Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.094.112/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : 460867/HA ZA 10-1805
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 26 juli 2016
inzake
1.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DAMIANUS B.V.,
gevestigd te Oss,
2. de vennootschap naar het recht van Ierland
CHEFARO IRELAND LIMITED,
gevestigd te Dublin, Ierland,
3. de vennootschap naar het recht van België
OMEGA PHARMA N.V.,
gevestigd te Nazareth, België,
appellanten,
tevens incidenteel geïntimeerden,
advocaat: mr. A.S. Rueb te Amsterdam,
t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LABORATORY PM B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WARTNER HOLDING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerden,
tevens incidenteel appellanten,
advocaat: mr. S.M. Peek te Amsterdam.
Appellanten in principaal appel/geïntimeerden in incidenteel appel worden hierna afzonderlijk Damianus, Chefaro en Omega en gezamenlijk Chefaro c.s. genoemd. Geïntimeerden in principaal appel/appellanten in incidenteel appel worden afzonderlijk Laboratory en Wartner en gezamenlijk Laboratory c.s. genoemd.
1.Het geding in hoger beroep
Voor het verloop van het geding in hoger beroep tot 5 april 2016 verwijst het hof naar het op die datum in deze zaak uitgesproken tussenarrest en de daarin vermelde stukken.
Bij voormeld tussenarrest zijn deskundigen benoemd ter beantwoording van de in dat arrest omschreven vragen onder 2. Met betrekking tot de benoeming van de deskundigen ter beantwoording van de vragen onder 1 a) en b) heeft het hof overwogen dat deze bij een later arrest zal geschieden
Na dit tussenarrest heeft de griffier een nieuwe offerte van drs. Buist (TNO) verzocht en ontvangen en hebben partijen hierop (in correspondentie met de griffier) gereageerd. TNO heeft de offerte nog nader toegelicht.
2.Verdere beoordeling
2.1.
Bij voormeld tussenarrest zijn onder meer de vragen vastgesteld die het hof aan de (overeenkomstig het voorstel van partijen) te benoemen deskundigen wenst te stellen. Daarbij is onderscheid gemaakt tussen de vragen onder 1 en de vragen onder 2. De vragen onder 1 luiden als volgt:
1. a) Er veronderstellenderwijs van uitgaande dat Prevner (in de samenstelling waarin dat vanaf 2009 aan Chefaro c.s. is verstrekt) deeltjes zinkoxide bevatte waarvan de grootte kleiner is dan 100 nanometer, was er dan in de periode 2009 tot eind februari 2010 op medisch wetenschappelijke gronden - derhalve bezien naar de stand van de wetenschap in die periode - reden voor twijfel aan de veiligheid voor de gezondheid van de gebruiker van een product als Prevner (met een concentratie zinkoxide van 7,5% en bestemd als middel tegen koortslippen)?
b) Is voor uw antwoord op vraag a) van belang welk percentage deeltjes kleiner was dan 100 nanometer, wat de gemiddelde grootte van de deeltjes was en of de uiteindelijke deeltjes door samenklontering van “primary particles” die kleiner zijn dan 100 nanometer zijn ontstaan?
c) Indien uw antwoord op vraag a) bevestigend luidt: bevat Prevner (in de samenstelling waarin dat vanaf 2009 aan Chefaro c.s. is verstrekt) deeltjes zinkoxide waarvan de grootte kleiner is dan 100 nanometer?
e) Indien en voor zover dit, gelet op uw antwoord op vraag b) van belang is: welk percentage deeltjes was dan kleiner dan 100 nanometer, wat was de gemiddelde grootte van de deeltjes en zijn de uiteindelijke deeltjes ontstaan door samenklontering van “primary particles” die kleiner zijn dan 100 nanometer?
d) Heeft u overigens nog opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang kunnen zijn?
Wilt u uw antwoorden zo veel mogelijk motiveren?
2.2.
Het hof heeft voorts te kennen gegeven het voorstel van Laboratory c.s. te volgen eerst (alleen) de vragen onder 1 a) en 1 b) te stellen, omdat de vraag onder 1 c) daarna mogelijk geen beantwoording meer behoeft. Het hof zal de algemene vraag onder 1 d) aan de vraagstelling toevoegen (zonder letteraanduiding, om verwarring te voorkomen).
2.3.
Over de te benoemen deskundigen bestaat overeenstemming. Partijen stellen voor drs. H.E. Buist en prof. dr. W. Seinen te benoemen als deskundigen ter beantwoording van de vraag/vragen onder 1. Het hof zal het voorstel van partijen volgen en genoemde deskundigen thans bij dit arrest benoemen.
2.4.
Met betrekking tot het voorschot van drs. Buist, verbonden aan TNO, heeft TNO naar aanleiding van de beperking van de vragen tot de vragen onder 1 a) en 1 b) een nieuwe offerte toegezonden, waarin een voorschot van € 42.160,- exclusief btw wordt begroot. Laboratory c.s. hebben bezwaar gemaakt tegen dit voorschot.
2.5.
Het hof ziet onvoldoende aanleiding het voorschot van TNO lager vast te stellen dan begroot. Vergelijking met het voorschot van prof. Seinen gaat eraan voorbij dat het inschakelen van een instituut als TNO extra kosten meebrengt. Het hof onderkent dat het geschatte aantal benodigde uren aan de hoge kant lijkt, hoewel hierover op voorhand lastig een gemotiveerde uitspraak valt te doen. Het hof gaat ervan uit dat TNO bij de einddeclaratie een gespecificeerde urenverantwoording zal voegen.
2.6.
Het hof zal het voorschot voor de beide deskundigen bepalen op € 50.000,- exclusief btw (het voorschot van prof. Seinen bedroeg € 10.000,- inclusief btw voor zowel de vragen onder 1 als die onder 2) en dit bij helfte in rekening brengen aan Chefaro c.s. en Laboratory c.s.
2.7.
Het hof herhaalt ten behoeve van het onderzoek zijn opmerking in rechtsoverweging 2.13 van het arrest dat van 5 april 2016 dat het de bedoeling is dat de te benoemen deskundigen met betrekking tot de vragen waar de benoeming betrekking op heeft een gezamenlijk deskundigenbericht uitbrengen. Indien tussen hen verschil van mening bestaat over de beantwoording van de vragen wordt hun verzocht dit gemotiveerd kenbaar te maken.
2.8.
Het onderzoeksrapport met betrekking tot de vragen onder 2) is nog niet gereed. Om het debat te stroomlijnen zal het hof bepalen dat de zaak wordt verwezen naar de rol van 11 oktober 2016 voor beide deskundigenberichten, zodat de memories na deskundigenbericht betrekking kunnen hebben op beide berichten.
3.Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
beveelt een onderzoek door deskundigen ter beantwoording van de volgende vragen:
1. a) Er veronderstellenderwijs van uitgaande dat Prevner (in de samenstelling waarin dat vanaf 2009 aan Chefaro c.s. is verstrekt) deeltjes zinkoxide bevatte waarvan de grootte kleiner is dan 100 nanometer, was er dan in de periode 2009 tot eind februari 2010 op medisch wetenschappelijke gronden - derhalve bezien naar de stand van de wetenschap in die periode - reden voor twijfel aan de veiligheid voor de gezondheid van de gebruiker van een product als Prevner (met een concentratie zinkoxide van 7,5% en bestemd als middel tegen koortslippen)?
b) Is voor uw antwoord op vraag a) van belang welk percentage deeltjes kleiner was dan 100 nanometer, wat de gemiddelde grootte van de deeltjes was en of de uiteindelijke deeltjes door samenklontering van “primary particles” die kleiner zijn dan 100 nanometer zijn ontstaan?
- Heeft u overigens nog opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang kunnen zijn?
- Wilt u uw antwoorden zo veel mogelijk motiveren?
benoemt tot deskundigen om het onderzoek met betrekking tot genoemde vragen te verrichten:
- Drs. H.E. Buist,
verbonden aan TNO,
Utrechtseweg 48,
3704 HE Zeist;
en
- Prof. dr. W. Seinen,
Postbus 80177,
3508 TD Utrecht;
bepaalt dat de griffier een afschrift van dit arrest aan de deskundigen zal toezenden;
bepaalt dat beide partijen vóór 2 augustus 2016 kopieën van de overige gedingstukken aan de deskundigen zullen doen toekomen, alsmede, na een verzoek daartoe van de deskundigen, de andere door deze noodzakelijk geachte stukken, voor zover mogelijk;
wijst de deskundigen op het bepaalde in artikel 198 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, met name op de verplichting om bij het onderzoek partijen in de gelegenheid te stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen en om in het schriftelijk bericht te doen blijken dat aan dit voorschrift is voldaan, onder vermelding van de inhoud van de opmerkingen en/of verzoeken;
bepaalt dat de deskundigen het onderzoek overigens zelfstandig – in de zin van artikel 198 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, dat wil zeggen niet onder leiding van het hof – zullen verrichten;
bepaalt dat de deskundigen een voorschot toekomt van € 50.000,- exclusief btw (€ 60.500,- inclusief btw);
bepaalt dat Chefaro c.s. en Laboratory c.s. - binnen 4 weken na verzenddatum van de nota - als voorschot op de kosten van de deskundigen ieder een bedrag van € 30.250,- dienen te voldoen; partijen zullen daarvoor van het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak een nota ontvangen met betaalinstructies;
bepaalt dat de griffier onmiddellijk na betaling van het desbetreffende voorschot de deskundigen hiervan in kennis zal stellen en dat de deskundigen pas dan met het onderzoek behoeven te beginnen;
bepaalt dat de deskundigen een schriftelijk, ondertekend bericht zullen inleveren ter griffie van het hof vóór 4 oktober 2016;
bepaalt dat de deskundigen tegelijk met dit bericht hun declaratie ter griffie zullen indienen onder vermelding van zaaknummer 200.094.112/01;
verwijst de zaak naar de rol van 11 oktober 2016 voor deskundigenbericht over zowel de vragen onder 1 (a en b) als de vragen onder 2;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.M.M. Tillema, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en M.P. van Achterberg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 juli 2016.