Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie -en jeugdrecht)
zaaknummer: 200.185.573/01
zaak- en rekestnummer rechtbank: C13/582851 / FA RK 15-1666 (LH RK)
beschikking van de meervoudige kamer van 22 november 2016 inzake
[de man],
wonende te [woonplaats] ,
verzoeker in het principaal hoger beroep,
verweerder in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. R.H. Wormhoudt te Amsterdam,
en
[de vrouw] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerster in het principaal hoger beroep,
verzoekster in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. A.J. van Ommeren te Amsterdam.
1.Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 18 november 2015 uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
De man is op 12 februari 2016 in hoger beroep gekomen van de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 18 november 2015.
2.2.
De vrouw heeft op 28 april 2016 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend.
2.3.
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
- een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 9 augustus 2016 met bijlagen, ingekomen op 10 augustus 2016.
2.4.
De mondelinge behandeling heeft op 31 augustus 2016 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten.
3.De feiten
3.1.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast.
3.2.
Partijen zijn gehuwd [in] 2000. Het huwelijk van partijen is op 13 augustus 2009 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank Amsterdam van 29 april 2009 in de registers van de burgerlijke stand.
3.3.
Partijen zijn de ouders van:
- [A] , geboren [in] 2007 (hierna: [kind a] ).
3.4.
Het hof heeft, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.
3.5.
Bij beschikking van 29 april 2009 heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, bepaald dat de man met ingang van 11 augustus 2008 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind a] (hierna ook: kinderalimentatie) van € 80,- per maand zal voldoen.
4.De omvang van het geschil
4.1.
Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang, met dienovereenkomstige wijziging van de beschikking van 29 april 2009, de kinderalimentatie voor [kind a] met ingang van 9 maart 2015 bepaald op € 30,- per maand.
Deze beslissing is gegeven op het verzoek van de man, met dienovereenkomstige wijziging van de beschikking van 29 april 2009, de kinderalimentatie voor [kind a] met ingang van de datum van indiening van het verzoekschrift dan wel een zodanige datum als de rechtbank juist acht, op nihil te stellen, dan wel op een zodanig bedrag te bepalen als de rechtbank juist acht. Deze beslissing is voorts gegeven op het (zelfstandig) verzoek van de vrouw te bepalen dat de man € 180,- per maand aan kinderalimentatie voor [kind a] zal betalen.
Voorts is het verzoek van de man, te bepalen dat hij – met hetgeen hij tot op heden heeft betaald – heeft voldaan aan de op hem jegens [kind a] rustende alimentatieverplichting, met kwijtschelding van het resterende, afgewezen.
4.2
In principaal appel
De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking en dienovereenkomstige wijziging van de beschikking van 29 april 2009, de kinderalimentatie op nihil te stellen met ingang van – naar het hof begrijpt – 9 maart 2015, dan wel een zodanige datum als het hof juist acht, alsmede zijn verzoek tot kwijtschelding van de niet betaalde kinderalimentatie in te willigen.
De vrouw verzoekt het door de man verzochte af te wijzen.
4.3
In incidenteel appel
De vrouw verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking en dienovereenkomstige wijziging van de beschikking van 29 april 2009, de kinderalimentatie te bepalen op € 180,- per maand.
De man heeft ter zitting in hoger beroep – naar het hof begrijpt – verzocht het door de vrouw verzochte af te wijzen.
4.4.
Het hof zal de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep gezamenlijk beoordelen.
5.De motivering van de beslissing
5.1.
De door de vrouw gestelde behoefte van [kind a] van € 500,- per maand wordt door de man niet betwist, zodat het hof daarvan uitgaat.
5.2.
Partijen zijn verdeeld over de draagkracht van de man.
De man betoogt dat hij onvoldoende draagkracht heeft om het door de rechtbank bepaalde bedrag van € 30,- per maand aan kinderalimentatie voor [kind a] te betalen. Hiertoe voert hij aan dat rekening dient te worden gehouden met zijn financiële verplichtingen jegens zijn gezin; hij heeft inmiddels een dochter met zijn huidige echtgenote en er is (nog) een kind op komst. Voorts dient volgens de man een zorgkorting van 15-20% te worden toegepast, omdat hij een omgangsregeling heeft met [kind a] .
De vrouw betwist dat de man onvoldoende draagkracht heeft. Zij stelt voorts dat de gezamenlijke draagkracht van partijen onvoldoende is om in de behoefte van [kind a] te voorzien, zodat geen rekening dient te worden gehouden met een zorgkorting.
In incidenteel hoger beroep stelt zij dat de man naast zijn baan bij [restaurant] , twee- á driemaal per week werkzaam is als marktkoopman en inkomsten uit nevenverdiensten heeft. De man moet worden geacht een inkomen te hebben waarmee hij de door haar verzochte kinderalimentatie kan betalen, aldus de vrouw.
5.3.
Het hof overweegt als volgt. Bij het bepalen van het eigen aandeel van de man en het aandeel van de vrouw in de kosten van [kind a] dient de draagkracht van alle onderhoudsplichtigen en de verhouding waarin een ieder tot het kind of de kinderen waarvoor hij of zij onderhoudsplichtig is in de beoordeling te worden betrokken.
Het hof neemt bij de bepaling van de draagkracht van de man zijn netto besteedbaar inkomen tot uitgangspunt. Dit inkomen wordt vastgesteld door het bruto inkomen en de werkelijke inkomsten uit vermogen, te verminderen met de belastingen en premies die daarover verschuldigd zijn.
5.4.
Bij het berekenen van de draagkracht van de man gaat het hof uit van de volgende gegevens.
De man, geboren in 1974, vormt met zijn huidige echtgenote en hun dochter [B] (hierna: [kind b] ), geboren [in] 2013, een gezin.
Hij is gedurende 32 uren per week werkzaam bij [restaurant] . Blijkens de jaaropgaaf 2014 bedroeg zijn belastbaar loon in dat jaar € 18.893,-. De man is voorts werkzaam als zelfstandig marktkoopman.
Partijen verschillen van mening over zijn inkomsten daaruit. Ter zitting in hoger beroep heeft de man gesteld dat hij één á twee dagen per week op de markt in [woonplaats] staat. In het licht van deze stelling acht het hof, evenals de vrouw, onaannemelijk dat de man - zoals hij zelf stelt - thans gemiddeld € 80,- á € 100,- per maand verdient met zijn werkzaamheden op de markt, zelfs indien het hof met de man ervan zou uitgaan dat hij in de winter niet op de markt staat. Het hof acht het niet aannemelijk dat de man bij een dergelijk gering inkomen deze werkzaamheden zou continueren.
Gelet op het voorgaande, en in aanmerking genomen dat de vrouw foto’s in het geding heeft gebracht waaruit blijkt dat de man zowel op 18 april 2016 als op 21 april 2016 werkzaam is geweest op de markt, acht het hof het redelijk om bij de bepaling van het netto besteedbaar inkomen van de man rekening te houden met een verdiencapaciteit van € 300,- bruto per maand uit nevenverdiensten op de markt. Het hof houdt voorts rekening met de MKB-winstvrijstelling waar de man recht op heeft. De man komt niet in aanmerking voor de zelfstandigenaftrek, omdat hij niet aan het zogeheten urencriterium voldoet. Daarnaast wordt rekening gehouden met het inkomen dat de man bij [restaurant] verdient. Voorts houdt het hof rekening met de algemene heffingskorting en de arbeidskorting. Hieruit volgt een netto besteedbaar inkomen van € 1.548,- per maand.
5.5.
De draagkracht wordt vastgesteld aan de hand van de formule 70% [NBI - (0,3 NBI + € 875,-)] , nu het een netto besteedbaar inkomen betreft dat hoger is dan € 1.525,- per maand. Deze benadering houdt in dat aan de zijde van de man het draagkrachtloos inkomen wordt vastgesteld op 30% van het netto besteedbaar inkomen terzake van forfaitaire woonlasten vermeerderd met een bedrag van € 875,- aan overige lasten en dat van het bedrag, dat van het netto besteedbaar inkomen resteert na aftrek van dit draagkrachtloos inkomen, 70% beschikbaar is voor kinderalimentatie.
5.6.
Rekening houdend met de niet in geschil zijnde lasten en een bij dit inkomen behorend redelijk lastenpatroon en een draagkrachtloos inkomen van € 875,-, stelt het hof de draagkracht van de man op grond van voormelde formule vast op € 146,- per maand.
5.7.
Het hof zal voormelde draagkracht van de man gelijkelijk verdelen over [kind a] en [kind b] , zodat voor [kind a] een bedrag resteert van € 73,- per maand. Voor zover de man ter zitting in hoger beroep heeft verzocht rekening te houden met een derde kind dat op komst is, zal het hof dit verzoek afwijzen, nu het een toekomstige onzekere gebeurtenis betreft, waarop niet vooruit dient te worden gelopen.
5.8.
De vrouw, geboren [in] 1979, vormt met [kind a] een eenoudergezin.
Zij heeft een WAO‑uitkering van € 950,- netto per maand, exclusief vakantietoeslag (5%).
Ter zitting in hoger beroep heeft de man gesteld dat de vrouw tevens kindgebonden budget ontvangt. De vrouw heeft verklaard dat zij een kindgebonden budget van € 220,- per maand ontvangt, hetgeen door de man niet is betwist. In navolging van de uitspraak van de Hoge Raad van 9 oktober 2015 (ECLI: HR: 2015:3011) wordt het netto besteedbaar inkomen verhoogd met het te ontvangen kindgebonden budget.
Uit het voorgaande volgt een netto besteedbaar inkomen van de vrouw van € 1.218,-. Haar draagkracht wordt vastgesteld aan de hand van de toepasselijke draagkrachttabel, nu het een netto besteedbaar inkomen betreft dat lager is dan € 1.525,- per maand. Uitgaande van die tabel leidt voormeld inkomen tot een beschikbare draagkracht aan de zijde van de vrouw van € 25,- per maand.
5.9.
De draagkracht van alle onderhoudsplichtigen tezamen bezien, beschikken zij over onvoldoende draagkracht om in de behoefte van [kind a] te voorzien, zodat een draagkrachtvergelijking achterwege kan blijven.
5.10.
Met betrekking tot de door de man verzochte zorgkorting overweegt het hof als volgt. De kosten van de verdeling van de zorg worden in aanmerking genomen als een percentage van de behoefte, de zorgkorting. Het percentage van de zorgkorting is afhankelijk van de frequentie van de zorg. De vrouw heeft niet betwist dat sprake is van een omgangsregeling waarvoor een percentage van (ongeveer) 15% aan zorgkorting geldt. Uitgaande van dit percentage bedraagt de zorgkorting (ongeveer) € 75,-, zijnde 15% van € 500,-.
Met de vrouw is het hof van oordeel dat die zorgkorting niet in mindering dient te worden gebracht op het bedrag dat de man aan de vrouw dient te betalen voor de kosten van verzorging en opvoeding van [kind a] , nu partijen als onderhoudsplichtigen gezamenlijk onvoldoende draagkracht hebben om in de totale behoefte van [kind a] te voorzien. Het tekort aan gezamenlijke draagkracht is meer dan tweemaal zo groot als de zorgkorting, zodat de man, overeenkomstig de geldende richtlijnen, tot het volledige bedrag van zijn draagkracht dient bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind a] . Het hof berekent het aandeel van de man in de behoefte van [kind a] derhalve op € 73,- per maand.
5.11.
Op grond van de hiervoor vermelde feiten en omstandigheden en hetgeen hiervoor is overwogen, bepaalt het hof de door de man aan de vrouw te betalen kinderalimentatie voor [kind a] op € 73,- per maand.
5.12.
De door de rechtbank bepaalde ingangsdatum van de wijziging van de - bij beschikking van 29 april 2009 vastgestelde - kinderalimentatie wordt door partijen niet betwist. Voor zover de man, in weerwil van de letterlijke tekst van zijn verzoek, heeft bedoeld te verzoeken dat die wijziging op een eerdere ingangsdatum dan 9 maart 2015, zijnde de datum van indiening van het inleidend verzoekschrift, zal ingaan, ziet het hof daarvoor onvoldoende aanleiding, temeer nu de stelling van de man dat hij van de vrouw geen kinderalimentatie hoefde te betalen, door de vrouw gemotiveerd is betwist en de man geen bewijsaanbod van zijn stelling heeft gedaan.
Het hof overweegt voorts dat het verzoek van de man om de vóór de ingangsdatum van de wijziging ontstane alimentatieschuld “kwijt te schelden” niet op de wet is gebaseerd en dus niet kan worden toegewezen. Artikel 1:401 BW Pro biedt de alimentatierechter geen ruimte om ongewijzigde, en dus verschuldigd gebleven alimentatietermijnen kwijt te schelden (vgl. HR 2 januari 1953, NJ 1953, 148). Voor zover de man met zijn verzoek om kwijtschelding een beroep doet op rechtsverwerking, faalt dit. Wat er zij van zijn stelling dat de vrouw gedurende een periode van zes jaren sinds de beschikking van 29 april 2009 nimmer om betaling van kinderalimentatie heeft gevraagd, enkel stilzitten of enkel tijdsverloop levert volgens vaste rechtspraak geen toereikende grond op voor het aannemen van rechtsverwerking. De man heeft verder geen feiten of omstandigheden gesteld en te bewijzen aangeboden die daartoe zouden kunnen nopen.
Het hof zal dan ook de bestreden beschikking bekrachtigen, voor zover daarbij het kwijtscheldingsverzoek van de man is afgewezen.
6.De beslissing
Het hof:
in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
vernietigt de beschikking van de rechtbank van 18 november 2015, voor zover daarbij een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind a] is bepaald, en in zoverre opnieuw beschikkende:
wijzigt de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 29 april 2009 en bepaalt dat de man aan de vrouw met ingang van 9 maart 2015 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind a] € 73,- (DRIEËNZEVENTIG EURO) per maand zal betalen, de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt de beschikking van de rechtbank voor het overige;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.V.T. de Bie, mr. A.N. van de Beek en mr. M. Perfors, in tegenwoordigheid van mr. J.H.M. Kessels als griffier en is op 22 november 2016 uitgesproken in het openbaar.