Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.193.813/01 SKG
zaaknummer rechtbank : 5030591 KK EXPL 16-560
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 8 november 2016
inzake
COMPANANNY AMSTELVEEN B.V.,
gevestigd te Amsterdam
appellante,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. S.J. van der Velde te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats] (gemeente: [gemeente] ),
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat mr. J. van de Graaf te Alphen aan den Rijn.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna CompaNanny en [geïntimeerde] genoemd.
CompaNanny is bij dagvaarding van 17 juni 2016 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 26 mei 2016 (hierna: het vonnis), in kort geding gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres en CompaNanny als gedaagde. De appeldagvaarding bevat de grieven.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties, van de kant van [geïntimeerde] ;
- memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties, van de kant van CompaNanny.
CompaNanny heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen, en [geïntimeerde] zal verplichten om zich tot 1 juni 2017 te houden aan het in de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding, daaronder begrepen geen werkzaamheden te verrichten voor Kinderhonk, [geïntimeerde] te verplichten haar werkzaamheden bij Kinderhonk te staken en gestaakt te houden tot 1 juni 2017, [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van verbeurde boetes, al deze veroordelingen op straffe van een dwangsom, [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen CompaNanny uit hoofde van het vonnis aan haar heeft voldaan, te vermeerderen met rente, en met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties, te vermeerderen met nakosten en rente.
[geïntimeerde] heeft in principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis en in (zo begrijpt het hof: voorwaardelijk) incidenteel appel tot veroordeling van CompaNanny tot betaling aan [geïntimeerde] van € 3.000,- bruto per maand, voor iedere maand vanaf 1 juni 2016 dat [geïntimeerde] aan het concurrentiebeding wordt gehouden, voor geval het hof het principaal appel aan CompaNanny zal toewijzen, in beide gevallen met veroordeling van CompaNanny in de proceskosten in hoger beroep.
CompaNanny heeft in (voorwaardelijk) incidenteel appel geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van [geïntimeerde] , althans tot bepaling van een voorschot op een vergoeding ex artikel 7:653 lid 5 van Pro ten hoogste € 393,- per maand tot uiterlijk 1 juni 2017.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 14 september 2016 doen bepleiten, beide partijen door hun voornoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Partijen hebben nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2.Feiten
Het hof gaat van de volgende feiten uit.
2.1
CompaNanny houdt zich bezig met kinderopvang. Het moederbedrijf
CompaNanny Nederland B.V. (verder: CompaNanny Nederland) heeft op dit moment, naast een hoofdkantoor, 16 vestigingen in met name de Randstad. Elke vestiging, waarvan CompaNanny er een is, vormt een aparte B.V. geleid door een Vestigingsmanager. De Vestigingsmanagers worden aangestuurd door de Regio Operationeel Managers (hierna: Regiomanagers en in enkelvoud: Regiomanager). Het hoofdkantoor telt circa 45 medewerkers en heeft afdelingen zoals Klanten, Medewerkers, Huisvesting, Finance en Quality, met een Afdelingsmanager aan het hoofd. Het Management Team van CompaNanny Nederland B.V. wordt gevormd door deze Afdelingsmanagers, de Regiomanagers, de Algemeen Directeur en
de Financieel Directeur.
2.2
[geïntimeerde] is in 2008 in dienst getreden van CompaNanny Schiphol
Rijk, in de functie van Pedagogisch Medewerker. Zij heeft daarna promotie
gemaakt naar de functies Groepsleidster en Adjunct-vestigingsmanager.
2.3.
Met ingang van 1 april 2013 is [geïntimeerde] Vestigingsmanager bij CompaNanny (te
Amstelveen) geworden.
2.4
De schriftelijke arbeidsovereenkomst tussen partijen d.d. 30 oktober 2012 kent
in artikel 13 lid 1 respectievelijk Pro lid 4 het volgende concurrentiebeding:
‘1. Het is werknemer verboden binnen een tijdvak van één jaar na beëindiging
van de arbeidsovereenkomst, binnen een straal van 20 km, in enigerlei vorm
werkzaam te zijn bij een bedrijf gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan dat van
Werkgever, hetzij tegen een vergoeding, of daarin aandeel van welke aard dan
ook te hebben, tenzij de Werknemer daartoe voorafgaande schriftelijke
toestemming heeft verkregen van Werkgever, aan welke toestemming
Werkgever voorwaarden kan verbinden.
(…)
4. Bij overtreding van het in dit artikel bepaalde verbeurt Werknemer aan
Werkgever door het enkele feit der overtreding, zonder dat een sommatie of
ingebrekestelling is vereist, een boete van € 500,00 per overtreding c.q. per
dag dat deze overtreding voortduurt, onverminderd het recht van Werkgever
om stopzegging van de overtreding en/of naast de boete volledige
schadevergoeding te vorderen.’
2.5
In januari 2016 is [geïntimeerde] in contact gekomen met de directeur van
Kinderhonk Amsterdam (hierna: Kinderhonk). Kinderhonk is een bedrijf dat
soortgelijke diensten aanbiedt en zich op dezelfde markt begeeft als
CompaNanny, met zeven vestigingen in Amsterdam.
2.6
In februari 2016 heeft Kinderhonk aan [geïntimeerde] de functie Operationeel
Manager aangeboden, waarin zij leiding zou geven aan de zeven
Vestigingsmanagers van Kinderhonk.
2.7
Op 10 maart 2016 heeft [geïntimeerde] de Algemeen Directeur van CompaNanny
Nederland B.V., [X] (hierna: [X] ) geïnformeerd over dit aanbod
en verzocht om ontheffing dan wel matiging van het concurrentiebeding om
aanvaarding daarvan mogelijk te maken.
2.8
Op 22 maart 2016 heeft [X] aan [geïntimeerde] medegedeeld dat geen ontheffing
of matiging van het concurrentiebeding zal worden verleend.
2.9
Op 31 maart 2016 heeft [geïntimeerde] haar arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1
juni 2016.
2.1
Na het door de kantonrechter gewezen vonnis is [geïntimeerde] met ingang van 6 juni 2016 in dienst getreden van Kinderhonk.
3.Het geschil
3.1.
[geïntimeerde] heeft de kantonrechter verzocht (primair) de werking van het concurrentiebeding te schorsen, (subsidiair) CompaNanny te veroordelen haar een voorschot op een vergoeding ex artikel 7:653 lid 5 BW Pro te betalen van € 3.000,- bruto, voor iedere maand vanaf 1 juni 2016 dat [geïntimeerde] aan het concurrentiebeding wordt gehouden, met veroordeling van CompaNanny in de proceskosten. CompaNanny heeft zich tegen die vorderingen verzet, zonder een reconventionele vordering in te stellen. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis de werking van het concurrentiebeding geschorst en CompaNanny in de proceskosten veroordeeld.
3.2.
CompaNanny voert tegen dit vonnis elf grieven aan, en verzoekt voorts [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van verbeurde boetes. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Zij komen er in wezen op neer dat de kantonrechter een onjuiste belangenafweging, zoals bepaald in art. 7:653 lid Pro 2 (oud) BW, heeft toegepast. Kort samengevat heeft de kantonrechter aan de belangen van CompaNanny bij handhaving van het concurrentiebeding, onvoldoende gewicht toegekend, en aan de belangen van [geïntimeerde] , om tot schorsing van het beding over te gaan, te veel gewicht, aldus CompaNanny.
3.3
De door CompaNanny genoemde belangen zullen hierna worden besproken, tezamen met de reactie daarop van [geïntimeerde] .
4.De beoordeling
4.1
In deze kort gedingprocedure dient te worden bezien of voldoende aannemelijk is dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat het [geïntimeerde] niet is of zal zijn toegestaan om tot 1 juni 2017 werkzaamheden te verrichten voor Kinderhonk, dan wel dat haar dit wel zal zijn toegestaan.
4.2
Uitgangspunt is verder dat in de arbeidsovereenkomst tussen partijen een rechtsgeldig concurrentiebeding is opgenomen. Dit beding verbiedt het [geïntimeerde] binnen één jaar na beëindiging van de arbeidsovereenkomst, binnen een straal van 20 kilometer, werkzaam te zijn bij een bedrijf gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan dat van CompaNanny, tenzij daarvoor voorafgaande schriftelijke toestemming toe is verleend. [geïntimeerde] heeft de arbeidsovereenkomst met CompaNanny opgezegd per 1 juni 2016 en heeft ingaande 6 juni 2016 een arbeidsovereenkomst gesloten met Kinderhonk. [geïntimeerde] verricht ingaande 6 juni 2016 ook werkzaamheden voor Kinderhonk. Kinderhonk is gevestigd in Amsterdam, en de werkzaamheden ten behoeve van Kinderhonk dienen te worden verricht in Amsterdam, en daarmee in elk geval binnen een straal van 20 kilometer binnen die waar [geïntimeerde] haar werkzaamheden heeft verricht, te weten Amstelveen. [geïntimeerde] heeft geen schriftelijke toestemming van CompaNanny om bij Kinderhonk in dienst te treden.
4.3
Voldoende is komen vast te staan dat Kinderhonk een bedrijf voert dat gelijk of gelijksoortig is aan dat van CompaNanny: beiden richten zich op kinderopvang, naar zeggen van CompaNanny: ‘in het hogere segment’. Dat Kinderhonk uitsluitend vestigingen heeft in Amsterdam, en CompaNanny (Amstelveen) alleen in Amstelveen maakt niet dat beide bedrijven niet gelijk of gelijksoortig zijn. In beginsel vallen de door [geïntimeerde] voor Kinderhonk verrichte werkzaamheden daarmee onder het bereik van het concurrentiebeding, in die zin dat het [geïntimeerde] tot 1 juni 2017 niet is toegestaan die werkzaamheden te verrichten. Derhalve moet worden beoordeeld of [geïntimeerde] , in verhouding tot het te beschermen belang van CompaNanny, onbillijk wordt benadeeld, in welk geval het beding in een bodemprocedure geheel of gedeeltelijk vernietigd kan worden.
4.4
CompaNanny beroept zich, samengevat, op de volgende belangen om het concurrentiebeding gehandhaafd te zien:
i. [geïntimeerde] beschikt over (zeer) gevoelige bedrijfsinformatie van CompaNanny, waaronder kennis over de financiën, de klanten, innovatieve concepten en strategieën;
ii. Kinderhonk is een van de drie à vier directe concurrenten van CompaNanny en de markt van de kinderopvang is een zeer competitieve;
iii. het concurrentiebeding is qua inhoud en geografisch bereik beperkt en is relatief recent (2012) overeengekomen;
iv. een overstap van [geïntimeerde] naar Kinderhonk is niet nodig: [geïntimeerde] zat bij CompaNanny bepaald niet aan het eind van haar carrièrelijn, toch is zij zonder haar eventuele onvrede eerst bij CompaNanny aan te kaarten bij deze laatste opgestapt met als enig doel bij Kinderhonk in dienst te kunnen treden en bovendien zijn er arbeidsmogelijkheden voor [geïntimeerde] buiten Kinderhonk.
4.5
[geïntimeerde] bestrijdt de door CompaNanny onder rov. 4.4 genoemde belangen en voert daartoe het volgende aan:
i. zij beschikt niet over (zeer) bedrijfsgevoelige informatie. Zij beschikt slechts over informatie aangaande personeelskosten alsmede financiën en huisvesting van de vestiging Amstelveen. Overige mogelijkerwijs gevoelige informatie, als zij daar al toegang toe had, heeft zij niet ingezien en zij heeft geen enkele informatie meegenomen. Zij is weliswaar op enkele strategiedagen van CompaNanny Nederland geweest, maar op die dagen werd de strategie van CompaNanny Nederland niet vastgesteld, maar werden slechts ideeën uitgewisseld. Dat hier geen bedrijfsgevoelige informatie werd verstrekt blijkt onder andere uit de omstandigheid dat ook student-stagiairs aan die strategiedagen deelnamen;
ii. zij is in dienst van CompaNanny (Amstelveen), en niet van CompaNanny Nederland. Tussen CompaNanny (Amstelveen) en Kinderhonk bestaat geen of amper concurrentie. CompaNanny (Amstelveen) heeft uitsluitend een vestiging in Amstelveen, en Kinderhonk uitsluitend vestigingen in Amsterdam. Weliswaar zijn enkele kinderen die kinderopvang genieten bij CompaNanny (Amstelveen) woonachtig in Amsterdam, maar op geen enkele wijze is gebleken dat die voornemens zijn naar Kinderhonk over te stappen. Vanaf 6 juni 2016 (de indiensttreding van [geïntimeerde] bij Kinderhonk) tot aan de zittingsdatum in hoger beroep is daarvan niet gebleken.
iii. het concurrentiebeding ziet juist op de regio (20 kilometer rondom Amstelveen) waarop [geïntimeerde] qua werkervaring en netwerk is aangewezen; één jaar is zo lang dat een nieuwe werkgever, althans Kinderhonk, daar niet op kan wachten;
iv. nadat in oktober 2015 bleek dat CompaNanny Nederland een nieuwe Regiomanager had benoemd zonder hiervoor een interne vacature open te stellen en zonder [geïntimeerde] van die mogelijkheid vooraf op de hoogte te stellen, heeft zij haar onvrede hierover bij haar leidinggevende geuit. Doordat CompaNanny Nederland haar niet voor de functie Regiomanager in aanmerking heeft gebracht, bevindt haar carrière bij CompaNanny zich op een dood spoor. Bij Kinderhonk daarentegen wordt zij benoemd als Operationeel Manager, en had zij aanvankelijk uitzicht, en na het wijzen van het bestreden vonnis zelfs de zekerheid, dat zij in de loop van 2017 de Algemeen Directeur van Kinderhonk zal worden. Dergelijke mogelijkheden heeft zij niet elders.
4.6
Het hof oordeelt hierover als volgt.
Ad i. CompaNanny heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] toegang had tot de zogenaamde CN-mappen, met daarin allerlei strategische informatie, maar na de ontkenning van [geïntimeerde] in die zin dat zij slechts informatie aangaande personeelskosten alsmede financiën en huisvesting van de vestiging Amstelveen heeft ingezien, heeft CompaNanny niet aannemelijk gemaakt dat dat laatste onjuist is. CompaNanny heeft ook niet weersproken dat [geïntimeerde] geen enkele informatie heeft meegenomen. CompaNanny heeft voorts gewezen op de aanwezigheid van [geïntimeerde] op de strategiedagen van CompaNanny Nederland. Nu op die dagen ook werknemers met een lagere functie dan vestigingsmanager, en zelfs studentstagiaires, aanwezig waren, is niet aannemelijk dat op die dagen werkelijk bedrijfsvertrouwelijke informatie is uitgewisseld. Het hof acht veeleer aannemelijk dat door de deelnemers weliswaar van gedachten is gewisseld, maar dat het vaststellen van die strategie niet door de aldaar aanwezigen is geschied, maar door de directie tezamen met de rest van het managementteam, tot wie [geïntimeerde] niet behoorde. CompaNanny heeft gewezen op de kennis die [geïntimeerde] heeft van innovatieve concepten, maar zij heeft daarvan slechts als voorbeeld genoemd het concept CompaNanny Thuis, van welk concept CompaNanny zelf stelt dat het niet meer actueel is. Dat [geïntimeerde] beschikt over zodanig bedrijfsgevoelige informatie, dat van CompaNanny niet gevergd kan worden [geïntimeerde] daarmee naar een (soort)gelijk bedrijf te zien vertrekken, is onvoldoende aannemelijk geworden.
Ad ii. [geïntimeerde] is in dienst van CompaNanny (Amstelveen): die rechtspersoon voert derhalve het bedrijf waarvan melding wordt gemaakt in het concurrentiebeding. Van directe concurrentie tussen CompaNanny (Amstelveen) en Kinderhonk is, ook toen daarover ter zitting in hoger beroep werd doorgevraagd, niet gebleken. Bij CompaNanny (Amstelveen) verblijven slechts enkele kinderen die woonachtig zijn in Amsterdam. [geïntimeerde] heeft aangevoerd vanuit haar functie van Vestigingsmanager slechts sporadisch contact te hebben gehad met de ouders van de kinderen aldaar, dat zij met deze ouders geen enkel contact heeft gehad over haar overstap naar Kinderhonk, en dat er ook geen enkel kind van CompaNanny na 6 juni 2016 is overgestapt naar Kinderhonk. CompaNanny heeft dat niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken.
Ad iii en iv. Vast staat dat CompaNanny, althans CompaNanny Nederland, [geïntimeerde] , die naar zeggen van CompaNanny in acht jaar tijd al vier carrièrestappen had gemaakt en laatstelijk werkzaam was als Vestigingsmanager, niet op de hoogte heeft gesteld van de vacante positie van Regiomanager. Dat valt te begrijpen nu CompaNanny, naar haar zeggen, al vier geschikte kandidaten op het oog had, maar dat [geïntimeerde] zich daardoor – zo begrijpt het hof – (enigszins) gepasseerd voelde, valt evenzo te begrijpen. Bij Kinderhonk kreeg [geïntimeerde] de (met die van Regiomanager vergelijkbare) positie van Operationeel Manager: zij was daarmee verantwoordelijk voor de zeven vestigingen van Kinderhonk, terwijl een Regiomanager bij CompaNanny Nederland verantwoordelijk is voor 4 à 6 vestigingen. Reeds dat maakt dat [geïntimeerde] met de overgang naar Kinderhonk een duidelijke carrièrestap kon maken, met de daarbij behorende salarisverhoging van per maand € 2.991,- bruto naar € 3.384,- bruto aan vast salaris. Daar komt bij dat door Kinderhonk aan [geïntimeerde] voorafgaand aan haar indiensttreding de intentie werd kenbaar gemaakt dat zij Algemeen Directeur zou kunnen worden, maar dat deze intentie inmiddels in een toezegging is omgezet. Daarmee is voldoende aannemelijk geworden dat [geïntimeerde] met het in dienst kunnen treden bij Kinderhonk een aanzienlijke positieverbetering kan bewerkstelligen. Op geen enkele manier is aannemelijk geworden dat zij er een reëel uitzicht op had om een dergelijke positieverbetering bij CompaNanny Nederland, of elders, te kunnen verkrijgen.
4.7
Op grond van art. 7:653 lid Pro 2 (oud) BW kan het beding geheel of gedeeltelijk worden vernietigd indien in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld. CompaNanny heeft gesteld, en het hof acht dat op zich niet onjuist, dat dat in wezen neerkomt op een afweging van het belang van de werkgever om zich op het concurrentiebeding te kunnen beroepen, tegenover het belang van de werknemer op de vrijheid van arbeidskeuze. Hoewel het hof er begrip voor heeft dat CompaNanny een gelet op haar carrièreverloop succesvolle vestigingsmanager liever niet naar een gelijke of gelijksoortige onderneming ziet vertrekken, acht het hof het objectieve belang van CompaNanny een dergelijke overstap te kunnen tegenhouden relatief beperkt. Daarentegen is het belang van [geïntimeerde] bij Kinderhonk in dienst te kunnen treden of blijven, evident. Op geen enkele manier is aannemelijk geworden dat zij bij Kinderhonk ook Operationeel Manager en vervolgens Algemeen Directeur zou kunnen worden, indien zij eerst tot 1 juni 2017 buiten dat bedrijf zou moeten blijven. Het hof acht het gelet op alle hiervoor besproken omstandigheden voldoende aannemelijk dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat het concurrentiebeding zal worden vernietigd. Het vonnis van de kantonrechter is daarmee juist, en de grieven falen.
4.8
CompaNanny heeft in hoger beroep nog een en ander gevorderd zoals hiervoor onder het procesverloop weergegeven. Zij kan echter niet voor het eerst in hoger beroep een tegenvordering instellen zodat het hof op haar vordering geen beslissing zal nemen. Het hof merkt overigens op dat het hiervoor overwogene ook in de weg staat aan toewijzing van de vordering van CompaNanny. Er is evenmin aanleiding tot toewijzing van de vordering van CompaNanny tot terugbetaling van hetgeen zij uit hoofde van het bestreden vonnis heeft voldaan, daarbij kennelijk doelend op de proceskosten. CompaNanny is immers nog steeds aan te merken als de in het ongelijk gestelde partij.
4.8
De voorwaarde waaronder [geïntimeerde] incidenteel appel heeft ingesteld, te weten vernietiging van het vonnis van de kantonrechter, is niet vervuld, zodat dit appel buiten beschouwing blijft.
4.9
Als de in het ongelijk gestelde partij zal CompaNanny in de proceskosten in hoger beroep worden veroordeeld.
5.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waartegen beroep;
veroordeelt CompaNanny in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 314,- aan verschotten en € 2.682,- voor salaris;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. Boot, D. Kingma en B.J. Engberts en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 november 2016.