Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.193.107/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam: 4701400 EA VERZ 15-1366
beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 6 december 2016
inzake
[appellant],
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. H.W.E. Vermeer te Amstelveen,
tegen
[X] OPTIEK B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. R.D. Ouwerling te Capelle aan den IJssel.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en [X] genoemd.
[appellant] is bij beroepschrift, ontvangen ter griffie van het hof op 14 juni 2016, onder aanvoering van vier grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) op 18 maart 2016 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven. Het verzoek van [appellant] strekt er toe dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en alsnog, uitvoerbaar bij voorraad, het [appellant] gegeven ontslag op staande voet zal vernietigen met bevel aan [X] tot wedertewerkstelling van [appellant] en [X] zal veroordelen tot betaling aan [appellant] van het gebruikelijke salaris vanaf 1 november 2015, met veroordeling van [X] in de kosten van beide instanties.
Op 29 augustus 2016 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep van [X] ingekomen. Daarin concludeert [X] dat het hof de bestreden beschikking zal bekrachtigen met veroordeling van [appellant] in de kosten van (naar het hof begrijpt) het hoger beroep.
De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgehad op 23 september 2016. Bij die gelegenheid hebben voornoemde advocaten het woord gevoerd, mr. Vermeer aan de hand van aan het hof overgelegde aantekeningen. [appellant] zelf is niet verschenen. Bij die gelegenheid zijn van de zijde van [appellant] nog producties overgelegd.
[X] heeft bewijs van haar stellingen aangeboden.
Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten. Uitspraak is bepaald op heden.
2.Feiten
De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 1 (1.1 t/m 1.16) een aantal feiten vermeld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil, zodat ook het hof die feiten tot uitgangspunt neemt.
3.Beoordeling
3.1.
[appellant] is op 13 juli 2013 bij [X] in dienst getreden als opticiën voor de duur van een jaar voor 38 uur per week. Het contract is nadien verlengd met een jaar en per 13 juli 2015 overgegaan in een contract voor onbepaalde tijd. [appellant] werd zowel in het filiaal van [X] aan het [adres 1] te [plaats 1] als aan het [adres 2] te [plaats 1] tewerkgesteld. Hij werd ook uitgeleend aan [Y] Optiek B.V., een zusterbedrijf van [X] , met een winkel in [plaats 2] . [X] heeft [appellant] bij brief van 4 september 2015 meegedeeld:
“Zoals afgesproken bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst (en opnieuw besproken als voorwaarde voor het verlengen van je contract), dien je net als iedere andere werknemer op tijd (uiterlijk om 09.00 uur) in de winkel te verschijnen om je werkzaamheden als optiekmedewerker aan te vangen.
Helaas moet ik constateren dat je gedurende een lange periode (twee jaar!)) talloze keren niet aan deze verplichting uit de arbeidsovereenkomst hebt voldaan. Ondanks de vele gesprekken die wij hierover hebben gevoerd en jouw toezeggingen om alsnog op tijd op het werk te verschijnen, bleek op zaterdag 29 augustus jl. wederom dat je ruim te laat (pas om ca. 15.00 uur) op het werk bent verschenen, nota bene nadat we je de dag daarvoor per WhattsApp-bericht hebben laten weten dat je om 09.00 uur in onze optiekwinkel aan het [adres 1] werd verwacht. We hebben je vervolgens naar huis gestuurd en je zult uiteraard over deze dag geen loon ontvangen.
(…)
Indien ik onverhoopt opnieuw moet vaststellen dat jij de bovenstaande verplichting van het tijdig op je werk verschijnen niet opvolgt, dan zal geen nieuwe waarschuwing meer volgen maar zullen er passende maatregelen worden getroffen. Daarbij is zoals aangegeven de maatregel van ontslag op staande voet niet uitgesloten. (…)”
[X] heeft [appellant] bij brief van 5 september 2015 bericht:
“Helaas moet ik constateren dat je ondanks de talloze mondelinge waarschuwingen en mijn laatste officiële waarschuwingsbrief d.d. 4 september jl. vanochtend weer ruim te laat op het werk bent verschenen, waarna [A] je naar huis heeft gestuurd.
Ik heb je vanochtend gebeld hierover. Toen bleek dat je de officiële waarschuwingsbrief d.d. 4 september jl. nog niet hebt ontvangen/gelezen. Alleen daarom geef ik je nog een allerlaatste officiële waarschuwing, die hierbij schriftelijk wordt bevestigd. Indien je nog een keer te laat komt (al is het maar 5 minuten), dan wordt je op staande voet ontslagen. (…)”
[appellant] is op 23 september 2015 te laat op zijn werk verschenen. [X] heeft [appellant] bij brief van 23 september 2015 daarvoor een “allerlaatste waarschuwing” gegeven. [appellant] is op 29 september 2015 te laat op zijn werk verschenen. [X] heeft [appellant] bij brief van 30 september 2015 meegedeeld:
“Wij hebben je 23,26 en 30 september opnieuw aangesproken op het te laat komen op het werk. (…)
Ondanks de vele gesprekken die wij hierover hebben gevoerd en jouw toezeggingen om alsnog op tijd op het werk te verschijnen, bleek gisteren en vandaag wederom dat je te laat op het werk bent verschenen. (…)
Uitdrukkelijk wijzen wij je er wel op dat opnieuw te laat komen (maakt niet uit hoe veel minuten/uren te laat) zal leiden tot ontslag op staande voet. Het verschuilen achter het openbaar vervoer zal alsdan geen rechtvaardigingsgrond meer zijn. (…)”
[appellant] was op 31 oktober 2015 ingeroosterd om te werken in het filiaal aan het [adres 1] te [plaats 1] waar hij, zoals ter zitting in hoger beroep is meegedeeld, om 10.00 uur zou moeten beginnen. [B] (echtgenote van de directeur van [X] ( [C] ) en bedrijfsleidster van de winkel in [plaats 2] ) heeft hem die ochtend om 07.58 uur per whatsappbericht gevraagd te komen werken in de winkel in [plaats 2] . Hierop heeft [appellant] gereageerd met “Okee”. Daarna heeft er om 08.13 uur telefonisch contact plaatsgevonden tussen [appellant] en [B] . Toen [appellant] op weg was naar [plaats 2] , heeft hij om 10.30 uur gebeld met de winkel in [plaats 2] . Hem werd toen verteld dat de zoon van [C] al ter vervanging van hem aan het werk was. Daarop heeft [appellant] gebeld met [C] . Daarna is [appellant] doorgereisd naar de winkel in [plaats 2] ., waar hij nogmaals telefonisch heeft gesproken met [C] .
[X] heeft [appellant] bij e-mail van 31 oktober 2015 te 20.16 bericht:
“Voor het eind van je jaarcontract, hebben uitgebreid besproken dat je niet meer te laat zou komen. En dat het een doorn in mijn oog is dat jij steeds te laat kwam. Jij zou niet meer te laat komen. Helaas hebben we geconstateerd dat dit regelmatig nog gebeurd.
Ik heb je 3x een allerlaatste waarschuwing gestuurd. Vandaag was je weer te laat. Ik heb je gezegd dat je niet meer hoeft te komen. Je zou nog wat laten weten via mijn email. wat er precies gebeurd is. Misschien kan je me op andere gedachten brengen. Anders blijf ik bij mijn eerdere standpunt.” In het onderwerp van deze e-mail is vermeld “staande voet ontslag”.
[appellant] heeft op 2 november 2015 in het filiaal aan het [adres 2] te [plaats 1] gewerkt. [appellant] is op 3 november 2015 naar de winkel in [plaats 2] gegaan om daar volgens rooster te werken. [B] vroeg hem wat hij kwam doen omdat hij was ontslagen. [C] heeft [appellant] vervolgens per e-mail van 3 november 2015 bericht dat het niet de bedoeling was dat hij na 31 oktober 2015 bleef werken omdat hij hem op 31 oktober 2015 duidelijk had laten weten hem op staande voet te ontslaan wegens herhaaldelijk te laat komen. De advocaat van [X] heeft bij brief van 3 november 2015 aan [appellant] meegedeeld dat [X] hem had verzocht het ontslag op staande voet van 31 oktober 2015 (nogmaals) schriftelijk te bevestigen.
3.2.
Bij inleidend verzoekschrift heeft [appellant] verzocht het ontslag op staande voet te vernietigen (met bevel tot wedertewerkstelling) en [X] te veroordelen het gebruikelijke loon door te betalen.
3.3.
De kantonrechter heeft de verzoeken afgewezen. Tegen deze beslissing komt [appellant] op met vier grieven. Ter zitting in hoger beroep is van de zijde van [appellant] verzocht het petitum bij beroepschrift (zie hiervoor onder 1) aldus te lezen dat wordt verklaard dat het aan [appellant] gegeven ontslag niet terecht is gegeven, dat [X] wordt bevolen de dienstbetrekking met terugwerkende kracht te herstellen en dat [X] wordt veroordeeld het gebruikelijke loon door te betalen.
3.4.
In grief I bestrijdt [appellant] het oordeel van de kantonrechter dat hij, kort gezegd, op 31 oktober 2015 in redelijkheid heeft kunnen begrijpen dat hij wegens herhaaldelijk te laat komen per direct werd ontslagen en uit de gang van zaken niet gerechtvaardigd heeft kunnen afleiden dat hij alleen die dag niet meer mocht komen.
3.5.
De grief is ondeugdelijk. Het is niet in geschil dat, zoals de kantonrechter heeft overwogen, [C] [appellant] in het eerste telefoongesprek van 31 oktober 2015 heeft gezegd dat hij helemaal klaar met hem was omdat hij veel te laat was en dat hij niet meer hoefde te komen en dat [C] hem in het tweede telefoongesprek die dag heeft gezegd dat hij naar huis moest gaan. Die zelfde avond heeft [appellant] een e-mail van [X] ontvangen waarvan de inhoud hierboven is weergegeven en waarin als onderwerp was vermeld “staande voet ontslag”. Aan een en ander moet de conclusie worden verbonden dat het voor [appellant] onmiddellijk duidelijk was dat en op welke grond hij op staande voet was ontslagen.
3.6.
In de grieven II en III, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, keert [appellant] zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat, toen hij op 31 oktober 2015 wederom te laat op zijn werk kwam, alle omstandigheden afwegend van [X] in redelijkheid niet kon worden verlangd het dienstverband met hem voort te zetten.
3.7.
Op grond van de hierboven weergegeven feiten moet worden aangenomen dat [appellant] meer dan incidenteel te laat verscheen op zijn werk. Het is niet in geschil dat [appellant] op 29 augustus 2015 in extreme mate te laat verscheen (niet eerder dan ongeveer om 15.00 uur). [X] heeft [appellant] nadien nog verschillende keren aangesproken op zijn te laat verschijnen. [appellant] heeft aangevoerd dat hij niet op alle door [X] genoemde (en schriftelijk bevestigde) keren te laat is verschenen, maar het staat wel vast dat [appellant] ook na de eerste schriftelijke waarschuwing van 4 september 2015 regelmatig te laat op het werk verscheen. Erkenning hiervan ligt ook besloten in de e-mail die [appellant] op 1 november 2015 heeft gestuurd aan [X] . Eveneens staat vast dat [X] keer op keer aan [appellant] heeft laten weten zwaar te tillen aan zijn regelmatige te laat komen en dat zij [appellant] bij herhaling heeft gewaarschuwd voor de consequenties daarvan. Ten slotte is onweersproken gebleven de stelling van [X] dat het vele te laat komen van [appellant] leidde tot spanningen met collega’s en leidinggevenden. Met de kantonrechter moet worden geoordeeld dat het regelmatige te laat komen een ernstige veronachtzaming oplevert van de verplichtingen van [appellant] uit de arbeidsovereenkomst, mede gelet op de beperkte omvang van het personeelsbestand in de diverse filialen. Ook het hof acht [appellant] niet geslaagd in zijn verweer dat het te laat komen in redelijkheid moet worden toegeschreven aan vertraging van het openbaar vervoer. Voor zover het gebruik maken van openbaar vervoer er de oorzaak van is geweest dat [appellant] regelmatig te laat op zijn werk kwam (vergelijk de meergenoemde e-mail van [appellant] van 1 november 2015: “De laatste tijd is gebleken dat het niet altijd afdoende is om een kwartier eerder de metro/trein te nemen naar [plaats 2] ”), mocht van hem worden verwacht zijn vertrek aan te passen aan het in zijn visie kennelijk min of meer structurele karakter van die vertraging. Voor zover [appellant] heeft bedoeld naar voren te brengen dat het werk in de winkel in [plaats 2] niet behoorde tot de bedongen werkzaamheden (beroepschrift onder 17.c), faalt ook dit betoog. Klaarblijkelijk heeft [appellant] met zijn goedvinden frequent - laatstelijk zelfs op structurele basis – gewerkt in de winkel in [plaats 2] . Onder deze omstandigheden kan [appellant] zich er thans niet met vrucht op beroepen dat hij contractueel niet verplicht was in [plaats 2] te werken. Wat de gang van zaken op 31 oktober 2015 betreft, geldt het volgende. [X] heeft [appellant] niet verweten dat hij die dag niet op het tijdstip van de opening van de winkel in [plaats 2] aanwezig was, maar dat hij die dag daar nog niet aanwezig was op een moment dat hij daar redelijkerwijs wel had kunnen zijn nadat hem daartoe om 07.58 uur was verzocht en hij daarmee vrijwel direct daarna had ingestemd. De kantonrechter heeft overwogen - niet bestreden - dat [appellant] zelf ter zitting in eerste aanleg heeft verklaard dat hij om 10.30 uur vanaf het station Amsterdam Sloterdijk heeft gebeld dat hij onderweg was en binnen een kwartier aan zou komen. Dat betekent dat [appellant] op zijn vroegst omstreeks 10.45 uur in de winkel in [plaats 2] is aangekomen. Van [appellant] had mogen worden verwacht dat hij een verklaring zou geven voor het tijdsverloop tussen omstreeks 08.00 uur en omstreeks 10.45 uur. Zodanige verklaring is niet gegeven, zodat de conclusie gerechtvaardigd is dat [appellant] zich niet zo spoedig als redelijkerwijs van hem kon worden gevergd heeft gemeld in de winkel te [plaats 2] . Tegen de achtergrond van de voorgeschiedenis en de herhaalde waarschuwingen was [X] ook naar het oordeel van het hof gerechtigd [appellant] op 31 oktober 2015 op staande voet te ontslaan. Ook het hof voegt hieraan toe dat geen specifieke persoonlijke omstandigheden naar voren zijn gebracht die bij de afweging betrokken zouden moeten worden.
3.8.
Het voorgaande komt erop neer dat de grieven II en III geen succes hebben.
3.9.
In grief IV klaagt [appellant] dat de kantonrechter is voorbij gegaan aan het feit dat hij na het ontslag op 31 oktober 2015 nog voor [X] heeft gewerkt, namelijk op 2 november 2015 in het filiaal aan het [adres 2] . [X] heeft derhalve, aldus [appellant] , niet onverwijld gevolg gegeven aan het ontslag.
3.10.
Het betoog van [appellant] moet kennelijk aldus worden begrepen dat hij erop heeft mogen vertrouwen dat [X] niet langer zou vasthouden aan het hem op 31 oktober 2015 gegeven ontslag op staande voet nadat hij op 2 november 2015 voor [X] had gewerkt. Uit de eigen stellingen van [appellant] (beroepschrift onder 29) volgt dat de omstandigheid dat hij die dag is toegelaten tot zijn werk ermee te maken had dat [C] had verzuimd de leidinggevende van het desbetreffende filiaal op de hoogte te brengen van het ontslag op staande voet op 31 oktober 2015. Het moge zo zijn dat dit voor rekening komt van [X] , maar dit enkele feit is onvoldoende om de conclusie te kunnen dragen dat [appellant] het gerechtvaardigde vertrouwen heeft gehad dat het gegeven ontslag van de baan was. Ook deze grief is daarom vruchteloos voorgesteld.
3.11.
De slotsom luidt dat de grieven niet tot vernietiging van de bestreden beschikking kunnen leiden, zodat deze moet worden bekrachtigd. [appellant] behoort bij deze uitkomst te worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de bestreden beschikking;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep en begroot deze kosten tot aan deze uitspraak aan de zijde van [X] op € 718,- wegens verschotten en € 1.788,- wegens salaris;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mrs. C.M. Aarts, H.T. van der Meer en R.J.F. Thiessen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 6 december 2016.