ECLI:NL:GHAMS:2016:3361 - Gerechtshof Amsterdam - Geschil over ontbinding en nakoming van koopovereenkomst ...

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.171.095/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/548108 HA ZA 13-876

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 augustus 2016

inzake

ZISCHI ONTWIKKELING B.V.(voorheen:
Vlietmark Ontwikkeling B.V.),

gevestigd te Amstelhoek, gemeente De Ronde Venen,

appellante in het principale beroep,

geïntimeerde in het incidentele beroep,

advocaat: mr. J.N.T. van der Linden te Amsterdam,

tegen

1.V.O.F. WESTEINDERHAGENVASTGOED,

gevestigd te Kudelstaart, gemeente Aalsmeer,

2.
[X] TRADING B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 1] , gemeente [gemeente] ,

3.
[Y] BEHEER B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,

geïntimeerden in het principale beroep,

appellanten in het incidentele beroep,

advocaat: mr. J.W. Verhoef te Uithoorn.

Appellante in het principale appel, geïntimeerde in het incidentele appel wordt hierna Vlietmark genoemd, terwijl geïntimeerden in het principale appel, appellanten in het incidentele appel hierna afzonderlijk als Westeinderhagen, [X] Trading en [Y] Beheer en gezamenlijk als Westeinderhagen c.s. worden aangeduid.

1.Het verloop van het geding in hoger beroep

Vlietmark is bij dagvaarding van 22 mei 2015 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 25 februari 2015, in deze zaak onder bovengenoemd zaak-/rolnummer gewezen tussen enerzijds Westeinderhagen c.s. als eiseressen in conventie, verweersters in reconventie en anderzijds Vlietmark als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel tevens houdende vermeerdering althans wijziging van eis, met producties;

- memorie van antwoord in incidenteel appel, met productie.

Partijen hebben de zaak ter zitting van het hof van 19 april 2016 doen bepleiten, beide door hun voornoemde advocaat aan de hand van pleitnotities die zij in het geding hebben gebracht. Tevens is aan Vlietmark akte verleend van het in het geding brengen van aanvullende producties.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Vlietmark heeft in het principale beroep geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van Westeinderhagen c.s. zal afwijzen en Westeinderhagen c.s. zal veroordelen tot betaling aan Vlietmark van een bedrag van € 464.464,64 aan hoofdsom (met wettelijke handelsrente), een bedrag van € 155.000,= aan contractuele boete (met wettelijke handelsrente) en een bedrag van € 44.814,= uit hoofde van geldlening (met contractuele rente), met beslissing over de proceskosten (met nakosten en wettelijke rente).

Westeinderhagen c.s. hebben in het principale beroep geconcludeerd tot verwerping van dat beroep en in het incidentele beroep geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, zal beslissen als in de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel tevens houdende vermeerdering althans wijziging van eis onder 208 gevorderd (zie nader hierna, rov. 3.6), met beslissing over de proceskosten.

Vlietmark heeft in het incidentele beroep geconcludeerd tot verwerping van dat beroep, met beslissing over de proceskosten.

Beide partijen hebben in het principale en incidentele beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.De feiten

De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep onder 2.1 tot en met 2.38 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Omdat die feiten, behoudens het onder 2.24 (laatste zin) genoemde feit – waarop
grief 1 in het principale appelbetrekking heeft en waarop het hof zo nodig hierna zal terugkomen –, tussen partijen niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan – het onder 2.24 bedoelde feit voor zover dat wel tussen partijen vaststaat – uitgaan. Voor zover Vlietmark in haar voornoemde grief erover klaagt dat de rechtbank in het bestreden vonnis onder 2.24, 2.25 en 2.27 iets niet heeft vermeld, doet dit aan de juistheid van de daar wel vastgestelde feiten niet af en zal het hof ook daarop zo nodig hierna terugkomen.

3.De beoordeling

3.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

( i) Partijen werken sinds 2004 samen op het gebied van (project-)ontwikkeling in en van onroerende zaken.

(ii) [X] Trading en [Y] Beheer zijn de vennoten van Westeinderhagen, een vennootschap onder firma die sinds 1 november 2004 bestaat. Bestuurder van [X] Trading en [Y] Beheer is [A] (hierna: [A] ).

(iii) Bij akte van 12 juni 2006 zijn drie rechtspersonen (met ingang van 1 juni 2004) de vennootschap onder firma V.O.F. Amstelhoek Ontwikkeling (hierna: Amstelhoek) aangegaan, met als doel (project)ontwikkeling van onroerende zaken. Deze rechtspersonen waren: Vlietmark (bestuurder: Vlietmark Beheer B.V., waarvan [B] (hierna: [B] ) bestuurder is), Vastgoed Hilversum B.V. (hierna: Vastgoed Hilversum, bestuurder: [C] (hierna: [C] )) en Partage Vastgoedparticipaties B.V. (hierna: Partage, bestuurder: [A] ).

(iv) Op 2 juni 2006 heeft Amstelhoek (als koper) een onderhandse overeenkomst van koop en verkoop gesloten met de vennootschap onder firma [F] V.O.F. (als verkoper) met betrekking tot het winkelpand met magazijn, ondergrond, erf en verder aanbehoren aan het adres [adres 1] (hierna: het perceel [adres 1] ). Er is nog niet geleverd.

( v) Bij koopovereenkomst van 22 januari 2008 heeft [D] dan wel [D] B.V. verkocht aan (aanvankelijk Partage, overgenomen door) Westeinderhagen het winkel-woonpand met bedrijfsruimte, ondergrond, erf en verder aanbehoren aan het adres [adres 2] , [adres 3] en [adres 4] te [plaats 1] (hierna: het perceel [adres 2] - [adres 4] ), voor een koopprijs van € 1.035.000,=. Bij akte van 22 mei 2008 heeft levering plaatsgevonden.

(vi) In een notariële akte van 19 juni 2008 (hierna: de Akte van Uittreding) is vermeld dat met ingang van diezelfde dag Vlietmark en Vastgoed Hilversum uit Amstelhoek zijn getreden. In deze overeenkomst is bepaald dat de voortzettende vennoot, Partage, uit hoofde van geldlening aan Vlietmark verschuldigd is een bedrag van € 93.633,50 en aan Vastgoed Hilversum een bedrag van € 70.054,18 (in totaal derhalve € 163.687,68). De Akte van Uittreding bevat voor dit bedrag een overeenkomst van geldlening.

(vii) De voortzettende vennoot Partage heeft haar leveringsrecht op perceel [adres 1] overgedragen aan Westeinderhagen.

(viii) Op 1 juni 2010 is een bouwvergunning aangevraagd voor de nieuwbouw van appartementen op beide percelen [percelen B] te [plaats 1] (hierna ook: het project [project B] ).

(ix) Partijen zijn in onderhandeling getreden over de overname en de bebouwing van de percelen door Vlietmark. [B] heeft namens Vlietmark gemeld het project [project B] geheel in eigen hand te willen gaan nemen en derhalve te willen kopen van Westeinderhagen. In dat kader heeft Vlietmark op 17 juni 2011 een betaling van € 64.790,= exclusief btw (€ 77.100,10 inclusief btw) aan Westeinderhagen voldaan betreffende reeds door Westeinderhagen gemaakte ontwikkelingskosten. Partijen beoogden de levering van een bouwterrein in de zin van artikel 11 Wet Pro op de omzetbelasting 1968.

( x) Op 21 juni 2011 zijn partijen een Side letter overeengekomen, waarin onder meer het volgende staat (Verkoper is Westeinderhagen; Koper is Vlietmark):

“Deze side-letter overeenkomst is onlosmakelijk verbonden met de te sluiten koopovereenkomst tussen partijen inzake het onroerend goed gelegen aan de [adres 2] - [adres 1] (…)

Afspreken;

1.
Borgstelling overdrachtsbelasting;

In het geval dat er in het kader van de aan-/verkoop van het project [project B] onverhoopt toch overdrachtsbelasting voldaan zou moeten worden stelt Westeinderhagenvastgoed zich als volgt garant;

(…)

2.
Rentevergoeding

Vanaf 1 juni 2011 tot het moment van levering wordt alle rente over de financiering van [project B] vergoed.

- Voor de RABO financiering bedraagt de rente (3-maands) euribor + 1 %. Op

01.06.2011 3,268% per jaar; in euro’s € 4.234,78 per maand.

- Voor de leningen van [B] [C] , 5 % per jaar; € 682,03 per maand.

- Wij retourneren de huurontvangsten voor [adres 4] en [adres 1] , respectievelijk € 1846,17 en € 750,-, samen € 2.596,17 ( voor de maand juni 2011). Indien geen huur meer wordt ontvangen, ivm opzegging van de contracten, verminderen wij deze ook niet meer. Verrekening vindt plaats onder
punt 4van deze overeenkomst.

Aldus ontstaat voor de maand juni 2011 het onderstaande saldo te betalen rente:

€ 4.918,81. Betalingen op rekeningnr. (…) (
[E]).

3.
Te betalen kosten;

De al opgemaakte factuur betreffende ontwikkelingskosten ad € 64.790, - (excl. btw) wordt per 1 juni 2011 voldaan.

De nog te maken kosten ten behoeve van de ontwikkeling van het project( zie daartoe de afzonderlijke bijlage) zullen op volgorde van binnenkomst als factuur door Westeinderhagen worden ingediend. Het gehele traject bestemmingswijziging en vergunningsverlening zullen door ons [lees: Westeinderhagen, hof] worden afgerond, activiteiten daartoe zullen in nader overleg plaatsvinden.

(…)”

De afspraak omtrent de rentebetaling is een aanvulling op artikel 17C van de koopovereenkomst (zie hierna).

(xi) Bij koopovereenkomst van 27 juni 2011 (hierna: de koopovereenkomst) heeft Westeinderhagen als verkoper (voor wat betreft perceel [adres 1] als gevolmachtigde van [F] ) aan Vlietmark als koper verkocht het recht op levering van twee percelen bouwkavel, plaatselijk bekend als perceel [adres 2] - [adres 4] en perceel [adres 1] (hierna gezamenlijk ook: de percelen [percelen B] ), voor een koopprijs van € 1.555.000,=, exclusief omzetbelasting.

(xii) In de koopovereenkomst is onder meer het volgende bepaald:

“
Levering

Artikel 7

De leveringsakte zal worden verleden ten overstaan van de notaris.

De notariële akte zal worden verleden ten spoedigste nadat terzake het verkochte een onherroepelijke en niet voor schorsing of aantasting vatbare bouwvergunning is verleend. De bouwvergunning is onherroepelijk indien bezwaar of beroep niet meer mogelijk is.

Het passeren van de notariële akte van levering kan eventueel, op verzoek van verkoper/koper, na voorafgaande schriftelijke goedkeuring door de wederpartij plaatsvinden voordat sprake is van een onherroepelijke bouwvergunning, indien sprake is van een bruikbare bouwvergunning voor de door koper beoogde bebouwing/bestemming/gebruik van het verkochte.

Onder een bruikbare bouwvergunning verstaan partijen een afgegeven vergunning ten aanzien waarvan na het verstrijken van de bezwaar- of beroepstermijn nog een termijn van vier weken is verstreken zonder dat een bezwaar- of beroepschrift is ingediend of – ingeval een bezwaar- of beroepschrift is ingediend – niet tevens een schorsingsverzoek is ingediend dan wel een ingediend schorsingsverzoek is afgewezen.

Het passeren van de notariële akte zal alsdan plaatsvinden ten spoedigste nadat een bouwvergunning in bruikbare vorm voorhanden is c.q. zou moeten zijn.

In alle gevallen zal de levering van het verkochte (als bouwkavel) geschieden vóór een januari tweeduizend twaalf. (…)

ontbindende voorwaarde (ver)koper terzake (wijziging) bestemmingsplan

Artikel 10

Indien vaststaat dat een bruikbare bouwvergunning niet kan worden verleend, ook niet na eventuele wijziging door koper van zijn bouwplan, kan zolang de juridische levering niet heeft plaatsgevonden door elk van de partijen de ontbinding worden ingeroepen zonder dat enige rechterlijke tussenkomst nodig zal zijn.

Op vervulling van deze voorwaarde kan verkoper én koper zich beroepen.

Dit beroep moet geschieden door middel van een schriftelijke mededeling aan de notaris. Deze mededeling dient schriftelijk en gedocumenteerd uiterlijk op de eerste werkdag nadat aan verkoper/koper schriftelijk bekend is geworden dat geen (bruikbare) bouwvergunning zal worden verleend, in het bezit van de notaris te zijn, doch uiterlijk op een november tweeduizend elf (01-11-2011).

Indien een ontbindende voorwaarde wordt vervuld, werkt deze tussen partijen terug naar het tijdstip van het aangaan van de koop.

Koper is ermede bekend dat het risico na juridische levering op basis van een bruikbare bouwvergunning, tot het verkrijgen van een onherroepelijke bouwvergunning voor zijn rekening is.

(…)

Verdere bijzondere bepalingen

Artikel 17 A

1. De feitelijke levering van het verkochte, ten aanzien waarvan de fiscale status van ‘bouwterrein’ wordt beoogd als bedoeld in artikel 11 (…) Wet op de Omzetbelasting 1968 zal geschieden in de staat waarin het zich na het verrichten van de hierna bedoelde vervaardigingshandelingen bevindt (…)

2. De juridische levering van het verkochte zal geschieden, nadat de opstallen en overige obstakels op en/of boven de grond, inclusief erfverhardingen en funderingen, verwijderd zijn.
Na deze sloopwerkzaamheden zal met het oog op de toekomstige bebouwing de grond geëgaliseerd worden.
Deze werkzaamheden worden door en voor rekening van de verkoper uitgevoerd. De sloop en egaliseringswerkzaamheden worden voor rekening en risico van de verkoper gedaan. (…)

4. De hiervoor bedoelde sloopwerkzaamheden kunnen slechts aanvangen na het verkrijgen van de sloopvergunning (…) met bepaling voorts dat vóór aanvang van deze sloopwerkzaamheden door de koper een waarborgsom groot vijf honderd duizend euro (…) bij de notaris is gestort (…)
Tevens dient vóór de hiervoor bedoelde aanvang door de koper te worden overlegd een onherroepelijke bankofferte (…)

Artikel 17 C

Vanaf een juni tweeduizend elf (…) tot de dag van levering van het verkochte is koper aan de verkoper verschuldigd een rentevergoeding ad drie vier honderd acht en zeventig/duizendste procent (3,478 %) op jaarbasis (…), over de koopprijs exclusief omzetbelasting.

Na het vervallen van de ontbindende voorwaarden (…) wordt deze rentevergoeding in maandelijkse termijnen door de koper aan de verkoper voldaan, op de eerste dag van iedere maand, voor het eerst op de eerste dag van de eerstvolgende maand over de alsdan sedert een juni tweeduizend elf (…) verstreken periode, doch uiterlijk bij de levering van het verkochte.”

(xiii) Bij akte van 5 september 2011 heeft Westeinderhagen een recht van hypotheek verleend aan Vlietmark op het perceel [adres 2] - [adres 4] en enige percelen te [plaats 2] (hierna: de percelen te [plaats 2] ), tot zekerheid van (a) een door Vlietmark aan Wetseinderhagen verstrekte lening van € 27.314,= alsmede:

“b. (…) voor de nakoming van het recht op levering als omschreven in de aan partijen bekende koopovereenkomst de dato (…) 27-06-2011 (…):

c. voor de betaling van al hetgeen (…) Vlietmark (…) van (…) Westeinderhagen Vastgoed, van haar vennoten en/of van (…) te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen (…), dan wel uit welken anderen hoofde ook; tot zekerheid van de nakoming waarvan partijen zijn overeengekomen tot een bedrag van
een miljoen zeven honderd duizend euro(…) recht van hypotheek te vestigen, te vermeerderen met eventueel verschuldigde boeten, renten en kosten (…)”.

Op pagina 3 onder punt 7 in de akte is bepaald dat de schuldenaar zich niet kan beroepen op verrekening.

(xiv) Bij brief aan de notaris van 22 december 2011 hebben partijen gezamenlijk verklaard dat zij de datum van levering van de percelen [percelen B] zoals overeengekomen in de koopovereenkomst “
verlengen tot uiterlijk 1 maart 2012, of zoveel eerder als de bouwvergunning voor het voorziene nieuwbouwplan voor 11 appartementen aldaar zal worden afgegeven en de daartoe benodigde sloop van de nu aanwezige opstallen is gerealiseerd door de verkoper.” Voorts is in deze akte vermeld dat de ontbindende voorwaarden uit de koopovereenkomst zijn vervallen.

(xv) Op 23 januari 2012 hebben B&W van de gemeente De Ronde Venen Amstelhoek een schrijven doen uitgaan waarop bovenaan is vermeld: “
Ontwerpbesluit”en in de kop: “
Bouwvergunning 1e fase met projectbesluit [adres 2] - [adres 1]”. Daaronder staat onder de kop BESLISSING dat de gevraagde ‘bouwvergunning 1e fase’ is verleend. Onderaan dit schrijven is vermeld:

“
Eventuele zienswijzen(…)

Het ontwerpbesluit is tevens langs elektronische weg toegezonden aan (…)

het hoogheemraadschap (…).”

(xvi) Het ontwerpbesluit is op 3 februari 2012 gepubliceerd.

(xvii) Bij brief aan de notaris van 1 maart 2012 hebben partijen de datum van levering van de percelen [percelen B] gesteld op uiterlijk 1 mei 2012. In deze akte is het volgende vermeld:

“De ondergetekenden (…) verklaren hierbij gezamenlijk;

Dat inmiddels op 23 februari 2012 [bedoeld is: 23 januari 2012, hof] door de gemeente de Ronde Venen de bouwvergunning (1e fase) is afgegeven voor de bouw van 11 appartementen (…).
Dat inmiddels met de voorbereidingen voor de sloop van de opstallen een aanvang is gemaakt.”

(xviii) Op 10 mei 2012 is een aanvraag ‘bouwvergunning 2e fase’ ingediend bij de gemeente De Ronde Venen. Voorafgaand aan deze aanvraag heeft [G] , medewerkster van de gemeente (hierna: [G] ) op 8 mei 2012 een e-mail naar [B] gezonden met de mededeling dat bij een eerdere indiening op 3 mei 2012 verkeerde formulieren zouden zijn gebruikt. Bij e-mail van 8 mei 2012 (later op de dag) heeft [B] aan [H] , van Ontwerpbureau Amstelland, verzocht om de juiste formulieren in te dienen “op naam van Westeinderhagen”.

(xix) In een e-mail van 11 mei 2012 heeft [X] aan [B] geschreven:

“Ik ben nog steeds in afwachting van je mail inzake de verklaring naar onze bank (reden van vertraging). En tevens zou je mij berichten hoe de borg geregeld wordt (welke termijn). Wanneer neemt de sloop een aanvang ?. Kortom geef even op korte termijn aan wat je plannen zijn.”

(xx) In een e-mail van 14 mei 2012 heeft [B] aan [X] en [Y] onder meer geschreven dat hij te maken heeft met “enkele forse tegenslagen”. Voorts schrijft hij:

“ [project B] heb ik gefinancierd bij de Rabo, waar ik 7 ton eigen vermogen in zou stoppen. Doordat bovenstaande sores, het vermogen wat er nu al in [project B] zit, en de lening aan jullie gaat dit nu niet lukken. Ik heb vorige week (…) dan ook besproken om de financiering te verhogen. Deze aanvraag wordt nu in werking gezet en zal wat tijd in beslag nemen. Gezien de huidige constructie zal dit voor jullie niet zoveel uitmaken.”

(xxi) Bij brief aan de notaris van 16 mei 2012 hebben partijen de datum van levering uitgesteld tot uiterlijk 1 juli 2012. Ook is in deze brief vermeld dat de bouwvergunning is verleend en dat de ontbindende voorwaarden uit de koopovereenkomst zijn vervallen. Verder staat in deze brief:

“Dat inmiddels met de voorbereidingen van de sloop van de opstallen een aanvang zal worden gemaakt, voor zover door de koper in overeenstemming met artikel 17 lid 4 van Pro de koopovereenkomst de betreffende waarborg is gesteld en schriftelijk is geaccordeerd door de Rabobank Regio Schiphol.”

(xxii) In een e-mail van 17 mei 2012 heeft [Y] , voor zover hier van belang, het volgende geschreven aan [B] :

“Na ampel overleg hebben […] [ [X] , hof] en ik besloten op te houden met het steeds weer opmaken van uitstelovereenkomsten. (…) We zijn van mening dat het beter is om met jou de volgende afspraak vast te leggen:

Jij blijft voldoen de rente (en overige eigenaarsverplichtingen) voor de [project B] tot het moment dat je in de gelegenheid bent aan de voorwaarden voor de slooptoestemming te kunnen voldoen (storting waarborgsom).”

(xxiii) In een e-mail van 2 oktober 2012 heeft de notaris [B] aangeschreven betreffende het project [project B] . In deze e-mail staat onder meer:

“Deze verkopende partij acht het van belang vast te stellen dat reeds geruime tijd aan alle voorwaarden voor een overdracht van het verkochte wordt voldaan.

Bij herhaling en op Uw verzoek is vanwege de financieringsaanvraag bij de Rabobank deze levering uitgesteld, ondanks het reeds eerder vervallen van de ontbindende voorwaarde terzake.

Laatstelijk is overeengekomen dat uiterlijk op 1 oktober jongstleden de datum van levering zou worden bepaald, op basis en vanwege het doorlopen van de procedure terzake de financieringsaanvraag, ten aanzien waarvan eveneens bij herhaling door U is gesteld dat deze slechts een formele aangelegenheid is. Blijkens (...) telefoongesprekken is gebleken dat het bovenstaande (datum levering) wederom niet mogelijk is, omdat de procedure van de financieringsaanvraag nog niet is afgerond. De heer (…) heeft bericht dat dit uiterlijk op 12 oktober aanstaande het geval zal zijn, danwel medio november aanstaande. Door U is tevens vastgesteld dat dit niet overeenkomstig de afspraken is noch in het belang van de verkopende partij.”

Vervolgens heeft de notaris in de brief voorstellen gedaan en meegedeeld dat ontbinding van de koopovereenkomst tot de mogelijkheden behoort als aan die voorstellen niet wordt voldaan.

(xxiv) In een e-mail van 3 oktober 2012 heeft [G] aan [B] geschreven dat de bouwvergunning voor het project [project B] pas verleend kan worden als de watervergunning door Waternet is afgegeven. [G] bleek te hebben verzuimd in het kader van de ‘
Bouwvergunning 1e fase met projectbesluit [adres 2] - [adres 1] ’een zienswijze van Waternet in behandeling te nemen.

(xxv) Bij brief van 5 oktober 2012 heeft ( [B] namens) Vlietmark de - in de e-mail van 2 oktober 2012 genoemde - voorstellen afgewezen.

(xxvi) Bij e-mail van 30 oktober 2012 heeft de notaris een conceptovereenkomst aan Vlietmark gestuurd, waarin (onder meer) 31 december 2012 is vermeld als uiterste datum voor het rond krijgen van de financiering door Vlietmark, bij gebreke waarvan de koopovereenkomst zou worden ontbonden, zonder dat Vlietmark verplicht is tot het betalen van boetes.

(xxvii) Op 7 november 2012 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen partijen.

(xxviii) Bij e-mail van 8 november 2012 heeft [G] aan Waternet geschreven, voor zover van belang:

“Op 19 maart 2012 heeft u, namens Waternet, een zienswijze ingediend tegen de verlening van de bouwvergunning 1e fase met projectbesluit voor [adres 2] - [adres 1] (…)

Uw zienswijze is de enige die op de publicatie is ontvangen. Inmiddels heeft Vlietmark (…) een watervergunning bij Waternet aangevraagd en ontvangen. (…) De watervergunning is verleend op 22 oktober 2012.”

(xxix) Waternet heeft een in diezelfde e-mail gedaan voorstel van [G] om de zienswijze in te trekken afgewezen. Bij e-mail van 8 november 2012 heeft [G] daarover aan [Y] en [B] geschreven:

“Onderstaand kunt u de reactie lezen van Waternet op mijn voorstel om de ingediende zienswijze in te trekken. Dit omdat ik voornemens was om de zienswijze te weerleggen in de bouwvergunning 1e fase en omdat er inmiddels een watervergunning is verstrekt door Waternet.

Zoals u onderstaand kunt lezen vindt Waternet dit niet voldoende en moet er een aanvulling komen op de ruimtelijke onderbouwing voor de genoemde punten (…) Daarom wil ik u ook vragen om bovengenoemde punten aan te vullen, zodat wij deze aspecten ook kunnen opnemen in de 1e fase vergunning (…)”

(xxx) In een e-mail van 8 november 2012 heeft [B] vervolgens aan [Y] geschreven:

“(…) Jij zei gisteren dat er al lang een omgevingsvergunning was, maar [G] schrijft het tegendeel. De sfeer gisteren was niet helemaal optimaal, maar ik wil je hierbij wel melden dat ik je voorstel om uiterlijk op 31 december a.s. af te nemen waardeer. Ik ben dan ook druk bezig met de door jou verzochte waarborgsom, en de overige financiering te organiseren. Van belang is daarbij natuurlijk wel of er een bouwvergunning is, vandaar dat ik je reactie op de email van [G] vraag. En of die datum van 31 december dan ook nog staat.”

(xxxi) [X] en [Y] hebben [B] in antwoord op zijn e-mail van 8 november 2012 geschreven:

“bedankt voor jouw (…) mail. Wellicht dat e.e.a. een bijdrage kan leveren aan de optimalisering van de ‘sfeer’.

Een betere bijdrage zou zijn dat jij gewoon, zoals afgesproken de verplichtingen voldoet die nog bij jou liggen, inzake rentes en overige ( zakelijke) lasten aangaande [project B] .

Betreffende de mail van [G] kan ik je geruststellen dit ‘misverstand’ wordt maandag a.s. uit de wereld geholpen.

Ik zal jou zsm daarover berichten.

(…)

Vooralsnog gunnen wij jou uitstel tot 31 december 2012, uiteraard onder de voorwaarde dat er uiterlijk op 1 december a.s. een aanbetaling wordt gedaan (…) groot € 150.000,-.

Over de nadere voorwaarden berichten wij jou komende week. (…)”

(xxxii) Bij deurwaardersexploot van 12 november 2012 heeft Vlietmark (onder meer) de koopovereenkomst ontbonden en aanspraak gemaakt op de contractuele boete van 10%, op grond van het ontbreken van een (onherroepelijke) bouwvergunning. Vlietmark heeft in deze brief rechtsmaatregelen aangekondigd. Ten overvloede wordt Westeinderhagen in de brief gesommeerd om binnen acht dagen alsnog te voldoen aan haar verplichting tot het doen verstrekken van een bouwvergunning.

(xxxiii) Bij brief van 7 december 2012, die op 12 december 2012 aan Vlietmark is betekend, heeft Westeinderhagen Vlietmark in gebreke gesteld en gesommeerd de koopovereenkomst na te komen, door afname van de percelen [percelen B] tegen betaling van de koopprijs en een bedrag van € 150.000,=.

(xxxiv) Bij (aangetekende) brief van 27 december 2012 aan Partage en Westeinderhagen heeft de raadsman van Vlietmark (i) de uit hoofde van de akte van uittreding van 19 juni 2008 aan Partage verstrekte lening (die inclusief rente en kosten volgens deze brief op dat moment € 118.861,68 bedroeg) opgeëist en (ii) Westeinderhagen gesommeerd tot betaling van uit de ontbinding van de koopovereenkomst voortvloeiende aan Vlietmark toekomende bedragen vermeerderd met de contractuele boete (in totaal een bedrag van € 619.464,64). Voorts heeft [gedaagde] rechtsmaatregelen aangekondigd, als niet binnen een week betaald zou worden.

(xxxv) De notaris heeft bij brief van 15 januari 2012 (naar het hof begrijpt: 2013) aan de advocaat van Westeinderhagen c.s. bericht:

“dat partijen een met omzetbelasting belaste levering hebben beoogd, welke hoedanigheid wordt verkregen door sloop van het verkochte en door het verkrijgen van een bouwvergunning.

De overdracht zou ten spoedigste plaatsvinden na het verkrijgen van deze hoedanigheid van het verkochte.

Het voldoen aan de eisen van een zogenaamd ‘vervaardigde onroerende zaak’ als bedoeld in de Wet op de Omzetbelasting is voldoende de overdracht te doen plaatsvinden.

De kopende partij zou bij voorkeur alsdan beschikken over een onherroepelijke bouwvergunning, doch op verzoek van verkoper/koper kon hiervan worden afgeweken ingeval van het beschikken over een bruikbare bouwvergunning.

Teneinde een eventuele discussie beperkt te houden met betrekking tot een ‘onherroepelijkheid’ is afgesproken dat de levering “vóór een januari tweeduizend twaalf (01-01-2012)” zou plaatsvinden, mede gelet op het bepaalde in artikel 10 omtrent Pro de ontbindende voorwaarde wijziging bestemmingsplan, woordelijke luidende:

“Koper is ermee bekend dat het risico na juridische levering op basis van een bruikbare bouwvergunning, tot het verkrijgen van een onherroepelijke bouwvergunning voor zijn rekening is”.

In sub A4 van Uw brief wordt geconstateerd dat een bruikbare bouwvergunning derhalve betreft een ontwerpbesluit 1e Fase.

Voorzover deze door de vergunningverlener in de vorm van een bouwvergunning wordt afgegeven zou ondergetekende op basis hiervan partijen hebben uitgenodigd de akte van levering te ondertekenen (én na volledige sloop, uiteraard).

Immers alléén de BTW-status terzake is van primair belang (…)”

(xxxvi) Blijkens (meerdere) exploten van 24 januari 2013 en 8 februari 2013 heeft Vlietmark executoriaal beslag doen leggen ten laste van Westeinderhagen en voor 8 april 2013 de executoriale verkoop aangekondigd van de percelen [percelen B] en de percelen te [plaats 2] waarop zij een hypotheekrecht had verkregen.

(xxxvii) Naar aanleiding daarvan is onder zaaknummer / rolnummer: C/13/536961 / KG ZA 13-255 een procedure gevoerd voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam. Het vonnis in kort geding is op 5 april 2013 gewezen. Westeinderhagen heeft ter zitting van de voorzieningenrechter een, op 8 februari 2013 verleende, bouwvergunning 1e fase voor het project [project B] in het geding gebracht. Deze verschilt in zoverre van het onder (xv) vermelde ontwerpbesluit, dat een toevoeging heeft plaatsgevonden ter zake van de waterhuishouding, in verband met de zogenoemde ‘Watertoets’. De bouwvergunning 2e fase is afgegeven op 29 april 2013. Beide vergunningen zijn inmiddels onherroepelijk.

(xxxviii) Op 4 december 2013 is door [I] , directeur van Aannemersbedrijf RVE Holland B.V., schriftelijk als volgt verklaard:

“(…) Ik heb toen een nieuwe aanbieding gemaakt naar [B] toe die lager was dan mijn eerste aanbieding aan Westeinderhagen (…) Deze aanbieding is geaccepteerd door de mondelinge opdracht die ik van [B] kreeg om te gaan slopen. (…)”

3.2.

Westeinderhagen c.s. hebben in eerste aanleg
in conventiegevorderd, kort gezegd, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,

a.
avoor recht zal verklaren dat Vlietmark in verzuim is jegens Westeinderhagen c.s. om vanaf (in ieder geval) 20 december 2012 mee te werken aan de juridische levering van de onroerende zaken, te weten: de twee percelen met opstallen plaatselijk bekend [adres 2] , [adres 3] , [adres 4] en [adres 1] (gemeente De Ronde Venen) aan zichzelf;

bVlietmark op straffe van verbeurte van een dwangsom zal veroordelen om binnen veertien dagen na de betekening van dit vonnis mee te werken aan de levering van de onder
agenoemde onroerende zaken aan zichzelf, tegen betaling aan Westeinderhagen c.s. van de overeengekomen koopsom, zijnde (het totaal van € 1.555.000,= vermeerderd met € 163.687,68, dus) € 1.718.687,68;

cVlietmark zal veroordelen tot betaling aan Westeinderhagen c.s. van de overeengekomen renten over de koopsom en leningen ad € 4.916,81 per maand vanaf 1 juni 2011 tot aan de datum van levering, op het moment van dagvaarding begroot op een bedrag van € 70.000,=;

dVlietmark zal veroordelen tot betaling aan Westeinderhagen c.s. wegens de overeengekomen en door Westeinderhagen c.s. gemaakte en/of voor haar rekening komende kosten ten behoeve van de ontwikkeling van het project [project B] , op het moment van dagvaarding begroot op een bedrag van € 80.000,=;

eVlietmark zal veroordelen tot betaling aan Westeinderhagen c.s. wegens buitengerechtelijke kosten een bedrag van € 50.000,= excl. btw;

fVlietmark zal veroordelen tot betaling aan Westeinderhagen c.s. van (verdere) schadevergoeding, nader op te maken bij staat;

gVlietmark zal veroordelen tot betaling aan Westeinderhagen c.s. – wegens haar niet of niet tijdige nakoming van de koopovereenkomst, aanvullende koopovereenkomst en Side letter – van de contractuele boete van artikel 2 onder Pro a van de algemene bepalingen van de koopovereenkomst ten bedrage van (per 1 augustus 2013) € 1.154.953,= (dan wel € 1.044.960,=) en vervolgens € 5.156,04 (dan wel € 4.665,=) per dag althans tot betaling van een zodanig bedrag als de rechtbank juist acht;

hVlietmark zal veroordelen in de proceskosten, de kosten van een beslag daaronder begrepen.

Zij hebben daartoe, kort gezegd, gesteld dat Vlietmark is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst(en), in die zin dat zij heeft nagelaten om uiterlijk op 1 juli 2012 de verplichte waarborgsom te storten en de bankofferte over te leggen, zodat er geen akkoord is verkregen van de bank van Westeinderhagen c.s. en evenmin kon worden aangevangen met de sloopwerkzaamheden.

3.3.

Vlietmark heeft tegen een en ander verweer gevoerd en van haar kant
in reconventiegevorderd, kort gezegd, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,

a.
aWesteinderhagen c.s. zal veroordelen tot betaling aan Vlietmark van een bedrag van € 464.464,64 te vermeerderen met wettelijke handelsrente althans een zodanig bedrag uit hoofde van de ongedaanmakingsverbintenis dan wel ongerechtvaardigde verrijking als de rechtbank juist acht en/of te vermeerderen met een zodanig bedrag aan rente als de rechtbank juist acht;

bWesteinderhagen c.s. zal veroordelen tot betaling aan Vlietmark van een bedrag van € 44.814, althans € 27.314,= uit hoofde van de geldlening, te vermeerderen met contractuele rente althans een bedrag en/of rente zoals de rechtbank juist acht;

cWesteinderhagen c.s. zal veroordelen tot betaling van de proceskosten.

Zij heeft daartoe, kort gezegd, gesteld dat dat de tussen partijen gesloten overeenkomst rechtsgeldig is ontbonden, zodat Westeinderhagen c.s. gehouden zijn de door Vlietmark reeds betaalde kosten voor het project [project B] aan Vlietmark terug te betalen. Subsidiair is sprake van ongerechtvaardigde verrijking aan de zijde van Westeinderhagen c.s. Westeinderhagen c.s. dienen eveneens de aan hen geleende bedragen terug te betalen. Westeinderhagen c.s. hebben tegen een en ander verweer gevoerd.

3.4.

De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep
in conventie, kort gezegd, als volgt overwogen. Kernvraag is of Vlietmark de koopovereenkomst op 12 november 2012 mocht ontbinden. Uit de koopovereenkomst kan worden afgeleid dat Westeinderhagen verplicht was zorg te dragen voor een in beginsel onherroepelijke bouwvergunning, dan wel – indien Vlietmark daarmee zou instemmen – een ‘bruikbare’ bouwvergunning. Vaststaat dat Westeinderhagen uiterlijk op 31 december 2012 aan deze verplichting moest voldoen. Nu niet is gesteld of anderszins is gebleken dat sprake was van een verzoek van een van de partijen om te volstaan met een ‘bruikbare’ bouwvergunning en schriftelijke goedkeuring daarvan door de andere partij en de bouwvergunning 1e fase op 8 februari 2013 en de bouwvergunning 2e fase op 29 april 2013 is verleend, staat vast dat Westeinderhagen niet tijdig heeft voldaan aan haar verplichtingen, tenzij – zoals Westeinderhagen c.s. hebben gesteld – tussen partijen (al dan niet stilzwijgend) is overeengekomen dat Westeinderhagen na de afgifte van het ontwerpbesluit had voldaan aan haar verplichtingen met betrekking tot de vergunningsaanvraag. Uit een aantal omstandigheden lijkt dit te volgen, maar Vlietmark heeft aangevoerd dat zij de inhoud van het ontwerpbesluit van 23 januari 2012 niet kende en dat zij tot het bericht van de gemeente in oktober 2012 steeds ervan is uitgegaan dat de verklaring van Westeinderhagen dat ‘de bouwvergunning was afgegeven’ betekende dat er een daadwerkelijke bouwvergunning (1e fase) was afgegeven. Zelfs als Vlietmark daarvan niet op de hoogte was, is de ontbinding van de overeenkomst echter niet gerechtvaardigd. Vlietmark had de mogelijkheid een beroep te doen op de ontbindende voorwaarde dat ‘geen bruikbare bouwvergunning kan worden verleend’ immers al prijsgegeven voordat er enig (ontwerp)besluit van de gemeente was, zodat de bouwvergunning in het geheel van afspraken kennelijk slechts van ondergeschikt belang voor haar was, terwijl bovendien vaststaat dat het ontwerpbesluit op 3 februari 2012 is gepubliceerd, dat Vlietmark zich heeft bemoeid met de aanvraag van de bouwvergunning 2e fase en dat Vlietmark geen nader onderzoek heeft gedaan alvorens de diverse uitstelovereenkomsten te ondertekenen, wat bevestigt dat de bouwvergunning voor haar slechts van ondergeschikt belang was. Ten slotte valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom Vlietmark in november 2012 niet langer kon wachten totdat de bouwvergunning was afgegeven, gelet op de toch al zeer lange looptijd van het project en op het feit dat de omstandigheid dat Vlietmark zelf de financiering nog niet rond had eraan in de weg stond dat zij ‘snel kon gaan bouwen’. De slotsom is dat de gestelde tekortkoming aan de zijde van Westeinderhagen c.s., gelet op al deze omstandigheden, slechts van geringe betekenis was en ontbinding van de overeenkomst door Vlietmark niet rechtvaardigt. Nu vaststaat dat dat de sloop als bedoeld in artikel 17A van de koopovereenkomst niet heeft plaatsgevonden en niet kan worden vastgesteld dat partijen daaromtrent een afwijkende afspraak hebben gemaakt, staat dit aan toewijzing van de vorderingen van Westeinderhagen c.s. onder
a,
ben
gin de weg, terwijl de vordering onder
cvoor toewijzing in aanmerking komt, de vordering onder
dmoet worden afgewezen reeds omdat deze in het geheel niet is onderbouwd en de inrichting van de vorderingen onder
een
faan toewijzing van deze vorderingen in de weg staat. De rechtbank heeft
in reconventie, kort gezegd, als volgt overwogen. Voor zover de vordering onder
ais gegrond op de stelling dat voor Westeinderhagen c.s. een verplichting tot ongedaanmaking bestaat nu de koopovereenkomst is ontbonden, dient deze vordering op grond van wat in conventie is overwogen te worden afgewezen. Van ongerechtvaardigde verrijking aan de zijde van Westeinderhagen c.s. is evenmin sprake, terwijl toewijzing van een contractuele boete – die overigens niet in het petitum wordt gevorderd – naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De vordering uit hoofde van geldlening ten bedrage van € 27.314,= is, behoudens voor zover Vlietmark heeft gesteld dat dit bedrag is opgelopen met een bedrag van € 17.000,=, niet door Westeinderhagen c.s. bestreden, zodat de vordering onder
b– die door Vlietmark voor het meerdere niet nader is onderbouwd – tot een bedrag van € 27.314,= toewijsbaar is, waarvan verrekening niet is toegestaan. Op grond van een en ander heeft de rechtbank
in conventieVlietmark veroordeeld tot betaling aan Westeinderhagen c.s. van de overeengekomen rente over de koopsom en leningen van € 4.916,81 per maand vanaf 1 juli 2011 tot de datum van levering en Vlietmark veroordeeld in de proceskosten en
in reconventieWesteinderhagen c.s. veroordeeld tot betaling aan Vlietmark van € 27.314,= uit hoofde van geldlening (te vermeerderen met contractuele rente) en Westeinderhagen c.s. veroordeeld in de proceskosten. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen partijen over en weer met hun grieven op.

3.5.

Alvorens op de inhoud van die grieven in te gaan overweegt het hof als volgt. Bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep heeft Vlietmark gesteld (zie pleitnota Vlietmark onder 33-34) dat zij een week eerder bericht had ontvangen dat Westeinderhagen c.s. reeds op 22 januari 2015 hun vordering op Vlietmark hadden overgedragen aan [J] /Adfix Incasso en [K] /Applitech Beheer, en dat Westeinderhagen c.s. ten tijde van het inroepen van de (partiële) ontbinding dus geen enkele vordering meer op Vlietmark hadden, zodat de door Westeinderhagen c.s. ingeroepen ontbinding geen rechtskracht heeft, alle ingestelde vorderingen in rechte door Westeinderhagen c.s. zijn overgedragen en Westeinderhagen c.s. daarom niet ontvankelijk moeten worden verklaard in hun vorderingen in hoger beroep althans deze moeten worden afgewezen. Westeinderhagen c.s. hebben vervolgens op die stelling gereageerd en daarbij gesteld dat de cessie van de vordering als grondslag heeft dat de kosten van de procedure van Westeinderhagen c.s. niet meer door de bank konden worden gedragen. Zij hebben daaraan echter toegevoegd dat de mededeling (het hof begrijpt:) als bedoeld in artikel 3:94 lid 1 BW Pro nog niet heeft plaatsgevonden. Vlietmark heeft niet gesteld dat het bovengenoemde bericht dat zij heeft ontvangen van Westeinderhagen c.s. afkomstig was en heeft evenmin de stelling van Westeinderhagen c.s. betwist dat deze nog geen mededeling als bedoeld aan haar heeft gedaan. Ook heeft Vlietmark niet gesteld dat de cessionaris een dergelijke mededeling aan haar heeft gedaan of dat de akte van cessie een authentieke akte of een geregistreerde onderhandse akte als bedoeld in artikel 3:94 lid 3 BW Pro betreft. Nu de mededeling waar het hier om gaat constitutief is voor de in artikel 3:94 lid 1 BW Pro geregelde openbare cessie, betekent dit dat de levering van de vordering van Westeinderhagen c.s. op Vlietmark, en dus de overdracht ervan, nog niet is tot stand gekomen en dat het verweer van Vlietmark op dit punt reeds daarom moet worden gepasseerd. Daarbij tekent het hof volledigheidshalve nog aan dat erkenning of aanvaarding van de cessie door de schuldenaar niet voor de mededeling in de plaats kan treden en dat het dus de cedent en/of de cessionaris blijft die bepaalt of en, zo ja, op welk tijdstip de cessie tot stand komt, ook dan indien de schuldenaar anders dan door mededeling van de kant van de cedent en/of de cessionaris op de hoogte raakt van de cessie.

3.6.

Voorts overweegt het hof, voordat het de inhoud van de grieven zal bespreken, het volgende. Vlietmark heeft haar vordering in hoger beroep in zoverre vermeerderd dat zij, naast betaling door Westeinderhagen c.s. van een bedrag van € 464.464,64 uit hoofde van een verplichting tot ongedaanmaking, van een bedrag van € 44.814,= uit hoofde van geldlening en, voorts, van de proceskosten, thans tevens – te weten: expliciet in het petitum – betaling van een bedrag van € 155.000,= als contractuele boete vordert. Westeinderhagen c.s. stellen dat zij inmiddels zelf de koopovereenkomst buitengerechtelijk hebben ontbonden, vorderen thans geen nakoming meer, maar vervangende schadevergoeding, en hebben hun vordering in hoger beroep in zoverre vermeerderd althans gewijzigd dat zij thans vorderen, kort gezegd, dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad

1voor recht zal verklaren dat Vlietmark in verzuim is jegens Westeinderhagen c.s. vanaf (in elk geval) 20 december 2012 met betrekking tot de medewerking aan levering van het perceel [adres 2] - [adres 4] en het perceel [adres 1] aan zichzelf en daarom voor recht zal verklaren dat de door Westeinderhagen c.s. ingeroepen buitengerechtelijke ontbinding op 1 juni 2015 rechtsgeldig is;

2Vlietmark zal veroordelen tot betaling aan Westeinderhagen c.s. van de overeengekomen renten over de koopsom en leningen ad € 4.916,81 per maand vanaf 1 juni 2011 tot aan de datum van levering, te vermeerderen met wettelijke (handels) rente tot 1 juni 2015;

3Vlietmark zal veroordelen tot betaling aan Westeinderhagen c.s. wegens de overeengekomen en door Westeinderhagen c.s. gemaakte en/of voor haar rekening komende kosten ten behoeve van de ontwikkeling van het project [project B] , begroot op een bedrag van € 80.000,= althans een bedrag dat het hof juist acht (met rente);

4Vlietmark zal veroordelen tot betaling aan Westeinderhagen c.s. wegens buitengerechtelijke kosten een bedrag van € 50.000,= excl. btw, althans een bedrag dat het hof juist acht (met rente);

5Vlietmark zal veroordelen tot betaling aan Westeinderhagen c.s. van (verdere) schadevergoeding op te maken bij staat;

6Vlietmark zal veroordelen tot betaling aan Westeinderhagen c.s. van een bedrag van € 155.000,= wegens contractuele boete (met rente);

7Vlietmark zal veroordelen in de proceskosten, de kosten van een beslag daaronder begrepen.

3.7.

In het onderhavige geval hebben partijen, voor zover thans relevant, over en weer op uiteenlopende data beoogd de koopovereenkomst te ontbinden, te weten Vlietmark op 12 november 2012 en Westeinderhagen c.s. op 1 juni 2015. Omdat de door Westeinderhagen c.s. beoogde ontbinding niet meer van belang is indien de door Vlietmark beoogde ontbinding gerechtvaardigd was en, afhankelijk van de beantwoording van die vraag, de rechtsgevolgen die dit voor partijen heeft aanzienlijk verschillen, zal allereerst worden beoordeeld of Vlietmark het recht had de koopovereenkomst op 12 november 2012 te ontbinden. Hieromtrent overweegt het hof als volgt.

3.8.

Vlietmark heeft als grond voor haar ontbinding van de koopovereenkomst aangevoerd dat Westeinderhagen c.s. ingevolge die koopovereenkomst en Side letter verplicht waren zorg te dragen voor verlening van een onherroepelijke en niet voor schorsing of aantasting vatbare bouwvergunning, maar niet althans niet tijdig aan die verplichting hebben voldaan. Daarbij gaat Vlietmark uit van 31 december 2012 als uiterste datum voor levering. Het hof overweegt dat, ook als 31 december 2012 de uiterste datum voor levering was – wat Westeinderhagen c.s. met
grief I in het incidentele appel bestrijden–, de omstandigheid dat de definitieve bouwvergunning 1e fase op 8 februari 2013 en de definitieve bouwvergunning 2e fase op 29 april 2013 is verleend niet impliceert dat de buitengerechtelijke ontbinding van de koopovereenkomst door Vlietmark op 12 november 2012 rechtsgeldig was. Daartoe is het volgende redengevend.

3.9.

Westeinderhagen c.s. hebben uitvoerig uiteengezet wat de feitelijke gang van zaken is geweest met betrekking tot de totstandkoming van de bovengenoemde vergunningen (zie met name dagvaarding in eerste aanleg onder 54 e.v. en memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel tevens memorie vermeerdering c.q. wijziging van eis onder 47-100). Vlietmark heeft hierop niet alleen in eerste aanleg kunnen reageren, maar die vrijheid ook in hoger beroep genomen (zie memorie van antwoord in incidenteel appel onder 6) en (bij gelegenheid van de pleidooien voor dit hof) gekregen. Uit die feitelijke gang van zaken, die door Vlietmark niet althans onvoldoende (gemotiveerd) is weersproken, leidt het hof af

* dat Vlietmark intensieve bemoeienis heeft gehad met de totstandkoming van de bouwvergunning in die zin dat zij in elk geval de verzorging en voorbereiding van de aanvraag bouwvergunning 2e fase, inclusief de noodzakelijke tekeningen, onderzoeken en meldingen, heeft overgenomen (zie ook onder meer de schriftelijke verklaringen van [H] van 10 maart 2013 en van [I] van 4 december 2013);

* dat Vlietmark wist dat de bouwvergunning 1e fase ten tijde van het sluiten van de uitstelovereenkomsten met Westeinderhagen c.s. nog niet definitief was, althans dat van haar als professionele ontwikkelaar die zich intensief bemoeide met het proces van vergunningverlening (van in elk geval de tweede fase) mocht worden verwacht dat zij bij het sluiten van de uitstelovereenkomsten niet uitsluitend op (beweerdelijk gedane) mededelingen van de kant van Westeinderhagen c.s. omtrent het definitieve karakter van de bouwvergunning 1e fase afging, maar zichzelf ervan vergewiste wat op dat moment de status van de desbetreffende vergunning was en (ook) aldus in elk geval had kunnen weten dat de bouwvergunning 1e fase nog niet definitief was;

* dat het feit dat de definitieve bouwvergunning 1e fase pas op 8 februari 2013 is afgegeven niet aan Westeinderhagen c.s. is toe te rekenen.

3.10.

Uit het voorgaande volgt onder meer de conclusie dat de bemoeienis die Vlietmark heeft ontwikkeld met betrekking tot het proces van verkrijging van een (onherroepelijke) bouwvergunning een stilzwijgende wijziging van de koopovereenkomst en de Side letter inhield in die zin dat de verplichting om zorg te dragen voor een (onherroepelijke) bouwvergunning niet langer een exclusieve verplichting voor Westeinderhagen c.s. vormde, omdat Vlietmark – met kennelijke instemming van Westeinderhagen c.s. – die verplichting, althans het zorgdragen voor een bouwvergunning, mede naar zichzelf had toegetrokken. Dit betekent dat, voor zover in het kader van de verkrijging van de bouwvergunning sprake was van een tekortkoming omdat op 31 december 2012 de definitieve bouwvergunningen 1e en 2e fase nog niet waren verleend, dit mede een tekortkoming van Vlietmark betrof, zodat deze niet langer bevoegd was tot ontbinding van de koopovereenkomst, tenzij dit met instemming van Westeinderhagen c.s. zou plaatsvinden. Dit betekent, mede gelet op de voornoemde (onder 3.9) concrete gang van zaken, bovendien dat een beroep op het ontbreken van een (onherroepelijke) bouwvergunning op 31 december 2012 en op het recht om op die grond de koopovereenkomst te ontbinden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Bij dat oordeel neemt het hof voorts in aanmerking dat Vlietmark zelf niet heeft voldaan aan de voor haar geldende verplichting (zie artikel 17A lid 4 van de koopovereenkomst) om een waarborgsom van € 500.000,= onder de notaris te storten en een onherroepelijke bankofferte over te leggen – waardoor de sloop, krachtens het tweede lid van diezelfde bepaling voorwaarde om tot levering te (kunnen) komen, geen doorgang kon vinden – en dat zij, voorts, niet althans niet voldoende onderbouwd heeft gesteld welk belang zij, gegeven dit feit en de eisen van redelijkheid en billijkheid die de uitvoering van een overeenkomst nu eenmaal beheersen, had bij het verkrijgen van een definitieve bouwvergunning op 31 december 2012 en niet kon wachten tot 8 februari respectievelijk 29 april 2013.

3.11.

Nu niet is komen vast te staan dat Vlietmark het recht had de overeenkomst op 12 november 2012 te ontbinden, dient vervolgens te worden beoordeeld of Westeinderhagen c.s. het recht hadden de koopovereenkomst op 1 juni 2015 te ontbinden. Hieromtrent overweegt het hof als volgt.

3.12.

Vlietmark heeft een drietal verweren aangevoerd om de stelling van Westeinderhagen c.s. dat zij het recht hadden de koopovereenkomst op 1 juni 2015 te ontbinden, te ontkrachten, te weten dat zij, Vlietmark, niet in verzuim was in de nakoming van haar verplichtingen, voorts dat de ontbinding door Westeinderhagen c.s. niet rechtsgeldig was omdat dezen zelf in verzuim waren en, ten slotte, dat de ontbinding door Westeinderhagen c.s. niet rechtsgeldig was omdat die ontbinding een partiële was die inhield dat een aantal verbintenissen van Vlietmark in stand bleven maar – in strijd met artikel 6:270 BW Pro – alle verbintenissen van Westeinderhagen vervielen. Ten aanzien van het eerste verweer geldt het volgende. Vaststaat dat Vlietmark toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst, reeds omdat zij niet heeft voldaan aan de voor haar op grond van artikel 17A lid 4 van de koopovereenkomst geldende verplichting om een waarborgsom van € 500.000,= onder de notaris te storten alsmede een onherroepelijke bankofferte over te leggen, waardoor geen aanvang met de sloopwerkzaamheden kon worden gemaakt. Bij brief van 7 december 2012, bij deurwaardersexploot van 12 december 2012 betekend aan Vlietmark, hebben Westeinderhagen c.s. Vlietmark in gebreke gesteld en gesommeerd de koopovereenkomst na te komen, en hebben Westeinderhagen c.s. onder meer medegedeeld dat zij, als Vlietmark hieraan niet voldoet, aan zullen geven of zij alsnog nakoming van de koopovereenkomst vorderen dan wel ontbinding daarvan, in welk geval zij tevens aanspraak zullen maken op de contractuele boete ten bedrage van 10% van de koopsom. Nadat zij aanvankelijk in rechte nakoming hadden gevorderd, maar de rechtbank deze vordering had afgewezen omdat volgens artikel 17A lid 2 van de koopovereenkomst sloop was vereist alvorens een verplichting tot medewerking aan levering ontstond, hebben Westeinderhagen c.s. bij brief van 1 juni 2015, bij deurwaardersexploot van diezelfde datum betekend aan Vlietmark, alsnog voor ontbinding van de koopovereenkomst geopteerd, wat hen vrijstond. Voor zover Vlietmark heeft gesteld dat de ingebrekestelling en sommatie van 12 december 2012 niet rechtsgeldig was omdat deze tevens betrekking had op beweerdelijk openstaande en deels nog te factureren vorderingen van Westeinderhagen c.s. begroot op € 150.000,=, die door Vlietmark worden betwist, kan dit aan het voorgaande niet afdoen. Ten aanzien van het tweede verweer geldt dat uit wat het hof hiervoor (met name onder 3.8–3.10) reeds heeft overwogen, volgt dat Westeinderhagen c.s. met betrekking tot de bouwvergunning – waar het Vlietmark in dit verband om gaat – niet in verzuim zijn geraakt, zodat het beroep van Vlietmark op artikel 6:266 lid 1 BW Pro faalt. Ten aanzien van het derde verweer geldt dat ook dit, zoals hierna (met name onder 3.16) zal worden overwogen, op zichzelf niet aan ontbinding van de koopovereenkomst in de weg staat.

3.13.

Nu vaststaat dat Westeinderhagen c.s. het recht hadden de koopovereenkomst op 1 juni 2015 te ontbinden, dient ten slotte te worden beoordeeld welke rechtsgevolgen dit heeft voor de door partijen over en weer ingestelde vorderingen. Hieromtrent overweegt het hof als volgt.

3.14.

Het voorgaande brengt allereerst mee dat de vordering van Westeinderhagen c.s. tot verklaring voor recht dat de buitengerechtelijke ontbinding door hen van de koopovereenkomst, op 1 juni 2015, rechtsgeldig is, voor toewijzing gereed ligt. Ditzelfde geldt vervolgens voor de vordering van Westeinderhagen c.s. tot betaling van de contractuele boete ten bedrage van € 155.000,=. Vlietmark heeft zich te dezer zake op het standpunt gesteld dat als de koopovereenkomst terecht wordt ontbonden, de boete is verschuldigd, en de vordering van Westeinderhagen c.s. op dit punt niet anders bestreden dan met de stelling dat haar ontbinding van de koopovereenkomst op 12 november 2012 terecht is geweest. Nu niet de ontbinding van de koopovereenkomst door Vlietmark, maar die door Westeinderhagen c.s., terecht blijkt te zijn geweest, staat daarmee de verschuldigdheid van het boetebedrag door Vlietmark aan Westeinderhagen c.s. vast en staat tevens vast dat de vordering van Vlietmark op dit punt dient te worden afgewezen. Dit betekent dat
grief 9 in het principale appeltevergeefs is voorgesteld.

3.15.

Westeinderhagen c.s. hebben voorts hun (in eerste aanleg door de rechtbank in het bestreden vonnis onder 6.1 toegewezen) vordering gehandhaafd om Vlietmark te veroordelen tot betaling aan hen van de overeengekomen rente over de koopsom en leningen van € 4.916,81 per maand vanaf 1 juli 2011 tot aan de datum van levering. Hieromtrent oordeelt het hof als volgt.

3.16.

Vlietmark heeft in hoger beroep haar vordering herhaald om Westeinderhagen c.s. te veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van € 464.464.64 althans een zodanig bedrag als het hof juist acht (met wettelijke handelsrente) uit hoofde van een verplichting tot ongedaanmaking die krachtens artikel 6:271 BW Pro voor Westeinderhagen c.s. is ontstaan als gevolg van ontbinding van de koopovereenkomst. Bij de beoordeling van de gegrondheid van deze vordering stelt het hof voorop dat voor het ontstaan van een verplichting voor partijen over en weer tot ongedaanmaking niet van belang is welke partij heeft ontbonden. Nu het hof de ontbinding door Vlietmark weliswaar niet gerechtvaardigd acht, maar die door Westeinderhagen c.s. wel, betekent dit dat ook voor Westeinderhagen c.s. een verplichting tot ongedaanmaking als bedoeld in artikel 6:271 BW Pro is ontstaan. Westeinderhagen c.s. hebben hiertegen allereerst aangevoerd dat, voor zover voor hen als gevolg van de ontbinding een verplichting tot ongedaanmaking is ontstaan, deze – blijkens de brief (onder 13) van de advocaat vanWesteinderhagen c.s. aan Vlietmark van 1 juni 2015 – in elk geval niet geldt voor zover het gaat om de overeengekomen rente over de koopsom en leningen van € 4.916,81 per maand vanaf 1 juli 2011 tot aan de datum van levering, omdat zij de koopovereenkomst slechts partieel hebben ontbonden en die verplichtingen daarbij uitdrukkelijk hebben uitgezonderd, zodat deze ook na ontbinding zijn blijven bestaan. Het hof overweegt hieromtrent dat Vlietmark terecht heeft aangevoerd dat voor partiële ontbinding ingevolge artikel 6:270 BW Pro een
evenredigevermindering van wederzijdse prestaties is vereist en daarvan in het onderhavige geval geen sprake is omdat na de (door Westeinderhagen c.s. beoogde) ontbinding voor Vlietmark sommige verplichtingen blijven bestaan, terwijl voor Westeinderhagen c.s. geen enkele verplichting overblijft. Nu partiële ontbinding in het onderhavige geval dus niet mogelijk was en de ontbinding daarom in elk geval in zoverre rechtskracht miste, gaat het hof ervan uit dat Westeinderhagen c.s. hebben beoogd de koopovereenkomst geheel te ontbinden. Westeinderhagen c.s. hebben immers uitdrukkelijk – en terecht – gesteld dat een vordering tot nakoming niet meer tot de (praktische) mogelijkheden behoort. Vlietmark heeft dit eveneens gesteld, wat Westeinderhagen c.s. niet hebben weersproken. Uit een en ander volgt dat na ontbinding van de koopovereenkomst door Westeinderhagen c.s. voor partijen over en weer een verplichting tot ongedaanmaking is ontstaan en dat in elk geval de overeengekomen rente over de koopsom en leningen van € 4.916,81 per maand – die, naar het hof begrijpt, onderdeel is van de vordering van Vlietmark tot ongedaanmaking – voor zover deze vanaf 1 juli 2011 door Vlietmark aan Westeinderhagen c.s. is betaald, door laatstgenoemden aan Vlietmark moet worden terugbetaald, zodat de vordering van Westeinderhagen c.s. op dit punt dient te worden afgewezen. Dit betekent dat
grief 6 en grief 8 in het principale appelslagen.

3.17.

Westeinderhagen c.s. hebben tegen voornoemde vordering van Vlietmark c.s. tot ongedaanmaking voorts aangevoerd dat deze niet althans onvoldoende is onderbouwd en daarom moet worden afgewezen. Hieromtrent overweegt het hof als volgt. Vlietmark heeft in eerste aanleg ter onderbouwing van haar vordering met name verwezen naar een brief van haar advocaat aan Westeinderhagen c.s. van 27 december 2012, waarin aanspraak wordt gemaakt op betaling van het bedrag van € 464.464,64 op grond van artikel 6:271 BW Pro onder verwijzing naar het in de bijlage bij die brief verstrekte overzicht “van de door cliënte ten behoeve van het project verrichte betalingen” (productie 5 bij conclusie van antwoord tevens houdende conclusie van eis in reconventie). Vervolgens hebben Westeinderhagen c.s. (bij akte in het geding brengen producties tevens conclusie van antwoord in reconventie) de gegrondheid van de vordering van Vlietmark op dit punt weliswaar betwist, maar zijn zij daarbij niet ingegaan op de samenstelling en inhoud ervan. Vlietmark heeft hierop gesteld dat uit de bedoelde brief met bijlage blijkt dat Vlietmark het genoemde totaalbedrag van € 464.464,64 “aan Westeinderhagen resp. ten behoeve van Westeinderhagen” heeft betaald, dat dit bedrag dan ook uit hoofde van ongedaanmaking aan Vlietmark dient te worden voldaan en dat Westeinderhagen “met geen enkel woord de evt. onjuistheid van het bedrag (…) bestrijdt, zodat (…) deze vordering voor toewijzing gereed ligt.” (pleitaantekeningen advocaat Vlietmark ten behoeve van comparitie van partijen op 14 april 2014 onder 16). De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de vordering van Vlietmark afgewezen omdat, nu zij de ontbinding van de koopovereenkomst door Vlietmark niet gerechtvaardigd achtte, geen verplichting tot ongedaanmaking voor Westeinderhagen c.s. was ontstaan. In haar tegen deze overweging (5.39) gerichte achtste grief heeft Vlietmark wederom verwezen naar de bedoelde brief van 27 december 2012 met bijlage en haar eerder vermelde standpunt herhaald (memorie van grieven onder 50). Vervolgens hebben Westeinderhagen c.s., kort samengevat, wederom de gegrondheid van de vordering van Vlietmark op dit punt betwist en aangevoerd dat Vlietmark enkel “een stapel facturen” (als productie 16 bij memorie van grieven) heeft overgelegd “zonder daarbij aan te geven waarom hier in het geval van wel geslaagde ontbinding (…) sprake zou zijn van een verplichting voor Westeinderhagen c.s. die facturen te betalen.”, en dat het op de weg van Vlietmark zou hebben gelegen alsnog een onderbouwing te geven, wat zij heeft nagelaten (zie memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel tevens memorie van vermeerdering c.q. wijziging van eis onder 145-152). Het voorgaande wettigt de conclusie dat het debat van partijen op dit punt nog onvoldragen is, zodat het hof Vlietmark in de gelegenheid zal stellen bij akte haar vordering te preciseren en nader te adstrueren. Van Vlietmark wordt daarbij verwacht dat zij de betalingen op overzichtelijke wijze rubriceert en bij elkaar optelt, nauwkeurig aangeeft (en met precieze verwijzing naar stukken onderbouwt) wanneer welke betaling heeft plaatsgevonden en eveneens nauwkeurig aangeeft waarom die betaling een verplichting uit hoofde van de koopovereenkomst jegens Westeinderhagen c.s. betrof en daaruit een verplichting tot ongedaanmaking is ontstaan. Vervolgens zullen Westeinderhagen c.s. bij akte daarop mogen reageren.

3.18.

Voor zover Vlietmark zich erover beklaagt dat de rechtbank haar vordering op Westeinderhagen c.s. uit geldlening slechts heeft toegewezen tot een bedrag van € 27.314,= en niet tot een bedrag dat € 17.000,= hoger is, faalt haar betoog, reeds omdat dit, gelet op het verweer van Westeinderhagen c.s. en het oordeel van de rechtbank (in rov. 5.43 van het bestreden vonnis) hieromtrent, nog altijd onvoldoende is onderbouwd. Dit betekent dat
grief 10 in het principale appelfaalt.

3.19.

De vordering van Westeinderhagen c.s. om Vlietmark op de voet van artikel 612 Rv Pro te veroordelen tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat, komt voor toewijzing in aanmerking, omdat het bestaan van schade of de mogelijkheid van schade als gevolg van de gestelde wanprestatie van Vlietmark aannemelijk is. Omdat de vorderingen van Westeinderhagen c.s. tot betaling van ontwikkelingskosten ten bedrage van € 80.000,= en tot betaling van buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 50.000,= beide vorderingen uit hoofde van schadevergoeding zijn waaromtrent het debat tussen partijen – net als geldt ten aanzien van de (onder 3.17 besproken) vordering tot ongedaanmaking van de zijde van Vlietmark – nog onvoldragen is, ziet het hof aanleiding de afdoening van deze beide vorderingen te begrijpen onder de uit te spreken veroordeling tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat, zodat in de aanhangig te maken schadestaatprocedure het debat tussen partijen omtrent de volledige door Westeinderhagen c.s. gevorderde schade zich in onderling verband en samenhang (en nader uitgewerkt) kan ontwikkelen. In zoverre slagen
grief IV en grief V in het incidentele appel.

3.20.

Na het voorgaande heeft Vlietmark geen belang meer bij afzonderlijke bespreking van
grief 2 tot en met grief 5 in het principale appel, met dien verstande dat laatstgenoemde grief, gelet op wat het hof hiervoor (onder 3.10) reeds heeft overwogen, uitdrukkelijk faalt voor zover deze is gericht tegen de overweging (5.25) in het bestreden vonnis die, kort samengevat, inhoudt dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom Vlietmark in november 2012 niet langer kon wachten totdat de bouwvergunning was afgegeven, gelet op de toch al zeer lange looptijd van het project. Westeinderhagen c.s. hebben na het voorgaande geen belang meer bij afzonderlijke bespreking van
grief I tot en met grief III in het incidentele appel.

3.21.

Partijen hebben over en weer geen stellingen geponeerd die, indien bewezen, tot andere oordelen dan hiervoor gegeven moeten leiden, zodat hun bewijsaanbiedingen, voor zover het om het voorgaande gaat, als niet ter zake dienend worden gepasseerd.

3.22.

Iedere verdere beslissing, die omtrent
grief 7 in het principale appeldaaronder begrepen, zal worden aangehouden.

4.De beslissing

Het hof:

stelt Vlietmark in de gelegenheid om ter rolle van 13 september 2016 een akte te nemen als hiervoor onder 3.17 bedoeld, waarna Westeinderhagen c.s. ter rolle van 11 oktober 2016 daarop bij akte mogen reageren;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, L.R. van Harinxma thoe Slooten en W.F. Boele, en is in het openbaar uitgesproken op 16 augustus 2016 door de rolraadsheer.