ECLI:NL:GHAMS:2016:3598 - Gerechtshof Amsterdam - Herziening beslissing tuchtzaak notaris wegens nieuwe fei...

Uitspraak

beslissing

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht

zaaknummer : 200.183.956/01 NOT

beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 6 september 2016

inzake

[notaris] ,

oud-notaris te [plaats] ,

verzoeker,

gemachtigde: mr. A.H.J. van den Biesen, advocaat te Amsterdam,

tegen

1. [klager] ,

wonend te [plaats] ,

2. [klaagster] ,

wonend te [plaats] ,

verweerders,

gemachtigde: mr. G.T.J. Hoff, advocaat te Haarlem.

1.Verloop van het geding

1.1.

Bij brief (met bijlagen) van 13 januari 2016, door het hof ontvangen op 15 januari 2016, heeft verzoeker (hierna: de notaris) verzocht om herziening van de beslissing van dit hof van 12 mei 2015 met zaaknummers 200.148.916/01 NOT en 200.149.303/01 NOT (ECLI:NL:GHAMS:2015:1737).

1.2.

Op 26 januari 2016 hebben verweerders (hierna tezamen: klagers en afzonderlijk: klager en klaagster) een verweerschrift (met bijlagen) bij het hof ingediend.

1.3.

De notaris heeft bij brief van 13 april 2016 een nadere productie bij het hof ingediend.

1.4.

Klagers hebben bij brieven van 18 april 2016 en 28 april 2016 gereageerd en nadere producties bij het hof ingediend.

1.5.

De notaris heeft bij brief van 29 april 2016 nadere producties bij het hof ingediend.

1.6.

De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 10 mei 2016. De notaris en klagers, vergezeld van hun gemachtigden, zijn verschenen. Partijen hebben het woord gevoerd; de gemachtigden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.

1.7.

Op verzoek van partijen heeft het hof klagers in de gelegenheid gesteld zich nader uit te laten over de producties die de notaris bij brief van 29 april 2016 in het geding heeft gebracht. Klagers hebben zich bij brief van 27 mei 2016 uitgelaten. De notaris heeft daarop gereageerd bij brief van 1 juni 2016.

1.8.

Vervolgens is uitspraak bepaald op heden.

2.Stukken van het geding

Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de hiervoor vermelde stukken.

3.Feiten

Het gaat in deze zaak om het volgende.

3.1.

Klagers hebben een affectieve relatie. Klaagster is werkzaam als kandidaat-notaris op het gebied van het familierecht.

3.2.

Klager en zijn broer, [X] (hierna: [X] ), waren tot 1998 beiden aandeelhouder in de vennootschap [vennootschap] . In die periode hebben klager en [X] verschillende (onroerende) zaken al dan niet gezamenlijk in eigendom verkregen. De notaris heeft sinds medio 1985 voor klager en [X] verschillende notariële werkzaamheden verricht, onder meer met betrekking tot gemeenschappelijke aankopen van onroerende zaken, het vestigen van zekerheden en de inbreng in vennootschappen. Hierbij fungeerde [X] steeds als woordvoerder voor beiden tegenover de notaris.

3.3.

Klager en [X] hebben sinds eind 2007 onderhandelingen gevoerd over de ontvlechting van hun samenwerking en de afwikkeling van het door hen gezamenlijk opgebouwde vermogen. Eind 2009 heeft [X] de notaris opdracht gegeven om die ontvlechting notarieel vorm te geven. De notaris heeft in de periode van december 2009 tot en met juni 2010 in dat kader in totaal 8 notariële akten en 2 onderhandse overeenkomsten opgemaakt, die partijen hebben ondertekend.

3.4.

Klager heeft bij klaagschriften van 21 december 2012 (met bijlagen) en 13 januari 2013 (met bijlagen) klachten tegen de notaris ingediend bij de kamer. Klaagster heeft bij klaagschriften van 21 december 2012 (met bijlagen) en 29 mei 2013 (met bijlagen) klachten tegen de notaris ingediend bij de kamer. Klagers hebben de notaris daarbij (in de kern) het volgende verweten.

Klachtnummer 532869/NT 12-74

De notaris heeft bij het realiseren van de ontvlechting van de samenwerking tussen klager en [X] en de afwikkeling van het al dan niet gezamenlijk opgebouwde vermogen gehandeld in strijd met zijn zorg-, onderzoeks-, informatie- en geheimhoudingsplicht. Ook heeft de notaris daarbij partijdig en niet vakbekwaam gehandeld.

Klachtnummer 534336/NT 13-2

Klager heeft de notaris op 13 december 2012 een conceptklacht toegezonden. De notaris heeft zijn geheimhoudingsplicht geschonden door deze conceptklacht aan (de advocaat van) [X] door te zenden.

Klachtnummer 532874/NT 12-75

Klaagster heeft de notaris bij brief en e-mail van 23 december 2009 bepaalde informatie toevertrouwd. De notaris heeft zijn geheimhoudingsplicht geschonden door in zijn e-mailbericht van 28 december 2009 aan klager en [X] hiervan melding te maken.

Klachtnummer 542872/NT 13-39

De notaris heeft niet direct gereageerd op de herhaalde verzoeken van [notaris] , notaris te [plaats] , om over te gaan tot rectificatie van de door de notaris op 29 december 2009 gepasseerde akte van levering betreffende een appartement en parkeergarageplek.

3.5.

De kamer heeft de klachten van klagers tegen de notaris gezamenlijk mondeling behandeld op 11 februari 2014. Bij beslissing van 15 april 2014 heeft de kamer de klachten grotendeels gegrond en op een enkel punt ongegrond verklaard en de notaris tweemaal de maatregel van berisping en tweemaal de maatregel van waarschuwing opgelegd.

3.6.

De notaris heeft op 14 mei 2014 een beroepschrift bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer van 15 april 2014. Het hoger beroep is door de tuchtkamer van het hof behandeld ter openbare terechtzitting van 5 februari 2015. Bij beslissing van 12 mei 2015 heeft het hof de beslissing van de kamer vernietigd, en opnieuw beslissende:

i. klagers niet-ontvankelijk verklaard voor zover zij hun klachten ter zitting in eerste aanleg hebben willen uitbreiden;

ii. klaagster niet-ontvankelijk verklaard in de in hoger beroep nieuw geformuleerde klacht;

iii. klager niet-ontvankelijk verklaard in de klacht met nummer 532869/NT 12-74 voor zover het de onder 4.1. onder D. sub 16. en sub 17. geformuleerde klachtonderdelen betreft;

iv. klaagster niet-ontvankelijk verklaard in de klacht met nummer 542872/NT 13-39 voor wat betreft de verwijten dat de notaris heeft verzuimd om de beheerder van de coöperatie over de transactie op 29 december 2009 te informeren en aan hem de akte van levering met betrekking tot het appartement en de parkeergarageplek toe te lichten en dat de notaris niet uit eigen beweging afschriften van deze akte aan partijen heeft gezonden;

v. de klachten met nummers 532869/NT 12-74 (voor zover klager daarin ontvankelijk is verklaard) en 532874/NT 12-75 gegrond verklaard;

vi. de klacht met nummer 534336/NT 13-2 gegrond verklaard voor zover betrekking hebbend op de doorzending door de notaris aan [X] van de van klager afkomstige brief met bijlagen van 13 december 2012 en die klacht voor het overige ongegrond verklaard;

vii. de klacht met nummer 542872/NT 13-39 (voor zover klaagster daarin ontvankelijk is verklaard) gegrond verklaard voor wat betreft het te laat rectificeren door de notaris van de akte van levering met betrekking tot het appartement en de parkeergarageplek en op het punt dat de notaris zich niet als een goed collega heeft gedragen jegens een collega-notaris en die klacht voor het overige ongegrond verklaard;

viii. de notaris de maatregel van ontzetting uit het ambt opgelegd, ingaande maandag 18 mei 2015, 00.00 uur.

4.Herzieningsverzoek

4.1.

De notaris heeft verzocht om herziening van de beslissing van de tuchtkamer van het hof van 12 mei 2015 omdat, kort gezegd, zich nieuwe gezichtspunten hebben voorgedaan die tot herziening van deze beslissing zouden moeten leiden. De notaris heeft aan zijn herzieningsverzoek het volgende ten grondslag gelegd.

4.2.

Op 1 december 2015 heeft de civiele kamer van het hof Amsterdam een beschikking gegeven inzake de civiele vordering van klager ingesteld tegen de notaris, [X] en ABN AMRO Bank. Het feitencomplex waarover de civiele kamer van het hof heeft geoordeeld, overlapt deels het feitencomplex waarover de tuchtkamer van het hof op 12 mei 2015 heeft geoordeeld. Omdat [X] partij was in de civiele zaak heeft de notaris kennis gekregen van feiten die ook relevant zijn voor de tuchtzaak, maar hij heeft deze feiten niet meer (tijdig) ter kennis van de tuchtrechter kunnen brengen. De desbetreffende feiten hebben vooral betrekking op de persoon van [X] en de door partijen met [X] gevoerde communicatie, en deze feiten zouden, ingeval zij in de tuchtzaak bekend waren geweest, tot een andere uitspraak hebben kunnen leiden. Anders dan de tuchtkamer, heeft de civiele kamer op basis van de(ze) feiten geoordeeld dat van onwetendheid aan de kant van klager in het geheel geen sprake was omdat hij werd bijgestaan door adviseurs en ook bovendien na twee jaren van intensief onderhandelen volledig begreep wat de inzet was van de transacties die tussen hem en [X] waren overeengekomen en die door de notaris werden geformaliseerd.

4.3.

Dat klager wel degelijk werd bijgestaan door adviseurs, volgt onder meer uit de schriftelijke verklaring van klaagster van 20 december 2015 die zij heeft ingediend in de civiele procedure. Uit deze verklaring blijkt dat klaagster vanaf het begin klager heeft bijgestaan in zijn onderhandelingen met [X] en dat zij ter zake deskundig was. Klaagster blijkt immers al sinds 1995 werkzaam als kandidaat-notaris bij een groot kantoor en is volgens de huidige website van haar kantoor specialist in familierecht en estateplanning. Dat wijst op een deskundigheid van klaagster die rechtstreeks relevant was voor de ontvlechting van de samenwerking tussen klager en [X] en de afwikkeling van hun gemeenschappelijke vermogen. De civiele kamer heeft op basis daarvan geoordeeld dat niet is gebleken dat klager ter zake van de ontvlechting niet begreep waarover het ging en evenmin dat [X] bewust gebruik van beweerdelijk onbegrip bij klager heeft gemaakt. Als (ook) de tuchtkamer bekend was geweest met de inhoud van de verklaring van klaagster van 20 december 2015, zou dit tot een andere uitkomst van de tuchtzaak hebben geleid.

4.4.

Verder is in de civiele procedure een schriftelijke verklaring aan het hof overgelegd van belastingdeskundige [belastingdeskundige] van 16 januari 2015. Hierin verklaart [belastingdeskundige] dat hij klager bij voortduring heeft gewezen op de voor hem aan de transacties verbonden risico’s en dat hij klager op de avond voorafgaand aan het ondertekenen van de akten op 29 december 2009 nog dringend had ontraden te ondertekenen. Dat wijst op zijn minst op een intensieve rol van deze adviseur naast de actieve rol die ter zake ook al door klaagster blijkt te zijn gespeeld. Klagers hebben dit feit echter voor de tuchtkamer verzwegen. Als de tuchtkamer wel kennis had kunnen nemen van de aard en omvang van de rol van [belastingdeskundige] , had dit zeker geleid tot een andere beoordeling van het vermeende tekortschieten van de notaris.

4.5.

Daarnaast is in de civiele procedure een e-mail van 16 december 2009 in het geding gebracht, afkomstig van klaagster en gericht aan [X] . Deze e-mail heeft betrekking op een van de transacties die in het kader van de ontvlechting op 29 december 2009 gerealiseerd zou worden (de overdracht van een appartement door klager en [X] aan een derde tegen een bedrag van € 1.000.000,-) en bevat een aanbod van klaagster het appartement te kopen (tegen een bedrag van circa € 800.000,-) ingeval het klager en [X] niet zou lukken om tot een financiële ontvlechting te komen. Uit deze e-mail blijkt dat klaagster er destijds een eigen belang bij had dat de financiële ontvlechting niet door zou gaan. Met het verzwijgen van dit eigen belang heeft klaagster zowel de notaris als de tuchtkamer misleid. Hiermee komt ook de brief van klaagster aan de notaris van 23 december 2009 (de zogenoemde ‘waarschuwingsbrief’) in een heel ander licht te staan. Als de tuchtkamer wel op de hoogte was geweest van voormelde e-mail van klaagster van 16 december 2009, zou het beroep van klaagster op vertrouwelijke behandeling van haar brief van 23 december 2009 niet zijn gehonoreerd. In elk geval zou die kennis de tuchtkamer tot een ander oordeel op dit punt hebben kunnen brengen.

4.6.

De beslissing van de tuchtkamer was een verrassingsbeslissing. De tuchtkamer heeft de eerder door de kamer voor het notariaat opgelegde maatregelen van waarschuwing en berisping veranderd in de maatregel van ontzetting uit het ambt, zonder dat in hoger beroep ook maar een begin van discussie over de strafmaat had plaatsgevonden. Dat is in strijd met het beginsel van
fair trial. Deze schending van dit beginsel behoort (mede) tot de context waarin onderhavig herzieningsverzoek dient te worden bezien.

5.Standpunt van klagers

Klagers hebben verweer gevoerd. Zij hebben onder meer aangevoerd, samengevat, dat de uitspraak in de civiele procedure die is gedaan na de uitspraak in de tuchtprocedure geen nieuw feit is en dus niet ten grondslag kan liggen aan toewijzing van een herzieningsverzoek. Verder hebben klagers aangevoerd dat de tuchtkamer de kwestie van de bijstand aan klager reeds integraal en in alle mogelijke variaties heeft beoordeeld en afgedaan. Volgens klagers weigert de notaris in te zien dat nieuwe feiten en omstandigheden moeten worden onderscheiden van een andere waardering van reeds bekende feiten en omstandigheden.

Het standpunt van klagers wordt verder, voor zover relevant, hieronder besproken.

6.Beoordeling

6.1.

Het hof stelt voorop dat de Wet op het notarisambt geen bepalingen bevat over de herziening van tuchtrechtelijke beslissingen. De mogelijkheid van herziening heeft het hof echter aanvaard in zijn beslissingen van 21 februari 2012 (ECLI:NL:GHAMS:2012:BV6394) en 25 september 2012 (ECLI:NL:GHAMS:2012:CA2559). De invoering van de huidige wet per 1 januari 2013 heeft daarin geen verandering gebracht.

6.2.

Volgens vaste rechtspraak van dit hof kan op verzoek van een partij een onherroepelijk geworden beslissing worden herzien op grond van feiten of omstandigheden die:

a. hebben plaatsgevonden vóór de uitspraak;

b. bij verzoeker vóór de uitspraak niet bekend waren en redelijkerwijs niet bekend konden zijn;

c. ingeval zij bij de tuchtrechter vóór de uitspraak bekend zouden zijn geweest, tot een andere beslissing zouden hebben kunnen leiden.

Deze vereisten zijn cumulatief. Daaruit volgt dat de mogelijkheid van herziening uitsluitend is bedoeld voor het herstellen van uitspraken die berusten op een ondeugdelijke feitelijke grondslag. Alleen feiten en omstandigheden die een wezenlijk nieuw licht op de zaak werpen en, indien zij bij de tuchtrechter bekend waren geweest tot een andere uitspraak hadden kunnen leiden, zijn relevant.

6.3.

Het hof stelt vast dat voormelde verklaringen van klaagster en [belastingdeskundige] betrekking hebben op feiten en/of omstandigheden uit de periode gelegen vóór de beslissing van de tuchtkamer van 12 mei 2015. Het hof is niet gebleken dat de notaris eerder dan na indiening van voormelde verklaringen in de civiele procedure, dus na de beslissing van 12 mei 2015, met deze feiten en/of omstandigheden bekend was of redelijkerwijs bekend kon zijn. Het hof zal daarom onderzoeken of de bedoelde feiten en/of omstandigheden, indien zij het hof vóór de beslissing bekend waren geweest, tot een andere beslissing zouden hebben kunnen leiden.

6.4.

Uit de verklaring van [belastingdeskundige] van 16 januari 2015 volgt dat hij klager als onafhankelijk financieel adviseur met raad en daad heeft bijgestaan vanaf april 2008 tot en met eind 2009. Klager heeft tijdens de zitting voor het hof op 10 mei 2016 bovendien erkend dat [belastingdeskundige] hem in de avond van 28 december 2009 nog heeft geadviseerd de akten niet op 29 december 2009 bij de notaris te ondertekenen. Uit de verklaring van klaagster van 20 december 2015 leidt het hof af dat klaagster volledig op de hoogte was van de (financiële) ontvlechting van de samenwerking tussen klager en [X] en de notariële vormgeving hiervan door de notaris en dat zij is opgekomen voor de belangen van klager en mogelijk ook voor haar eigen belang. Verder heeft klaagster tijdens de zitting op 10 mei 2016 verklaard dat zij ‘hardcore’ specialist is in het familierecht en estateplanning en dat zij deskundig is op het gebied van verdelingen. Het komt het hof onaannemelijk voor dat klaagster klager met haar kennis en kunde niet heeft bijgestaan in het proces over de afwikkeling van het gezamenlijk met [X] opgebouwde vermogen.

6.5.

De onder 6.4. vermelde feiten zijn in het bijzonder van betekenis voor de waardering van het vertrouwen dat de notaris kennelijk had dat klager de transacties, die in de op 29 december 2009 te passeren akten waren vastgelegd, kon overzien. Deze feiten zijn verder van belang bij de weging hoe zwaar het de notaris moet worden aangerekend indien hij te lichtvaardig erop heeft vertrouwd dat klager die transacties kon overzien en dat hij was voorzien van deskundige bijstand, zonder zich ervan te vergewissen dat dit ook daadwerkelijk het geval was. De feiten, die eerst in de civiele procedure naar voren zijn gekomen, hadden daarom in de tuchtprocedure, indien bij het hof bekend, tot een andere beslissing kunnen leiden. Het hof zou hebben onderzocht of deze feiten aan de gegrondverklaring van de klachten in de weg zou hebben gestaan en welke betekenis daaraan toekwam voor de beoordeling van de mate van verwijtbaarheid van het handelen van de notaris, alvorens tot het opleggen van de zwaarste maatregel over te gaan, te meer nu de kamer in eerste aanleg met het opleggen van lichtere maatregelen had volstaan.

6.6.

Het voorgaande brengt met zich dat het verzoek van de notaris om herziening van de beslissing van dit hof van 12 mei 2015 met zaaknummers 200.148.916/01 NOT en 200.149.303/01 NOT gegrond is. De behandeling van het hoger beroep zal daarom worden heropend.

6.7.

Bij deze stand van zaken heeft de notaris vooralsnog geen belang meer bij bespreking van zijn bezwaar tegen de omvangrijke producties die klagers hebben overgelegd.

6.8.

Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan in deze fase van het geding buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de te nemen beslissing.

6.9.

Het hof zal partijen de gelegenheid geven hun standpunten over de oorspronkelijke klachten aan te vullen in het licht van de feiten en omstandigheden die na de beslissing van 12 mei 2015 naar voren zijn gekomen. Indien partijen een nieuwe mondelinge behandeling wensen, dienen zij dat uitdrukkelijk te vermelden.

6.10.

Het hof zal elke verdere beslissing aanhouden.

7.Beslissing

Het hof:

- verklaart het verzoek om herziening van de beslissing van dit hof van 12 mei 2015 met zaaknummers 200.148.916/01 NOT en 200.149.303/01 NOT gegrond;

- heropent de behandeling van het hoger beroep van de notaris tegen de beslissing van de kamer van 15 april 2014;

- stelt de notaris in de gelegenheid zich binnen zes weken na heden schriftelijk uit te laten, zoals hiervoor onder 6.9. is overwogen;

- bepaalt dat klagers binnen een termijn van zes weken daarna schriftelijk op de uitlatingen van de notaris mogen reageren;

- bepaalt dat een nieuwe mondelinge behandeling zal worden gehouden indien een van partijen dat verlangt;

- houdt elke verdere beslissing aan.

Deze beslissing is gegeven door mrs. W.J.J. Los, C.H.M. van Altena en M. Bijkerk en in het openbaar uitgesproken op 6 september 2016 door de rolraadsheer.