat aan de tussenliggende entiteit Proma geen reële betekenis toekomt (de
substance-benadering).^[76]Mijns inziens getuigt het oordeel van de ondernemingskamer, dat er in de kern op neerkomt dat [verzoeker] onvoldoende heeft gesteld om aan deze voorwaarden voor gelijkstelling te voldoen, niet van een onjuiste rechtsopvatting, is het niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

De voorwaarden (1) en (2) hangen in de feitenconstellatie samen (vgl. nr. 3.21 hiervoor). [verzoeker] heeft enkele omstandigheden gesteld die erop zouden kunnen duiden dat aan Proma geen reële bekentenis toekomt: dat in Proma nooit ondernemingsactiviteiten hebben plaatsgevonden, dat zij niet beschikt over een bedrijfsruimte en dat zij geen werknemers heeft (rov. 3.20). Die omstandigheden zijn naar het oordeel van de ondernemingskamer echter onvoldoende voor een beroep op de gelijkstelling. Voor het oordeel dat Proma reële betekenis toekomt, haakt de ondernemingskamer aan bij de fiscaliteit (rov. 3.16).^[77]Dit oordeel sluit aan bij de
Bamford/TESN-zaak. Daarin had de ondernemingskamer geoordeeld dat ook als de constructie uitsluitend om fiscale redenen is opgezet, de betekenis van de tussenliggende entiteiten Global en Castor in ieder geval (mede) is dat zij de aandelen in TESN houden. De Hoge Raad liet dat oordeel in stand.^[78]Global en Castor konden dus niet worden “weggedacht” bij de beantwoording van de ontvankelijkheidsvraag, zoals in de onderhavige zaak Proma niet kan worden “weggedacht”. Verder is voor het aannemen van reële betekenis (
substance) van Proma van belang dat geen personele unie bestond tussen het bestuur van Proma en van Europa Leasing en dat de bestuurders van Proma een eigen rol wordt toegekend (rov. 3.18).

Daarnaast acht de ondernemingskamer relevant dat een structurele aanspraak ter zake van dividenduitkeringen van [verzoeker] jegens Europa Leasing (via Proma) niet is komen vast te staan (rov. 3.17). Hij heeft weliswaar gesteld dat op enig moment dividend aan hem zou worden uitgekeerd, maar toen dat niet gebeurde, heeft hij zich niet op een dergelijke aanspraak beroepen. Voorts stelt de ondernemingskamer vast dat [verzoeker] zich in dit kader ook niet heeft beroepen op het bepaalde in de Overeenkomst vastlegging, waarin onder meer staat dat “aanwezige overtollige liquiditeit in de onderneming” ter beschikking wordt gesteld aan Safrec en Ecsa. Een automatische opwaartse dividendstroom van winst uit Europa Leasing via Proma naar Safrec/ [verzoeker] is dus niet vast komen te staan. Hieruit leid ik af dat de ondernemingskamer van oordeel is dat niet is voldaan aan de voorwaarde onder (1) dat de aandelen in Europa Leasing voor rekening en risico van [verzoeker] worden gehouden en hij een vorderingsrecht op de opbrengst van de aandelen in Europa Leasing heeft.

3.28.

Ik kom toe aan de behandeling van de cassatieklachten.

3.29.

Onderdeel 1.1klaagt dat de ondernemingskamer met haar oordeel in rov. 3.15 (bedoeld zal zijn rov. 3.16) dat Proma is ingebed ‘om fiscale redenen’ en haar oordeel in rov. 3.20 waaruit blijkt dat zij ervan is uitgegaan dat in Proma nooit ondernemingsactiviteiten hebben plaatsgevonden, dat zij niet beschikt over een bedrijfsruimte en dat zij geen werknemers heeft en dat haar bestuur (in elk geval tot 23 mei 2017) bestond uit twee medewerkers van een Luxemburgse trustmaatschappij, de ondernemingskamer impliciet is uitgegaan van de juistheid van ten minste een deel van de stellingen van [verzoeker] .^[79]Het onderdeel klaagt dat deze stellingen het oordeel kunnen dragen dat [verzoeker] via zijn 50%-belang in Proma een economisch belang heeft in Europa Leasing dat kan worden gelijkgesteld met het belang van een aandeelhouder van Europa Leasing. Het oordeel van de ondernemingskamer dat [verzoeker] te weinig heeft gesteld is volgens het onderdeel onjuist.

3.30.

Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Het onderdeel mist deels feitelijke grondslag. Voor zover de ondernemingskamer de stellingen niet heeft verworpen in rov. 3.16-3.18, zijn deze in rov. 3.20 van onvoldoende gewicht geoordeeld voor een andere slotsom dan waartoe de ondernemingskamer in rov. 3.19 is gekomen. De ondernemingskamer heeft alle relevante feiten en omstandigheden kenbaar in haar oordeelsvorming ten aanzien van mogelijke gelijkstelling betrokken.^[80]Het oordeel dat uit de stellingen van [verzoeker] onvoldoende kan worden afgeleid dat zijn economisch belang in Europa Leasing van dien aard is dat dit op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting (zie ook nr. 3.27 hiervoor).

3.31.

Onderdeel 1.2klaagt dat onbegrijpelijk is waarom de stellingen van [verzoeker] , die in elk geval ten dele (impliciet) door het hof als juist zijn erkend, niet volstaan voor gelijkstelling van Van der Horsts economische belang met dat van een aandeelhouder. De ontoereikende motivering klemt volgens het onderdeel temeer nu de gestelde feiten en omstandigheden vrijwel geheel overeenkomen met de feiten en omstandigheden in de
Chinese Workers-zaak. Het is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet te begrijpen waarom de ondernemingskamer niet tot hetzelfde oordeel is gekomen als in de
Chinese Workers-zaak.

3.32.

Het onderdeel faalt. De ondernemingskamer heeft het niet-ontvankelijkheidsoordeel mijns inziens toereikend gemotiveerd. Er bestaan relevante verschillen met de
Chinese Workers-zaak.^[81]De feiten en omstandigheden waarop de ondernemingskamer haar oordeel in de
Chinese Workers-beschikking heeft gebaseerd, zijn aangehaald in nr. 3.14 hiervoor. In de
Chinese Workers-zaak negeerden aandeelhouders het bestaan van tussenhoudster Chinnede. In de onderhavige zaak heeft de ondernemingskamer geoordeeld dat Proma meer is dan slechts de formele beheerder van de aandelen Europa Leasing en dat het om fiscale redenen relevant is dat Proma de aandelen Europa Leasing houdt (rov. 3.16). In de
Chinese Workers-zaak werden voorts buiten tussenhoudster Chinnede om rechtstreeks betalingen verricht door Chinese Workers aan de aandeelhouders van Chinnede. In de onderhavige beschikking heeft de ondernemingskamer juist niet kunnen vaststellen dat [verzoeker] jegens Europa Leasing (via Proma) een rechtstreekse structurele aanspraak op dividenduitkeringen had (rov. 3.17). Het onderdeel gaat er voorts ten onrechte vanuit dat het bestaan van zo’n rechtstreekse aanspraak geen voorwaarde is voor het kunnen rechtvaardigen van gelijkstelling van een economisch belang met een aandeelhouder (nr. 3.21 hiervoor).

3.33.

Onderdeel 2.1klaagt dat de ondernemingskamer in rov. 3.16 en 3.18 ten onrechte voor de beoordeling van de vraag of [verzoeker] met zijn 50%-belang in Proma een met een aandeelhouder gelijk te stellen economisch belang in Europa Leasing heeft als criterium heeft aangelegd of al dan niet gezegd kan worden dat aan Proma geen ‘reële betekenis’ toekomt. Het economische belang van [verzoeker] in Europa Leasing vanwege zijn 50%-belang in Proma is volgens het onderdeel niet slechts gelijk te stellen met dat van een aandeelhouder of certificaathouder van Europa Leasing als Proma geen reële betekenis zou hebben.

3.34.

Het onderdeel faalt. Het berust op een onjuiste lezing van de beschikking van de ondernemingskamer. De ondernemingskamer heeft in rov. 3.14 terecht voorop gesteld dat de strekking van het enquêterecht meebrengt dat de verschaffer van risicodragend kapitaal die een eigen economisch belang heeft in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft in sommige gevallen gelijkgesteld kan worden met een aandeelhouder of certificaathouder als bedoeld in art. 2:346 BW Pro en dat voor een dergelijke gelijkstelling slechts plaats is indien en voor zover op grond van de feiten en omstandigheden van het geval kan worden geoordeeld dat het eigen economische belang van de verschaffer van risicodragend kapitaal in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft van dien aard is dat het op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of een certificaathouder van die vennootschap (nr. 3.23 hiervoor). Aan de hand van de feiten en omstandigheden is de ondernemingskamer tot het oordeel gekomen dat gelijkstelling in dit geval niet gerechtvaardigd is. Eén van die omstandigheden is dat niet gezegd kan worden dat Proma geen reële betekenis toekomt. De ondernemingskamer heeft niet geoordeeld dat het 50%-belang in Proma slechts gelijk te stellen is met dat van een aandeelhouder of certificaathouder van Europa Leasing als Proma geen reële betekenis zou hebben. Het zal overigens wel vaak zo zijn dat het economische belang van een verzoeker die zijn belang houdt via een vennootschap die geen reële betekenis heeft op een lijn kan worden gesteld met een aandeelhouder of certificaathouder in de vennootschap waar een enquête wordt verzocht. Ik merkte de gelijkstellingsbenadering en
substance-benadering daarom aan als communicerende vaten (nr. 3.21 hiervoor).

3.35.

Onderdeel 2.2klaagt dat het hof ten onrechte, want op basis van te weinig zwaarwegende omstandigheden, het standpunt van [verzoeker] heeft verworpen en heeft geoordeeld dat het economische belang van [verzoeker] in Europa Leasing niet is gelijk te stellen met dat van een aandeelhouder of certificaathouder.

3.36.

Dit onderdeel kan evenmin tot cassatie leiden. Ik stel voorop dat de feitelijke beoordeling niet kan worden overgedaan in cassatie. De feiten en omstandigheden die de ondernemingskamer van belang heeft geacht voor haar oordeel dat uit de stellingen van [verzoeker] onvoldoende kan worden afgeleid dat zijn economisch belang in Europa Leasing via Proma van dien aard is dat dit op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder in Europa Leasing vertonen gelijkenis met de feiten en omstandigheden die in de vaste rechtspraak van de Hoge Raad sinds de
Scheipar-beschikking aan bod zijn gekomen bij de beoordeling van de (niet-)ontvankelijkheid van het enquêteverzoek op grond van gelijkstelling met een aandeelhouder of certificaathouder. Daarbij komt nog dat de ondernemingskamer in rov. 3.13 heeft geoordeeld dat omtrent een veelheid van zaken onduidelijkheid bestaat. Een van die omstandigheden is dat niet duidelijk is geworden of [verweerster 2] slechts aandelen hield in GWW c.s., omdat het erop lijkt dat medio 2008 andere ondernemingen zijn verworven (waarop het enquêteverzoek geen betrekking heeft).^[82]Als onduidelijkheid blijft bestaan over de feitelijke omstandigheden, past terughoudendheid bij het aannemen van enquêtebevoegdheid op grond van de gelijkstellingsleer.^[83]

3.37.

Onderdeel 2.3bevat ten slotte drie afzonderlijke motiveringsklachten (a-c).

3.38.

Onderdeel 2.3
sub aklaagt dat onduidelijk is wat de ondernemingskamer precies verstaat onder ‘reële betekenis’ van Proma en haar bestuur. Volgens het subonderdeel valt niet in te zien waarom de omstandigheid dat Proma een daadwerkelijk bestaande vennootschap met een ‘eigen’ (trust)bestuur is en de omstandigheid dat niet is vastgesteld dat [verzoeker] buiten Proma om een structurele dividendaanspraak heeft jegens Europa Leasing meebrengt dat Proma een zodanige functie vervult of risico draagt, dat niet kan worden gezegd dat [verzoeker] een economisch belang heeft dat gelijk kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder van Europa Leasing.

3.39.

Het subonderdeel faalt. Met reële betekenis doelt de ondernemingskamer mijns inziens op wat in de literatuur wordt genoemd de
substance-benadering (nr. 3.21 hiervoor). Dat wil zeggen dat [verzoeker] naar het oordeel van de ondernemingskamer ook economisch gezien daadwerkelijk aandeelhouder is van Proma (en dus niet in werkelijkheid van Europa Leasing). Proma heeft zodanig zelfstandige functie dat het een eigen positie vervult tussen [verzoeker] en Europa Leasing c.s.^[84]Deze
substance-benadering is ontleend aan de
Bamford/TESN-beschikking en komt erop neer dat Proma niet slechts als “doorgeefluik” fungeert en – anders dan Chinnede in de
Chinese Workers-beschikking – niet kan worden weggedacht. In de onderhavige zaak is door verweersters ook een beroep op deze
substance-benadering gedaan door te betogen dat het enquêteverzoek niet op Proma ziet, maar op Europa Leasing en niet “door Proma kan worden heen gekeken” (rov. 3.2). In rov. 3.5 maakt de ondernemingskamer ook nadrukkelijk de koppeling tussen de in aanmerking genomen omstandigheden en het niet-ontvankelijkheidsberoep als verwoord in rov. 3.2, slot (dat niet “door Proma kan worden heen gekeken”). Mijns inziens kunnen de overwegingen van de ondernemingskamer worden begrepen tegen de achtergrond van deze
substance-benadering en is het oordeel van de ondernemingskamer in zoverre niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd.

3.40.

Onderdeel 2.3
sub bklaagt dat de betekenis die de ondernemingskamer toekent aan de stellingen van [verzoeker] in § 63 van het verzoekschrift berust op een onbegrijpelijke uitleg van die passage in het verzoekschrift. De passage is volgens het subonderdeel moeilijk anders te begrijpen dan dat [verzoeker] er wel op vertrouwde dat de trustbestuurders [betrokkene 1] en [betrokkene 2] de veilingopbrengst in overeenstemming met hun opdracht als bestuurders en de door [verzoeker] gestelde beheerfunctie van Proma zouden aanwenden, maar dat [verzoeker] die opbrengst niet vertrouwde in de handen van [belanghebbende 2] als middellijk bestuurder van Europa Leasing. Het subonderdeel klaagt dat uit de desbetreffende passage daarom niet steun kan worden gevonden voor het oordeel van de ondernemingskamer dat [verzoeker] geen voldoende economisch belang had in Europa Leasing.

3.41.

Het subonderdeel faalt. § 63 van het verzoekschrift luidt:

“ [verzoeker] was daar van zelfsprekend tegen maar had er in beginsel geen bezwaar tegen dat het geld naar Proma S.A. zou worden overgemaakt. Daar waren immers de heren [betrokkene 1] en [betrokkene 2] bestuurder via het trustkantoor in Luxemburg waar Proma S.A was ondergebracht en die zouden het geld onder zich houden tot dat de geschillen tussen de broers zouden zijn opgelost, zo was de afspraak.”^[85]

In rov. 3.18 heeft de ondernemingskamer uit deze passage de conclusie getrokken dat “ook uit de eigen stellingen van [verzoeker] volgt dat hij de bestuurders van Proma een ten opzichte van Europa Leasing eigen rol toekent.” Mijns inziens heeft de ondernemingskamer de passage uit het verzoekschrift niet anders gelezen dan de lezing in het subonderdeel. Waar het om gaat, is dat [verzoeker] kennelijk een onderscheid maakt tussen het bestuur van Europa Leasing ( [belanghebbende 2] ) en Proma ( [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ). Aan dit onderscheid heeft de ondernemingskamer niet onbegrijpelijk de conclusie kunnen verbinden dat hij de bestuurders van Proma ten opzichte van Europa Leasing een eigen rol toekent. Het is evenmin onterecht of onbegrijpelijk dat dat een omstandigheid is die meeweegt bij het oordeel dat het economisch belang van [verzoeker] in Europa Leasing (belichaamd in de aandelen Proma) niet van dien aard is dat het op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder van Europa Leasing.

3.42.

Onderdeel 2.3
sub cklaagt dat de relevantie van de omstandigheid dat Chisinau was ingebed in de constructie zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien. Omdat de ondernemingskamer ervan is uitgegaan dat in elk geval [verzoeker] 50% van de aandelen Proma hield, is volgens het subonderdeel de positie van Chisinau in de constructie niet van belang voor de beoordeling van het economische belang van [verzoeker] in Europa Leasing via zijn 50%-belang in Proma.

3.43.

Dit subonderdeel faalt eveneens. De klacht berust mijns inziens op een verkeerde lezing van rov. 3.16. De omstandigheid die de ondernemingskamer in die rechtsoverweging van belang heeft geacht is dat [verweerster 2] en haar dochter- en kleindochtervennootschappen om fiscale redenen zijn ingebed in een bewust gekozen constructie waar ook de Curaçaose stichting Chisinau en de Luxemburgse vennootschap Proma deel van uitmaken. Dat de ondernemingskamer betekenis heeft toegekend aan die omstandigheid is begrijpelijk in het licht van de
Bamford/TESN-beschikking, waarin de Hoge Raad de overweging van de ondernemingskamer dat ook indien de onderhavige constructie uitsluitende om fiscale redenen is opgezet, de betekenis van Global en Castor in ieder geval – mede – is dat zij, en niet Bamford of BTCL, de aandelen in TESN houden alsmede dat de onderscheiden vennootschappen telkens zijn gevestigd in een andere staat, in stand liet (nr. 3.14 hiervoor). De ondernemingskamer heeft geen zelfstandige betekenis toegekend aan het feit dat ook Chisinau van die constructie deel uitmaakt.

4.De conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Bevoegdheid middellijk aandeelhouder tot het entameren van een enquêteprocedure