Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.200.772/01
zaaknummer rechtbank: 4877853 CV 16-7769
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 mei 2017
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HAMA HOLDING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
advocaat: mr. H.A. van Hapert te Amsterdam,
tegen
de naamloze vennootschap
ABN AMRO BANK N.V.,
ABN AMRO BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.W. Achterberg te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna aangeduid als Hama respectievelijk de bank.
Hama is bij dagvaarding van 27 september 2016, tevens houdende memorie van grieven met producties, in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 30 juni 2016, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Hama als eiseres en de bank als gedaagde. Op de rol van 11 oktober 2016 zijn de grieven in de appeldagvaarding genomen.
De bank heeft daarna een memorie van antwoord met producties ingediend.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Hama heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van Hama zoals ingesteld in eerste aanleg zal toewijzen, met veroordeling van de bank in de kosten van het geding in beide instanties en tot terugbetaling van het in eerste instantie door Hama aan de bank betaalde bedrag, een en ander met rente.
De bank heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en tot afwijzing van de vorderingen van Hama, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Hama in de kosten van het geding in hoger beroep.
Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
2.1.
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. De grieven 1 en 2 zijn onder meer gericht tegen de feitenvaststelling van de kantonrechter onder 1.2, 1.5 en 1.8 van het bestreden vonnis. Het hof zal deze grieven hierna onder 3 beoordelen. Voor het overige zijn de feiten in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld, zijn in elk geval de volgende feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, komen vast te staan.
2.2.
Hama heeft een zakelijke rekening bij de bank met nummer [rekeningnummer] . Voor deze rekening heeft de bank twee pinpassen afgegeven, één ten behoeve van [A] (hierna: [A] ), enig aandeelhouder en bestuurder van Hama, en één ten behoeve van zijn echtgenote, [B] (hierna: [B] ). Op deze passen staat, behalve de naam van Hama, de naam van [A] respectievelijk [B] vermeld.
2.3.
[A] en [B] drijven een onderneming in gordijnen en vloerbedekking met in totaal acht personeelsleden, waaronder hun zoon [C] (hierna: [C] ).
2.4.
De hiervoor in rov. 2.2 genoemde, ten behoeve van [B] afgegeven pinpas wordt binnen de onderneming ook door andere medewerkers gebruikt voor zakelijke transacties, onder wie [C] De betreffende medewerkers beschikken daarom ook over de pincode van die pas.
2.5.
In de nacht van 5 op 6 augustus 2015 is [C] beroofd van geld en een horloge en gedwongen om met de ten behoeve van [B] afgegeven pinpas in totaal € 5.000,00 te pinnen en daarna af te geven aan zijn berovers. Hiervan is aangifte gedaan bij de politie in Amsterdam.
2.6.
Op de relatie tussen Hama en de bank zijn de Algemene Voorwaarden ABN AMRO Bank N.V. van toepassing, alsmede de Algemene Bankvoorwaarden 2009 en de Toelichting 2014 op de Algemene Bankvoorwaarden 2009. Daarnaast zijn van toepassing de Voorwaarden Betaaldiensten Zaken en het Informatieblad Betaaldiensten Zaken Januari 2015.
2.7.
Artikel 21 van de Algemene Bankvoorwaarden 2009 bepaalt onder meer:
“Artikel 21. Bewaar- en geheimhoudingsplicht
1. De cliënt moet aan hem ter beschikking gestelde middelen zoals formulieren, informatiedragers, communicatie- en beveiligingsmiddelen, passen, pin- en toegangscodes en wachtwoorden zorgvuldig bewaren en behandelen. De cliënt moet met persoonlijke pin- en toegangscodes en dergelijke zorgvuldig omgaan en deze geheim houden voor andere personen. De cliënt houdt zich aan de door de bank gegeven beveiligingsvoorschriften.
(…)”
De toelichting 2014 op de Algemene Bankvoorwaarden 2009 vermeldt in dit verband:
“(…)
(a)
Codes (inclusief wachtwoorden)
Codes (inclusief wachtwoorden)
i.
U houdt alle codes voor anderen geheim. Dus ook voor huisgenoten, familie, vrienden en medewerkers van de bank (…).
U houdt alle codes voor anderen geheim. Dus ook voor huisgenoten, familie, vrienden en medewerkers van de bank (…).
(…)”
2.8.
Artikel 1 van het Informatieblad Betaaldiensten Januari 2015 bepaalt onder meer:
“1A Veiligheidsregels
(…)
Bankkaarten veilig bewaren, gebruiken en controleren
1 Houd uw beveiligingscodes geheim.
2 Zorg ervoor dat uw bankpas nooit door een ander gebruikt wordt.
(…)
Toelichting veiligheidsregels
(…)
Zorg ervoor dat beveiligingscodes nooit aan een ander bekend kunnen worden. Beveiligingscodes zijn niet alleen de pincode die u in combinatie met de bankpas gebruikt. Het zijn ook alle andere codes die u moet gebruiken om elektronische betalingen te doen en gebruik te maken van Internet Bankieren en Mobiel Bankieren. Dat kunnen bijvoorbeeld de codes zijn die de door de bank verstrekte e.dentifier aangeeft.
Zorg ervoor dat beveiligingscodes nooit aan een ander bekend kunnen worden. Beveiligingscodes zijn niet alleen de pincode die u in combinatie met de bankpas gebruikt. Het zijn ook alle andere codes die u moet gebruiken om elektronische betalingen te doen en gebruik te maken van Internet Bankieren en Mobiel Bankieren. Dat kunnen bijvoorbeeld de codes zijn die de door de bank verstrekte e.dentifier aangeeft.
U mag deze beveiligingscodes alleen zelf gebruiken. U moet dat doen op de manier die de bank aangeeft. In onderdeel 1B van dit hoofdstuk staat welk gebruik van beveiligingscodes is toegestaan.
U mag deze beveiligingscodes alleen zelf gebruiken. U moet dat doen op de manier die de bank aangeeft. In onderdeel 1B van dit hoofdstuk staat welk gebruik van beveiligingscodes is toegestaan.
(…)”
2.9.
Artikel 6.3 van de Voorwaarden Betaaldiensten Zaken bepaalt onder meer:
“Risico van misbruik.
(…)
Wanneer de bank zonder geldige opdracht een opname bij een geldautomaat of betaling via een betaalautomaat uitvoert en van uw bankrekening afschrijft geldt het volgende. Het afgeschreven bedrag komt voor rekening van de bank. Uitzonderingen hierop zijn de gevallen die hieronder worden beschreven
(…)
Als u met opzet of op grove wijze nalatig bent geweest in de stipte naleving van onze regels zijn de betaaltransacties volledig voor uw rekening en risico. Dit geldt tot het moment waarop u aan de bank meldt dat iemand onbevoegd uw klantherkenningsmiddel kan gebruiken.
Als u met opzet of op grove wijze nalatig bent geweest in de stipte naleving van onze regels zijn de betaaltransacties volledig voor uw rekening en risico. Dit geldt tot het moment waarop u aan de bank meldt dat iemand onbevoegd uw klantherkenningsmiddel kan gebruiken.
(…)”
2.10.
Hama heeft de bank verzocht en aangemaand om het hiervoor in rov. 2.5 genoemde bedrag aan haar te vergoeden. De bank heeft dat geweigerd.
3.Beoordeling
3.1.
In dit geding vordert Hama voor recht te verklaren dat de bank toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar jegens Hama rustende verplichtingen, alsmede veroordeling van de bank tot betaling van een bedrag van € 5.000,00 aan Hama, met rente en kosten.
3.2.
Aan deze vorderingen heeft Hama ten grondslag gelegd dat het hiervoor in rov. 2.5 genoemde bedrag van € 5.000,00 op grond van het bepaalde in artikel 6.3 van de Voorwaarden Betaaldiensten Zaken voor rekening van de bank komt. Volgens Hama is sprake geweest van een ongeldige opdracht in de zin van deze bepaling. Anders dan de bank stelt is aan de zijde van Hama geen sprake geweest van grove nalatigheid in de zin van artikel 6.3 van de Voorwaarden Betaaldiensten Zaken en/of artikel 7:529 lid 2 BW, zodat de uitzondering op de risicoverdeling waarop de bank zich beroept, niet opgaat, aldus Hama.
3.3.
De kantonrechter heeft de vorderingen van Hama afgewezen. Daartoe heeft de kantonrechter overwogen dat, ook indien veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat bij het pinnen van het bedrag van € 5.000,00 sprake is geweest van een ongeldige opdracht, de bank niet gehouden is het ontvreemde bedrag te vergoeden. [B] heeft de aan haar ter beschikking gestelde pas met bijbehorende pincode afgestaan aan [C] , waarmee Hama, middels [B] , in strijd heeft gehandeld met de voorwaarde dat pas en pincode strikt persoonlijk moeten worden gehouden. Volgens de kantonrechter heeft Hama daarmee op grove wijze nalatig gehandeld. In dit verband heeft hij overwogen dat het vrijwillig afgeven van een pas en pincode aan anderen evident het risico op misbruik daarvan verhoogt. Naar het oordeel van de kantonrechter is er geen aanleiding om gebruik te maken van de bevoegdheid als bedoeld in artikel 7:529 lid 3 BW.
3.4.
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag liggende motivering komt Hama in hoger beroep met een negental grieven op.
3.5.
De
grieven I en IIbevatten allereerst het betoog dat de kantonrechter ten onrechte ervan is uitgegaan dat niet Hama, maar [B] de wederpartij is van de bank. Hama leidt dit af uit rov. 1.2, waarin de kantonrechter vaststelt dat één van de bij de rekening van Hama behorende pinpassen door de bank is afgegeven “ten name van [B] ” en uit rov. 1.5 van het bestreden vonnis, waarin de kantonrechter refereert aan de door de berovers van [C] afgedwongen geldopname “met de pas van zijn moeder”. In het verlengde hiervan betoogt Hama, kort samengevat, dat de kantonrechter de eis van het strikt persoonlijk houden van pas en pincode ten onrechte op [B] heeft betrokken.
grieven I en IIbevatten allereerst het betoog dat de kantonrechter ten onrechte ervan is uitgegaan dat niet Hama, maar [B] de wederpartij is van de bank. Hama leidt dit af uit rov. 1.2, waarin de kantonrechter vaststelt dat één van de bij de rekening van Hama behorende pinpassen door de bank is afgegeven “ten name van [B] ” en uit rov. 1.5 van het bestreden vonnis, waarin de kantonrechter refereert aan de door de berovers van [C] afgedwongen geldopname “met de pas van zijn moeder”. In het verlengde hiervan betoogt Hama, kort samengevat, dat de kantonrechter de eis van het strikt persoonlijk houden van pas en pincode ten onrechte op [B] heeft betrokken.
Dit betoog faalt, omdat het uitgaat van een onjuiste lezing van het bestreden vonnis. Uit rov. 5 van dat vonnis blijkt dat de kantonrechter
Hamaverwijt dat zij,
middels[B] , heeft gehandeld in strijd met de geldende voorwaarde dat pas en pincode strikt persoonlijk moeten worden gehouden. Voor zover de kantonrechter heeft geoordeeld dat de pas waarmee het bedrag van € 5.000,00 is opgenomen ten name van [B] staat, heeft dat dan ook geen andere strekking dan hetgeen het hof hiervoor in rov. 2.2 ten aanzien van de contractuele relatie tussen Hama en de bank respectievelijk de tenaamstelling van de door de bank in dat kader uitgegeven passen tot uitgangspunt heeft genomen.
Hamaverwijt dat zij,
middels[B] , heeft gehandeld in strijd met de geldende voorwaarde dat pas en pincode strikt persoonlijk moeten worden gehouden. Voor zover de kantonrechter heeft geoordeeld dat de pas waarmee het bedrag van € 5.000,00 is opgenomen ten name van [B] staat, heeft dat dan ook geen andere strekking dan hetgeen het hof hiervoor in rov. 2.2 ten aanzien van de contractuele relatie tussen Hama en de bank respectievelijk de tenaamstelling van de door de bank in dat kader uitgegeven passen tot uitgangspunt heeft genomen.
De grieven 1 en 2 bevatten voorts het betoog dat een cliënt van de bank, die een bankpas en/of pincode afgeeft aan één van zijn werknemers, niet handelt in strijd met de geldende voorwaarden. Het hof zal op dat betoog hierna, in het kader van de beoordeling van de grieven III tot en met VII, nader ingaan.
3.6.
De
grieven III tot en met VIIbestrijden het oordeel van de kantonrechter, dat Hama heeft gehandeld in strijd met de geldende voorwaarden en dat die handelwijze kan worden gekwalificeerd als grof nalatig. Volgens Hama kan een werknemer van de cliënt van de bank niet worden begrepen onder “andere personen” als bedoeld in artikel 21 van de Algemene Bankvoorwaarden 2009 en/of “een ander” als bedoeld in artikel 1A van het Informatieblad Betaaldiensten Januari 2015. De kantonrechter zou tevens ten onrechte ervan zijn uitgegaan dat het afgeven van pas en pincode aan een ander het risico op misbruik verhoogt. Tenslotte betoogt Hama dat de kantonrechter bij zijn oordeel, dat Hama op grof nalatige wijze heeft gehandeld in strijd met de geldende voorwaarden onvoldoende rekening heeft gehouden met de normale gang van zaken in het handelsverkeer respectievelijk de bijzondere omstandigheden van het geval. Deze grieven, die zich lenen voor een gezamenlijke beoordeling, falen. Daartoe overweegt het hof als volgt.
grieven III tot en met VIIbestrijden het oordeel van de kantonrechter, dat Hama heeft gehandeld in strijd met de geldende voorwaarden en dat die handelwijze kan worden gekwalificeerd als grof nalatig. Volgens Hama kan een werknemer van de cliënt van de bank niet worden begrepen onder “andere personen” als bedoeld in artikel 21 van de Algemene Bankvoorwaarden 2009 en/of “een ander” als bedoeld in artikel 1A van het Informatieblad Betaaldiensten Januari 2015. De kantonrechter zou tevens ten onrechte ervan zijn uitgegaan dat het afgeven van pas en pincode aan een ander het risico op misbruik verhoogt. Tenslotte betoogt Hama dat de kantonrechter bij zijn oordeel, dat Hama op grof nalatige wijze heeft gehandeld in strijd met de geldende voorwaarden onvoldoende rekening heeft gehouden met de normale gang van zaken in het handelsverkeer respectievelijk de bijzondere omstandigheden van het geval. Deze grieven, die zich lenen voor een gezamenlijke beoordeling, falen. Daartoe overweegt het hof als volgt.
In artikel 21 van de Algemene Bankvoorwaarden 2009 is uitdrukkelijk en ongeclausuleerd bepaald dat de cliënt van de bank persoonlijke pin- en toegangscodes voor anderen geheim moet houden. Hetzelfde geldt voor artikel 1 van het Informatieblad Betaaldiensten Zaken Januari 2015, waaruit bovendien volgt dat de cliënt van de bank ervoor dient te zorgen dat zijn bankpas nooit door een ander wordt gebruikt. Artikel 6.3 van de Voorwaarden Betaaldiensten Zaken laat er ten slotte geen misverstand over bestaan wat de gevolgen zijn van het niet stipt naleven van de door de bank gestelde regels in het geval van een ongeldige opdracht: is de cliënt opzettelijk of op grove wijze nalatig geweest in de naleving van de desbetreffende regels dan zijn de door de bank uitgevoerde betaaltransacties volledig voor rekening en risico van de cliënt. Tegen deze achtergrond heeft Hama naar het oordeel van het hof redelijkerwijs moeten begrijpen dat zij de door de bank ten behoeve van [B] afgegeven bankpas en de daarbij behorende pincode niet aan andere medewerkers dan [B] ter beschikking behoorde te stellen. Dat de toelichting op artikel 21 van de Algemene Bankvoorwaarden 2009 niet uitdrukkelijk vermeldt dat passen en pincodes niet aan een werknemer mogen worden afgegeven doet daaraan niet af. De in deze toelichting opgenomen opsomming van personen heeft gelet op de gebruikte bewoordingen (“dus ook niet”) geen limitatief karakter, hetgeen ook Hama heeft moeten begrijpen. Door in weerwil van de uitdrukkelijke regels van de bank de ten behoeve van [B] afgegeven bankpas desalniettemin ter beschikking te stellen aan [C] is Hama naar het oordeel van het hof op grove wijze nalatig geweest als bedoeld in artikel 6.3 van de Voorwaarden Betaaldiensten Zaken en/of artikel 7:529 lid 2 BW. De gevolgen van de litigieuze geldopname dienen dan ook voor rekening en risico te blijven van Hama.
In dit verband neemt het hof in aanmerking dat, anders dan Hama betoogt, door het afgeven van een bankpas en de bijbehorende pincode het risico op misbruik daarvan wordt verhoogd. Het hof onderschrijft het oordeel van de kantonrechter terzake en voegt daaraan toe dat de in de voorwaarden van de bank opgenomen veiligheidsregels niet uitsluitend de strekking hebben om cliënt en bank te beschermen tegen het risico op misbruik door degene aan wie de cliënt de bankpas met bijbehorende pincode heeft afgegeven. Waar het bovendien om gaat, is dat door het afgeven van de bankpas met bijbehorende pincode aan een ander de kans op nadeel voor de rekeninghouder en/of de bank wordt vergroot. Het is dit risico dat zich in het onderhavige geval heeft verwezenlijkt. De medewerker van Hama had de betaalpas bij zich toen hij ’s nachts sigaretten ging kopen en toen werd overvallen. Zoals hiervoor overwogen dienen de gevolgen van het gebruik van de betaalpas door een ander dan degene aan wie deze is afgegeven, gelet op de duidelijke regels van de bank, voor rekening van Hama te blijven. De omstandigheden waaronder de geldopname heeft plaatsgevonden doen, hoe onverkwikkelijk voor Hama ook, als zodanig aan deze risicoverdeling niet af. Het beroep dat Hama heeft gedaan op hetgeen in het normale handelsverkeer gebruikelijk zou zijn, kan haar in dit verband evenmin baten. Ook indien ervan wordt uitgegaan dat, zoals Hama stelt maar door de bank wordt betwist, het in de praktijk binnen ondernemingen gebruikelijk zou zijn om de bij de zakelijke rekening van die onderneming behorende bankpas met pincode ter beschikking te stellen aan andere medewerkers van die onderneming dan degene ten behoeve van wie de bank die bankpas specifiek heeft afgegeven, verhoogt dat het risico op misbruik van de desbetreffende pas en pincode, terwijl aan de behoefte binnen ondernemingen om meerdere medewerkers betaaltransacties te laten verrichten op een andere en veilige wijze kan worden tegemoetgekomen, onder meer door bij de bank voor ieder van die medewerkers een afzonderlijke pas met pincode aan te vragen.
3.7.
De overige grieven, die voortbouwen op de grieven I tot en met VII, behoeven gezien het voorgaande geen afzonderlijke bespreking. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Hama zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Hama in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de bank begroot op € 718,00 aan verschotten en € 632,00 voor salaris;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, J.M. de Jongh en M.E.M.G. Peletier en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 mei 2017.