Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.168.839/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam : 2846345 \ CV EXPL 14-6113
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 13 december 2016
inzake
STICHTING PENSIOENFONDS VOOR PERSONEELSDIENSTEN,
gevestigd te Amsterdam ,
appellante,
advocaat: mr. S. Leurink te Amsterdam,
tegen
RESOURCES PENSION & RISK B.V.,
gevestigd te Utrecht ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.W. Janssens te Houten.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna STiPP en RPR genoemd.
STiPP is bij dagvaarding van 13 april 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 23 februari 2015, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen RPR als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie, en STiPP als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met een productie;
- memorie van antwoord.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 2 december 2015 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
STiPP heeft daarna nog een akte genomen, waarna RPR eveneens een akte heeft genomen.
Ten slotte is arrest gevraagd.
STiPP heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van RPR geheel zal afwijzen en haar vorderingen geheel zal toewijzen, met veroordeling van RPR in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en rente.
RPR heeft bij memorie van antwoord geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van STiPP in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente. RPR heeft bij haar akte meegedeeld haar verweer, zoals verwoord bij memorie van antwoord en bij pleidooi, niet langer te handhaven en zich te refereren aan het oordeel van het hof.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Beoordeling
2.1
Het gaat in deze zaak om het volgende.
2.1.1
RPR drijft een onderneming die diensten verleent aan de pensioensector. De diensten worden uitgevoerd door onder meer twaalf tot vijftien consultants die met RPR een schriftelijke arbeidsovereenkomst hebben gesloten zonder uitzendbeding als bedoeld in artikel 7:691 BW Pro. RPR heeft daarnaast twee stafleden in dienst en zij maakt verder gebruik van zzp-ers. RPR heeft ten behoeve van haar werknemers een pensioenverzekering afgesloten bij Reaal.
2.1.2
Bij besluit van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 30 januari 2009, in werking getreden op 4 februari 2009 (Stcrt. 2009, nr. 22), is het volgende bepaald:
‘Het deelnemen in de Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten is verplicht gesteld voor uitzendkrachten die op basis van een uitzendovereenkomst werkzaam zijn voor een uitzendonderneming, vanaf de eerste dag van de maand waarin zij de leeftijd van 21 jaar bereiken tot de eerste dag van de maand waarin zij de leeftijd van 65 jaar bereiken.
Hierbij wordt verstaan onder:
• uitzendonderneming:
de natuurlijke of rechtspersoon die voor ten minste 50 procent van het totale premieplichtig loon op jaarbasis uitzendkrachten ter beschikking stelt van (uitzendt naar) opdrachtgevers, zijnde de werkgever in de zin van artikel 7:690 van Pro het Burgerlijk Wetboek.
• uitzendovereenkomst:
de arbeidsovereenkomst, waarbij de ene partij als werknemer door de andere partij als werkgever in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van die werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan die werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.’
Vóór 4 februari 2009, in elk geval over geheel 2008, gold een verplichtstellingsbesluit met een, voor zover in deze zaak van belang, zelfde strekking (Stcrt. 2003, nr. 251). Het hiervoor weergegeven besluit is gewijzigd, op voor deze zaak niet van wezenlijk belang zijnde onderdelen, bij besluit van 18 december 2014, in werking getreden op 1 januari 2015 (Stcrt. 2014, 37623).
2.1.3
STiPP heeft RPR bij brief van 17 november 2011 bericht dat RPR verplicht is aangesloten bij haar.
2.2
RPR heeft in eerste aanleg gevorderd te verklaren voor recht dat zij niet valt onder de verplichtstelling in de zin van de Wet Bpf 2000 om deel te nemen in STiPP, met veroordeling van STiPP in de proceskosten. Zij voerde daartoe aan dat zij met de voor haar werkzame consultants een arbeidsovereenkomst heeft en geen uitzendovereenkomst, dat zij - en niet haar opdrachtgevers - leiding geeft aan en toezicht houdt op de consultants en dat zij geen allocatiefunctie vervult. STiPP stelde daar bij wijze van verweer tegenover dat RPR met haar consultants wel een uitzendovereenkomst heeft en dat niet RPR maar de opdrachtgevers van RPR het feitelijk gezag over de consultants uitoefenen. STiPP vorderde van haar zijde RPR te veroordelen aan haar te betalen de door haar in haar vordering genoemde bedragen aan pensioenpremies over de jaren 2008 tot en met 2013, met rente, met veroordeling van RPR in de proceskosten. RPR voerde (onder meer) als verweer dat STiPP haar vordering niet behoorlijk had onderbouwd en zij verwees voorts naar de stellingen die zij aan haar eigen vordering ten grondslag had gelegd. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis overwogen dat gelet op alle omstandigheden in onderling verband gezien wordt aangenomen dat de overeenkomst tussen de consultants en RPR geen uitzendovereenkomst is en dat daarmee niet wordt voldaan aan één van de wezenlijke vereisten voor de aansluiting bij STiPP. De kantonrechter heeft op deze grond de vordering van RPR toegewezen en de vorderingen van STiPP afgewezen en STiPP in de proceskosten veroordeeld.
2.3
De grieven van STiPP komen in de kern erop neer dat de kantonrechter ten onrechte heeft geconcludeerd dat RPR geen uitzendonderneming is die met haar consultants uitzendovereenkomsten sluit. De opdrachtgevers van STiPP geven wel leiding aan en houden toezicht op de consultants, aldus STiPP. RPR bestrijdt bij haar memorie van antwoord de grieven. Zij stelt wederom dat geen sprake is van een gezagsverhouding tussen haar opdrachtgevers en de consultants en dat daarom geen sprake is van uitzendovereenkomsten tussen haar en haar consultants. Ook stelt zij net als in eerste aanleg dat de overeenkomsten tussen haar en de consultants zijn te kwalificeren als arbeidsovereenkomsten en dat alleen al daarom geen sprake is van uitzendovereenkomsten. Zij valt aldus niet onder het verplichtstellingsbesluit, zo betoogt RPR in haar memorie van antwoord.
2.4
Het hof gaat gelet op de inhoud van haar laatste akte ervan uit dat RPR thans niet meer bestrijdt dat zij valt onder het werkingssfeerartikel van het verplichtstellingsbesluit. Dit heeft in elk geval tot gevolg dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de door RPR gevorderde verklaring voor recht alsnog zal worden afgewezen.
2.5
RPR heeft in eerste aanleg naast het hiervoor besprokene nog de volgende verweren gevoerd tegen de vordering van STiPP om haar te veroordelen tot betaling van pensioenpremies over de jaren 2008 tot en met 2013, zo blijkt uit haar repliek in conventie, antwoord in reconventie onder 60 tot en met 62. STiPP laat na de door haar opgevoerde bedragen te specificeren. Mede daardoor is het niet duidelijk of STiPP over de jaren voor 2013 ten onrechte de ‘Plusregeling’ heeft toegepast. STiPP sluit andere ondernemingen aan zonder dat zij zover in de tijd teruggaat. Uit het oogpunt van gelijkheid, althans de redelijkheid en billijkheid, dient de terugwerkende kracht te worden beperkt. RPR heeft een eigen pensioenregeling en kan de premie niet terugvorderen zodat zij wordt geconfronteerd met dubbele premie hetgeen niet de bedoeling van de wetgever is. De vordering met betrekking tot pensioenpremie over het jaar 2008 is geheel althans gedeeltelijk verjaard (volgens de conclusie van dupliek in reconventie onder 22 is tot en met maart 2009 sprake van verjaring). RPR heeft in hoger beroep, memorie van antwoord onder 61, eveneens gewezen op de dubbele premie en op het feit dat zij nadrukkelijk heeft betwist dat STiPP aanspraak kan maken op premie vanaf 1 januari 2008. RPR heeft voorts in haar memorie van antwoord onder 110 en 111 betoogd dat STiPP geen grief heeft gericht tegen de afwijzing van haar eigen vordering en dat, voor zover het hof in het petitum wel een zodanige grief leest, zij al haar in eerste aanleg tegen de vordering van STiPP gevoerde verweren woordelijk herhaalt en inlast. RPR heeft bij pleidooi nog erop gewezen dat zij in eerste aanleg als subsidiair verweer heeft aangevoerd dat, voor zover het hof zou oordelen dat een deel van de consultants onder leiding en toezicht van een opdrachtgever werkt, het totale premieplichtig loon van deze werknemers minder dan 50% van het totale premieplichtig loon bedraagt.
2.6
Het hof merkt allereerst op dat STiPP met de inhoud van de grieven in combinatie met haar petitum voldoende duidelijk heeft gemaakt dat zij op grond van de door haar ingenomen stellingen alsnog haar vordering tot betaling van pensioenpremies toegewezen wil zien. Het hof zal dan ook op die vordering beslissen. STiPP heeft als grondslag voor die vordering aangevoerd dat RPR onder de werking van het verplichtstellingsbesluit valt. Omdat RPR dat niet meer heeft bestreden, is de vordering in beginsel toewijsbaar.
2.7
Het hof overweegt voorts dat RPR in hoger beroep een deel van haar in eerste aanleg gevoerde aanvullende verweren in ongeveer gelijkluidende bewoordingen heeft herhaald en voor het overige naar haar in eerste aanleg gevoerde verweren heeft verwezen. Zij heeft thans bij haar akte meegedeeld dat zij ‘haar verweer, zoals verwoord in haar memorie van antwoord en bij pleidooi’ niet langer handhaaft. Het hof leest dit aldus dat RPR al haar overige verweren, zowel de verweren die zij in hoger beroep heeft herhaald als de verweren die zij in eerste aanleg heeft gevoerd en waarnaar zij in hoger beroep heeft verwezen, wenst te laten vallen. Daarop wijst te meer de opmerking die RPR in haar akte in verband hiermee maakt, namelijk dat zij daarom een eindarrest wenselijk en mogelijk acht. Het hof zal de vordering van STiPP bij gebrek aan verweer daartegen alsnog toewijzen.
2.8
Er is gelet op de proceshouding van RPR geen aanleiding voor bewijslevering.
2.9
De grieven slagen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, de vordering van RPR zal alsnog worden afgewezen en de vordering van STiPP zal alsnog worden toegewezen. RPR zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties.
3.Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep,
en opnieuw rechtdoende:
wijst de door RPR gevorderde verklaring voor recht af;
veroordeelt RPR om binnen 7 dagen na betekening van dit arrest aan STiPP te betalen:
-van 1 januari 2008 tot en met 31 december 2011 een bedrag van € 223.581,36,
-van 1 januari 2012 tot en met 2013 een bedrag van € 108.869,78,
beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 april 2014;
veroordeelt RPR in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van STiPP begroot op € 1.000,- voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 788,84 aan verschotten en € 2.682,- voor salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.F. Thiessen, C.G. Kleene-Eijk en D. Kingma en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 13 december 2016.