ECLI:NL:GHAMS:2016:4558 - Gerechtshof Amsterdam - Afwijzing verzoek tot enquêteonderzoek naar beleid en gan...

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.192.911/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 10 november 2016

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A],

gevestigd te [....] ,

VERZOEKSTER,

advocaat:
mr. R.J.B. Baarspul, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

WAITINGROOM MEDIA B.V.,

gevestigd te Bloemendaal,

VERWEERSTER,

advocaat:
mr. C.M. Dreef, kantoorhoudende te Apeldoorn,

e n t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VOLENTIA B.V.,

gevestigd te Bloemendaal,

BELANGHEBBENDE,

in persoon verschenen.

1.
Het verloop van het geding

1.1 In het vervolg zullen partijen en belanghebbende (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoekster met: [A] ;

verweerster met: Waitingroom Media;

belanghebbende met: Volentia.

1.2 [A] heeft, samen met [B] (hierna: [B] ) en [C] (hierna: [C] ), bij op 13 juni 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Waitingroom Media over de periode vanaf 17 april 2014 en om Waitingroom Media te veroordelen in de kosten van het geding.

1.3 Waitingroom Media heeft bij op 27 juli 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht – naar de Ondernemingskamer begrijpt – verzoekers niet-ontvankelijk te verklaren in hun verzoek, dan wel hun verzoek af te wijzen, met veroordeling van verzoekers tot het vergoeden van de door Waitingroom Media ten gevolge van het enquêteverzoek geleden schade.

1.4 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 18 augustus 2016. Ter zitting hebben [B] en [C] hun verzoek ingetrokken en heeft [A] haar bezwaar tegen de producties 15 tot en met 22 van Waitingroom Media ingetrokken. De advocaten hebben de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

Mr. Baarspul voormeld heeft verduidelijkt dat het verzoek ertoe strekt een zo breed mogelijk onderzoek te gelasten naar het beleid en de gang van zaken van Waitingroom Media vanaf 17 april 2014.

Partijen zijn overeengekomen de Ondernemingskamer te verzoeken het nemen van een beslissing op het enquêteverzoek met veertien dagen aan te houden, teneinde hen in de gelegenheid te stellen afspraken in der minne te maken over ontvlechting van hun belangen in Waitingroom Media, dan wel over de informatievoorziening door Waitingroom Media aan [A] voor zolang [A] (nog) aandeelhouder is.

1.5 Mr. Baarspul heeft bij brief van 30 augustus 2016 aan de Ondernemingskamer gemeld dat partijen geen minnelijke regeling hebben getroffen en namens [A] verzocht te beslissen op het enquêteverzoek.

2 De feiten

De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:

2.1

[D] (hierna: [D] ) houdt alle aandelen in Volentia en is tevens haar enig bestuurder. [D] heeft op 17 april 2014 Waitingroom Media opgericht met het oog op het uitgeven van een glossy magazine over health en beauty, genaamd WAChT!. Volentia verkreeg alle aandelen (100) in het geplaatste kapitaal van Waitingroom Media en is sinds de oprichting enig statutair bestuurder van Waitingroom Media.

2.2

WAChT! is een gratis te verspreiden tijdschrift, uitsluitend gefinancierd door advertenties, dat is bedoeld voor mensen die even niets te doen hebben in een wachtkamer, of die aan een leestafel zitten. WAChT! bevat QR-codes en anticipeert op nieuwe digitale communicatievormen. Het eerste nummer van WAChT! is gedrukt in een oplage van 100.000 en is verschenen in juli 2014.

2.3

In de bij de oprichting van Waitingroom Media vastgestelde statuten is bepaald:

“
Jaarrekening

Artikel 18

1. Het boekjaar van de vennootschap is gelijk aan het kalenderjaar.

2. Jaarlijks wordt binnen vijf maanden na afloop van het boekjaar van de vennootschap, behoudens verlenging van deze termijn met ten hoogste zes maanden door de algemene vergadering op grond van bijzondere omstandigheden, door het bestuur een jaarrekening opgemaakt, die voor de aandeelhouders ter inzage wordt gelegd ten kantore van de vennootschap. Binnen deze termijn legt het bestuur ook het jaarverslag ter inzage, tenzij de vennootschap op grond van de wet is vrijgesteld van de verplichting een jaarverslag op te maken. (…)

Slotbepaling

Artikel 30(…)

Slotverklaringen

De verschenen persoon verklaarde tenslotte: (…)

2. Het eerste boekjaar van de vennootschap eindigt op een en dertig december tweeduizend vijftien. (…)”

2.4

[B] is enig bestuurder van [A] [D] heeft [B] medio november 2014 een ondernemingsplan doen toekomen, waarin staat dat WAChT! verschijnt in een gegarandeerde oplage van 100.000 exemplaren door heel Nederland. Dit laatste stond ook vermeld op de website van Waitingroom Media. In het ondernemingsplan staat voorts dat WAChT! in 2014 drie keer verschijnt (tweemaandelijks) en dat het de bedoeling is dat WAChT! in de loop van 2015 maandelijks zal verschijnen. Op de website wordt melding gemaakt van tweemaandelijkse verschijning.

2.5

In 2014 heeft [D] de oplage van WAChT! verminderd en de kosten teruggebracht omdat de inkomsten uit advertenties achterbleven bij de verwachting.

2.6

Op 27 april 2015 zijn [A] , Waitingroom Media en Volentia met elkaar overeengekomen dat bedragen die door [A] aan Waitingroom Media bij wijze van garantstelling en geldlening zijn verstrekt van in totaal € 100.000, zullen worden omgezet in een storting op aan [A] uit te geven aandelen in Waitingroom Media en dat [B] zal worden benoemd tot commissaris van Waitingroom Media. Ook is afgesproken dat door Volentia verstrekte leningen worden omgezet in storting op aandelen.

2.7

Op 6 juni 2015 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders besloten tot uitgifte van 566 aandelen aan Volentia en 334 aandelen aan [A] Op 18 juni 2015 heeft de aandelenemissie plaatsgevonden. Sindsdien houdt Volentia 666 aandelen in het geplaatste kapitaal van Waitingroom Media en [A] 334 aandelen.

2.8

Op eveneens 18 juni 2015 zijn de statuten van Waitingroom Media gewijzigd. In de statuten staat onder meer:

“
(…)

Raad van commissarissen

Artikel 17.II(…)

6. (…) Het bestuur stelt ten minste een keer per jaar de raad van commissarissen schriftelijk op de hoogte van de hoofdlijnen van het strategisch beleid, de algemene en financiële risico’s en het beheer- en controlesysteem van de vennootschap, conform artikel 2:141 van Pro het Burgerlijk Wetboek. (…)”

2.9

[B] is op 18 juni 2015 benoemd tot commissaris van Waitingroom Media.

2.1

[D] en Waitingroom Media hebben op 6 juni 2015 de intellectuele-eigendomsrechten verbonden aan WAChT! voor € 30.000 exclusief btw verkocht en geleverd aan Eevaas B.V. (hierna: Eevaas), een vennootschap waarvan [B] enig aandeelhouder en bestuurder is. Daarbij is aan [D] (of een door haar aan te wijzen derde) een licentie verleend om WAChT! te mogen (laten) uitgeven, tegen een jaarlijkse vergoeding aan Eevaas. Artikel 6 van Pro de in dit verband gesloten overeenkomst tussen Volentia en Waitingroom enerzijds en Eevaas anderzijds bepaalt dat de jaarlijkse vergoeding gelijk is aan de door de Belastingdienst aanvaarde afschrijving van het immaterieel actief inclusief een met de Belastingdienst overeengekomen opslag. Voorts is aan [D] (in een afzonderlijke overeenkomst) een optie verleend de intellectuele eigendomsrechten terug te kopen, voor een koopprijs gelijk aan de door Eevaas betaalde koopprijs, te vermeerderen met 1,4% op jaarbasis over de periode dat Eevaas rechthebbende is.

2.11

Op 22 maart 2016 is [B] teruggetreden als commissaris van Waitingroom Media. Hij heeft bij brief van dezelfde datum aan Volentia/ [D] de volgende toelichting gegeven:

“
(…) De reden daarvoor is dat[je]
, hoewel ik je daarom meerdere keren, zowel per telefoon, in persoon en per e-mail om heb gevraagd, al circa acht maanden weigert om aan mij schriftelijke informatie te verstrekken zoals bedoeld in artikel 17.11, onderdeel 6, van de statuten van de vennootschap en zoals bedoeld in artikel 2:141 van Pro het Burgerlijk Wetboek. (…)”

2.12

Op 12 mei 2016 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders van Waitingroom Media plaatsgevonden, nadat [A] op 5 mei 2016 Volentia daarvoor had opgeroepen. [D] heeft laten weten dat zij niet aanwezig kon zijn en dat zij op 27 mei 2016 een nieuwe vergadering zou uitschrijven. Tijdens de vergadering was alleen [A] vertegenwoordigd. In de conceptnotulen van de vergadering van 12 mei 2016 is opgenomen:

“
(…) De conceptjaarrekening over het eerste (verlengde) boekjaar 2014-2015 van De Vennootschap is niet beschikbaar.[ [B] ]
spreekt zijn zorg uit over deze gang van zaken. De Bestuurder heeft aangekondigd op 27 mei a.s. een AVA uit te schrijven en vijf dagen daarvoor de jaarrekening over 2014-2015 te zullen verstrekken. Onbekend is wie deze zal opmaken. (…)”

2.13

Op 19 mei 2016 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders van Waitingroom Media plaatsgevonden, waar – ondanks vermelding in de notulen dat het gehele geplaatste kapitaal vertegenwoordigd is – alleen Volentia vertegenwoordigd was. In de conceptnotulen van die vergadering is opgenomen:

“
(…) 1. Vaststelling van de jaarrekening over het jaar 2014.

De balans in de jaarrekening 2014, zoals definitief uitgebracht in het rapport van 19 mei 2016, sluit met een eigen vermogen van negatief € 159.024. De winst- en verliesrekening sluit met een resultaat van negatief € 159.124. De voorzitter stelt voor de jaarrekening 2014 vast te stellen. Dit voorstel wordt met algemene stemmen aangenomen. (…)”

2.14

Op 27 mei 2016 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders van Waitingroom Media plaatsgevonden, waar zowel [A] als Volentia vertegenwoordigd was. In de conceptnotulen van die vergadering is opgenomen:

“
(…) Agenda pt. 1. Er wordt geen overeenstemming bereikt over de al dan niet tijdelijke vervanging van de directeur, die zich om haar moverende redenen tijdelijk wenst terug te trekken. De heer [B] is niet akkoord met waarneming door de heer [E] , die in zijn ogen niet voldoende presteert. Mr Van den Broeke voegt toe, dat de heer [E] volledig onkundig is.[ [D] ]
en de heer [B] zijn het daar volstrekt niet eens met elkaar en partijen bereiken vervolgens geen overeenstemming over de waarneming van de functies van de directeur. Omdat geen overeenstemming kan worden bereikt, wordt besloten dit punt in een volgende vergadering te bespreken.

Agenda pt. 2. De jaarrekening 2015; voor de deponering van deze jaarrekening is uitstel gevraagd bij de fiscus en is ook verkregen. De jaarstukken 2015 zullen op korte termijn beschikbaar komen. De jaarrekening 2014 is gedeponeerd bij de KVK en is dus afgerond; de jaarrekening 2015 voor de KvK zal binnenkort worden afgerond en wordt alsdan gedeponeerd bij de KvK. Voor de aangifte VPB is er uitstel verleend voor 2014 en 2015 tot en met 1 mei 2017. (…)

Agenda pt. 3. Met betrekking tot de huidige stand van zaken van de vennootschap geeft[ [D] ]
een uiteenzetting aan de hand van de meest recente inzichten. (…)

De sfeer van de vergadering wordt gekenmerkt door wantrouwen van de aandeelhouder, de heer [B] jegens de meerderheidsaandeelhouder, mevrouw [D] .[ [D] ]
is van oordeel dat onder deze omstandigheden, geen sprake kan zijn van een vruchtbare samenwerking tussen betrokkenen en over de toekomst van de onderneming. Bovendien ontbreken nog de jaarstukken 2015, die zeer bepalend zijn voor de toekomst van de onderneming.[ [D] ]
stelt voor de vergadering te schorsen en te hervatten op een nader te bepalen datum; bij die volgende vergadering kan dan aan de hand van de jaarstukken 2015 een vruchtbare vergadering worden gehouden. De vergadering gaat daarmee accoord. (…)”

[B] heeft zich niet akkoord verklaard met de notulen, die volgens hem geen juiste weergave van het verhandelde vormen.

2.15

[A] heeft Waitingroom Media bij brief van 30 mei 2016 verzocht/gesommeerd een afschrift van de jaarrekening over het eerste boekjaar en schriftelijke informatie over het aantal gedrukte en verspreide exemplaren per nummer van WAChT! in het eerste boekjaar aan de aandeelhouders ter beschikking te stellen.

2.16

[D] heeft op 24 juni 2016 de voorlopige jaarcijfers over 2015 aan [B] gezonden en daarbij een nieuw businessmodel van WAChT! aangekondigd.

2.17

Op 27 juni 2016 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders van Waitingroom Media plaatsgevonden, waar zowel [A] als Volentia vertegenwoordigd was. [B] heeft de vergadering voor het einde daarvan verlaten. In de conceptnotulen (aangepaste versie) van die vergadering is opgenomen:

“
(…) Betreffende de jaarstukken over 2014, die reeds eerder werden toegezonden, wijst de voorzitter(de toenmalige advocaat van [D] , opm. Ondernemingskamer)
er in antwoord op vragen van de heer [B] op, dat deze zijn ingetrokken, mede als tegemoetkoming aan de wensen van [A] , die onder verwijzing naar de statuten meent dat de eerste jaarrekening zal dienen te zijn over het verlengde boekjaar 2014 en 2015. (…)

De voorzitter is van oordeel, dat de vragen van de heer [B] op korte termijn dienen te worden beantwoord door de accountant van de vennootschap, opdat de jaarrekening 2014/2015 in een korte termijn te beleggen AVA kan worden vastgesteld.(…)”

3.De gronden van de beslissing

3.1

Nu het verzoek van [B] en [C] ter zitting is ingetrokken resteert alleen [A] als verzoekster.

3.2

De bezwaren die [A] aan haar verzoek te grondslag heeft gelegd, komen er kort gezegd op neer dat Waitingroom Media, ondanks dat verscheidene malen daarom is verzocht, voortdurend heeft nagelaten wezenlijke informatie aan haar te verschaffen. Waitingroom Media is volgens [A] in gebreke gebleven om aan de hand van jaarstukken en/of onderliggende cijfers/bescheiden een duidelijk beeld te scheppen van de gang van zaken binnen haar onderneming. Het informatietekort ziet onder andere op de vraag of/in hoeverre de in het vooruitzicht gestelde oplage van 100.000 exemplaren van WAChT! is gerealiseerd. Voorts heeft vaststelling van de jaarrekening over het eerste (verlengde) boekjaar nog steeds niet kunnen plaatsvinden. De stukken die in het kader van de voorbereiding van de jaarrekening zijn opgesteld, roepen bovendien nogal wat vragen op ten aanzien van de totstandkoming en de inhoud ervan; deze stukken bevatten aantoonbaar onjuistheden, aldus [A] Daarnaast heeft [D] gepoogd haar toenmalige partner [E] (hierna: [E] ) tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van 27 mei 2016 als bestuurder naar voren te schuiven, waardoor een onduidelijke relatie ontstaat omdat [E] al tegen vergoeding opdrachtnemer is van Waitingroom Media. [A] meent dat ook [D] zelf geen goed beeld heeft van het financiële reilen en zeilen van de onderneming.

3.3

Waitingroom Media heeft aangevoerd dat [A] niet-ontvankelijk is in haar verzoek omdat [A] (i) haar bezwaren niet eerst schriftelijk onderbouwd heeft kenbaar gemaakt en (ii) de indiening van het verzoek als een oneigenlijk pressiemiddel gebruikt. De Ondernemingskamer verwerpt het beroep op niet-ontvankelijkheid op beide punten. De bezwaren van [A] – in ieder geval de belangrijkste – blijken voldoende uit haar brief van 30 mei 2016 terwijl ook in de algemene vergadering van aandeelhouders van 27 mei 2016 en van 27 juni 2016 en in de brief van 22 maart 2016 bezwaren zijn geuit. De Ondernemingskamer ziet geen grond voor de juistheid van de stelling van Waitingroom Media dat [A] het verzoek slechts als oneigenlijk pressiemiddel gebruikt en derhalve geen enkel rechtens te respecteren belang heeft bij het verzoek.

3.4

De inhoudelijke verweren van Waitingroom Media komen – voor zover nodig – hierna aan de orde bij de bespreking van de door [A] aangevoerde bezwaren.

3.5

[A] heeft aangevoerd dat zij lange tijd in onwetendheid is gelaten over het feit dat Waitingroom Media er niet in geslaagd is de gegarandeerde oplage van 100.000 exemplaren van WAChT! te realiseren, terwijl die oplage in het ondernemingsplan van Waitingroom Media en, in ieder geval tot eind mei 2016, op de website van WAChT! is vermeld. [A] heeft op basis van die oplage financiering verstrekt aan Waitingroom Media. Gebleken is evenwel dat slechts een klein deel van de gegarandeerde oplage is gerealiseerd, zodat het gestelde doel bij lange na niet is gehaald. Waitingroom Media heeft nagelaten haar hierover deugdelijk te informeren, aldus [A]

3.6

Waitingroom Media heeft niet betwist dat de beoogde oplage van 100.000 niet is gerealiseerd. Ter zitting heeft [D] verklaard dat het al snel na het verschijnen van het eerste nummer duidelijk was dat een oplage van 100.000 exemplaren niet haalbaar was omdat de advertentie-inkomsten achterbleven. Dit noopte ertoe maatregelen te treffen, waaronder het verlagen van de oplage. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer getuigt dit niet van een gegronde reden om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Waitingroom Media te twijfelen.

3.7

Volgens Waitingroom Media is het treffen van de bedoelde maatregelen niet alleen aan de adverteerders van Waitingroom Media gemeld, maar ook aan [A] is steeds door middel van besprekingen met [D] en in een later stadium schriftelijk op de hoogte gehouden van de ins en outs van de onderneming van Waitingroom Media en meer in het bijzonder van de advertentieopbrengsten van WAChT!. Daarnaast had [B] toegang tot de boekhouding van de vennootschap, zodat hij inzicht had in de kosten van de drukker, en hij is zelfs enige tijd actief betrokken geweest bij het opstellen van halfjaarcijfers van de vennootschap, aldus Waitingroom Media. [B] heeft ter zitting bevestigd dat hij toegang had tot het grootboek en het journaal van de vennootschap. Hij heeft tevens bevestigd dat hij spreadsheets over de advertentieopbrengsten heeft ontvangen en dat [B] en [D] hierover – voordat er een conflict tussen hen ontstond – wekelijks met elkaar spraken.

3.8

De Ondernemingskamer leidt uit dit een en ander af dat de gang van zaken binnen de onderneming van Waitingroom Media voor [B] voldoende kenbaar was, ook wat betreft de oplage van WAChT!. Dat [B] geen achterliggende stukken – waarmee kennelijk wordt gedoeld op facturen – bij de spreadsheets heeft ontvangen, maakt dit niet anders. Uit de door Waitingroom Media overgelegde e-mailcorrespondentie volgt voorts dat ook in de periode waarin [B] en [D] niet meer wekelijks met elkaar spraken, informatie aan [B] is verstrekt. Niet uitgesloten is dat de informatieverschaffing aan [B] in de periode dat hij commissaris was enige lacunes heeft vertoond, maar anderzijds kan worden geconstateerd dat [B] regelmatig relevante informatie is verstrekt. Sinds 22 maart 2016 heeft [B] nog slechts aanspraak op informatie voor zover die informatie toekomt aan [A] als aandeelhoudster. Voor zover [A] meent dat haar ook thans nog inzicht behoort te worden verschaft in onderliggende stukken (facturen), wenst zij meer informatie te ontvangen dan waarop zij gelet op haar positie aanspraak kan maken. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer zijn er ten aanzien van de informatieverschaffing jegens [A] / [B] geen gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken.

3.9

[A] heeft voorts gesteld dat [E] , met wie [D] destijds een relatie had en die betaalde werkzaamheden voor Waitingroom Media verrichtte, door de algemene vergadering van aandeelhouders op 27 mei 2016 is benoemd als tijdelijk waarnemend directeur van Waitingroom Media in verband met een burn-out van [D] , waardoor zij het overzicht zou zijn verloren over de gang van zaken in de vennootschap. De Ondernemingskamer verwerpt dit betoog. Uit de conceptnotulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van 27 mei 2016 (opgesteld door de toenmalige advocaat van Waitingroom Media) blijkt nu juist dat géén besluit is genomen over het benoemen van [E] als tijdelijk bestuurder (zie 2.14) en uit een door [A] overgelegde e-mail van [E] aan [D] van 15 juni 2016 blijkt dat [E] vanwege de opstelling van [B] in de aandeelhoudersvergadering van 27 mei 2016 de samenwerking met Waitingroom Media wenst te beëindigen. [A] heeft, tegenover de gemotiveerde betwisting door Waitingroom Media, onvoldoende toegelicht dat [D] in zo gebrekkige mate inzicht zou hebben in de gang van zaken binnen de onderneming, dat dit een gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid is. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer schiet de stelling te kort enerzijds omdat niet duidelijk is geworden wat er met deze stelling wordt beoogd en anderzijds omdat de stelling is blijven steken in insinuaties.

3.1

Verder heeft [A] erop gewezen dat de jaarrekening van Waitingroom Media over eerste boekjaar, dat de periode van 17 april 2014 tot 31 december 2015 bestrijkt, ten onrechte niet vóór 1 juni 2016 is opgemaakt.

3.11

Over de gang van zaken rondom de totstandkoming van de jaarrekening van Waitingroom Media over eerste boekjaar is het volgende naar voren gekomen.

- In de conceptnotulen van de ”algemene vergadering van aandeelhouders” van 19 mei 2016 staat dat de jaarrekening over 2014 is vastgesteld. Deze conceptnotulen vermelden ten onrechte dat het gehele geplaatste kapitaal ter vergadering vertegenwoordigd is, terwijl [A] niet opgeroepen en niet aanwezig was.

- In de conceptnotulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van 27 mei 2016 staat dat de jaarrekening 2014 is gedeponeerd bij de KvK en dus afgerond, en dat de jaarrekening 2015 binnenkort zal worden afgerond en gedeponeerd bij de KvK. [A] heeft zich met de inhoud van de conceptnotulen niet akkoord verklaard, maar dat dit anders is, is gesteld noch gebleken.

- [A] heeft een stuk, met datum 9 juni 2016, houdende balans, winst-en-verliesrekening en toelichting per 31-12-2015, ontvangen van Waitingroom Media. Vervolgens heeft [A] ontvangen een jaarrekening 2014/2015, ondertekend door H.G. Janson RA, de accountant van de vennootschap (hierna: Janson) op 24 juni 2016, over het eerste boekjaar, dat loopt vanaf de datum van oprichting van Waitingroom Media (17 april 2014) tot en met het einde van 2015. Janson heeft op dezelfde dag, nadat [B] om opheldering daarover heeft verzocht, te kennen gegeven dat voormelde jaarrekening slechts in zoverre een voorlopig karakter heeft, dat zij nog niet door de aandeelhouders is vastgesteld.

- Ter algemene vergadering van aandeelhouders van 27 juni 2016 heeft de toenmalige advocaat van [D] medegedeeld dat de eerder toegezonden jaarstukken over 2014 zijn ingetrokken, mede omdat het eerste boekjaar betrekking heeft op het verlengde boekjaar van 17 april 2014 tot en met 31 december 2015. De conceptnotulen van die algemene vergadering van aandeelhouders vermelden dat de vragen van [B] op korte termijn dienen te worden beantwoord door de accountant van de vennootschap, opdat de jaarrekening 2014/2015 in een op korte termijn te beleggen algemene vergadering van aandeelhouders kan worden vastgesteld. [A] heeft vervolgens een jaarrekening 2014/2015, die is voorzien van een samenstellingsverklaring van Janson met datum 22 juli 2016, welke volgens [D] door hem is ondertekend, ontvangen.

- [D] heeft ter zitting naar voren gebracht dat de jaarrekening 2014/2015, die is voorzien van een samenstellingsverklaring van Janson, met als datum 22 juli 2016, op voorstel van Janson voorlopig is gedeponeerd bij de KvK.

- De algemene vergadering van aandeelhouders waarop een besluit over het vaststellen van de jaarrekening over het eerste boekjaar van Waitingroom Media zal moeten worden genomen, diende ten tijde van de behandeling ter zitting nog te worden uitgeschreven.

3.12

De Ondernemingskamer overweegt dat gezien het voorgaande, de gang van zaken in de algemene vergadering van aandeelhouders rondom het opstellen, vaststellen en deponeren van de jaarrekening van Waitingroom Media over het eerste boekjaar vragen oproept. Wat daarvan zij; thans is er geen geschil over de periode waarop de eerste jaarrekening betrekking heeft en is er een jaarrekening opgesteld die voorzien is van een samenstellingsverklaring van een accountant die aan de aandeelhoudersvergadering zal worden voorgelegd. De inhoud van de jaarrekening 2014/2015 van 22 juli 2016 roept ook vragen op. Bedragen die daarin op de balans en de winst- en verliesrekening zijn opgenomen, wijken af van dezelfde posten in de op 24 juni 2016 door Janson ondertekende jaarrekening 2014/2015, zonder dat daarvoor een duidelijke verklaring is geboden. Verder is naar voren gekomen dat de jaarrekening 2014/2015 van 22 juli 2016 in ieder geval ten aanzien van de door Waitingroom Media aan Eevaas te betalen vergoeding voor het gebruik van IE-rechten onvolledig is, ook al bestaat verschil van mening over de omvang van de betalingsverplichting. Voor zover er in het voorgaande al gegronde redenen aanwezig zouden zijn om aan een juist beleid en juiste gang van zaken van Waitingroom Media te twijfelen, rechtvaardigen deze echter bij afweging van de betrokken belangen het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Waitingroom Media niet. Hieromtrent geldt het volgende.

3.13

De laatste versie van de jaarrekening 2014/2015 moet nog door de algemene vergadering van aandeelhouders worden besproken en vastgesteld. Dat deze versie een omissie bevat wat betreft de vergoeding voor het gebruik van de IE-rechten verbonden aan WAChT! heeft [D] ter zitting onderkend, zodat er van uitgegaan mag worden dat deze omissie zal worden hersteld. Voorts neemt de Ondernemingskamer in aanmerking dat voldoende duidelijk is geworden dat de kosten van een onderzoek niet door de vennootschap, die in grote liquiditeitsproblemen verkeert, kunnen worden gedragen. Ter zitting is naar voren gekomen dat de liquide middelen die voorhanden waren voor het uitbrengen van een nieuw nummer van WAChT! dat reeds op stapel staat, dienden te worden aangewend voor het betalen van de kosten van deze procedure. [D] heeft verklaard dat zij een overbruggingskrediet probeert te verkrijgen en dat zij in gesprek is met de bank. Weliswaar dreigt er geen faillissement, maar kan de onderneming niet worden voortgezet indien de liquiditeitspositie niet verbetert, aldus [D] . [A] heeft zich op het standpunt gesteld dat de kosten van het onderzoek door Waitingroom Media behoren te worden gedragen. [B] heeft zich in de in 1.5 genoemde brief van 30 augustus 2016 bereid verklaard een bijdrage in het onderzoek te betalen van maximaal € 2.000 (ex btw). Dit doet er echter niet aan af – nog daargelaten dat dit bedrag hoe dan ook ontoereikend is om een onderzoek te starten – dat Waitingroom Media over onvoldoende financiële middelen beschikt om een onderzoek te bekostigen en dat Waitingroom Media er groot belang bij heeft in verband met de continuïteit van de onderneming dat dergelijke kosten haar bespaard blijven.

3.14

In het licht van het vorenstaande weegt het belang van Waitingroom Media bij het achterwege blijven van een onderzoek zwaarder dan het belang van [A] bij het gelasten daarvan. Slotsom is derhalve dat de Ondernemingskamer het verzoek tot het bevelen van een enquête en het treffen van onmiddellijke voorzieningen zal afwijzen.

3.15

De Ondernemingskamer ziet geen grond Waitingroom Media een volledige proceskostenvergoeding toe te kennen, noch om te oordelen dat het verzoek van [A] tot het gelasten van een onderzoek niet op redelijke grond is gedaan als bedoeld in artikel 2:350 lid 2 BW Pro. Waitingroom Media heeft daartoe onvoldoende aanknopingspunten geboden. De Ondernemingskamer zal [A] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het geding.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

wijst het verzoek van [A] , gevestigd te Amsterdam, af;

wijst het verzoek van Waitingroom Media B.V. als bedoeld in artikel 2:350 lid 2 BW Pro af;

veroordeelt [A] in de kosten van het geding, aan de zijde van Waitingroom Media B.V. begroot op € 3.400.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, en H. de Munnik en mr. drs. B.M. Prins RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 10 november 2016.

Afwijzing verzoek tot enquêteonderzoek naar beleid en gang van zaken van Waitingroom Media

Uitspraak

2 De feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing