Uitspraak
beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer : 200.196.991/01 NOT
nummer eerste aanleg : 602446/NT 16-18 OJ
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 31 januari 2017
inzake
mr. [naam] ,
notaris te [plaats] ,
appellante,
gemachtigde: mr. M.A. Jansen, advocaat te Heerenveen,
tegen
Bureau Financieel Toezicht,
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerde.
1.Het geding in hoger beroep
1.1.
Appellante (hierna: de notaris) heeft op 10 augustus 2016 een beroepschrift - met bijlage - bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Amsterdam (hierna: de kamer) van 14 juli 2016 (ECLI:NL:TNORAMS:2016:20). De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van geïntimeerde (hierna: het BFT) gegrond verklaard en de notaris de maatregel van berisping opgelegd
.
.
1.2.
Op 12 september 2016 heeft het hof van de notaris een aanvullend beroepschrift - met bijlage - ontvangen.
1.3.
Het BFT heeft op 8 november 2016 een verweerschrift bij het hof ingediend.
1.4.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 8 december 2016. De notaris, vergezeld van haar gemachtigde en haar broer, notaris mr. [naam] (hierna: de broer van de notaris), is verschenen. Namens het BFT is verschenen mr. M.A. Drenth. Allen hebben het woord gevoerd; de gemachtigde van de notaris en mr. Drenth aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.
2.Stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3.Feiten
3.1.
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. De notaris heeft tegen de vaststelling van die feiten bezwaar gemaakt. Het hof zal hiermee (voor zover relevant) bij de beoordeling rekening houden.
3.2.
Samengevat gaat het in deze zaak om het volgende.
3.2.1.
Het notariskantoor [kantoornaam] heeft kantoren in [plaats X] en [plaats Y] . De notaris heeft haar vestigingsplaats te [plaats X] . De broer van de notaris heeft zijn vestigingsplaats te [plaats Y] . Er is sprake van een gezamenlijke kantooradministratie en
-organisatie.
-organisatie.
3.2.2.
In 2013 heeft [naam] , als notarisklerk verbonden aan het kantoor te [plaats Y] (hierna: de notarisklerk), contacten onderhouden met vertegenwoordigers van [naam] (hierna: de BV). De BV is op 26 april 2013 opgericht en presenteerde zich op de website [naam] als een adviesbureau voor minder loonbeslag.
3.2.3.
Op 2 december 2013 heeft de notarisklerk het volgende bericht van de BV ontvangen:
“Hierbij de gegevens voor de eerste akte:
Schuldbekentenis € 75.000 Geen onderpand. Beste man heeft elders 60.000 schuld en wij gaan garant staan voor deze terugbetaling richting derden.(..) Particulier. Ik zal je z.s.m. paspoort scannen en mailen. Heb je nog meer gegevens nodig?”Nadien heeft de BV opdracht gegeven voor het opstellen van akten voor vergelijkbare overeenkomsten met andere particulieren ten laste van wie loonbeslag was gelegd.
3.2.4.
De eerste akte, verleden op 29 januari 2014, is door de notarisklerk voorbereid in overleg met kandidaat-notaris mr. [naam] (hierna: mr. [A] ). Voor de akte was aanvankelijk een geldleningsovereenkomst opgesteld, maar op verzoek van de BV is deze gewijzigd in een vaststellingsovereenkomst. Deze vaststellingsovereenkomst heeft model gestaan voor alle daarop volgende akten.
3.2.5.
Binnen twee maanden zijn er veertien vaststellingsovereenkomsten gepasseerd. De wederpartij/schuldenaar was altijd aanwezig bij het passeren. De BV had een volmacht afgegeven aan het notariskantoor. In nagenoeg alle gevallen was er tijdens het passeren van de akten een accountmanager van de BV aanwezig. Van elf van de veertien gepasseerde akten werd door de BV meteen de grosse opgevraagd, die ook op de dag van passeren is afgegeven.
3.2.6.
De kandidaat-notarissen mrs. [A] , [naam] en [naam] hebben als waarnemer voor de notaris respectievelijk op 10 maart 2014, 24 maart 2014 en 26 maart 2014 een vaststellingsovereenkomst gepasseerd. De broer van de notaris, en de kandidaat-notarissen mr. [naam] (hierna: mr. [B] ) en mr. [A] (de laatste twee in de hoedanigheid van waarnemer van de broer van de notaris) hebben de overige vaststellingsovereenkomsten gepasseerd.
3.2.7.
De vaststellingsovereenkomst van 10 maart 2014 vermeldt onder meer:
“INLEIDING
De opdrachtgever heeft de opdrachtnemer op (..) mondeling een opdracht gegeven met betrekking tot advieswerkzaamheden. In verband met de door de opdrachtnemer reeds uitgevoerde werkzaamheden heeft de opdrachtnemer reeds een declaratie verzonden, in totaal belopen een bedrag van (..) (€ 20.156,18). Gemelde declaratie is tot op heden nog niet voldaan. De opdrachtnemer wenst met deze overeenkomst vast te stellen dat de opdrachtgever akkoord gaat met de hoogte van gemelde declaratie en dat de opdrachtgever in verband met deze declaratie schuldig erkent aan de opdrachtnemer een bedrag in hoofdsom groot (..)(€ 20.156,18).
VASTSTELLINGIn verband met het in de inleiding gemelde verklaart de opdrachtgever dat zij akkoord gaat met de totale hoogte ad (..) (€ 20.156,18) van de aan deze akte nog te hechten declaratie, welke de opdrachtnemer aan de opdrachtgever heeft verstrekt in verband met de door hem voor de opdrachtnemer verrichte werkzaamheden. Tevens verklaart de opdrachtgever in verband met de hierboven gemelde akkoordverklaring schuldig te erkennen aan de opdrachtnemer een bedrag ter grote van het totale bedrag van vermelde declaratie ad (..) (€ 20.156,18), hierna dit bedrag ook wel te noemen “de hoofdsom”.”
3.2.8.
Op de aan de vaststellingsovereenkomst gehechte factuur van 8 maart 2014 staat een totaalbedrag van € 20.156,18 inclusief BTW vermeld, met de omschrijving:
“Betreft factuur tbv betalingsgarantie minderloonbeslag”.
3.2.9.
Op 28 maart 2014 heeft de broer van de notaris een van de hiervoor bedoelde vaststellingsovereenkomsten verleden. De wederpartij van de BV kon toen geen duidelijkheid verstrekken over de hoogte van de vordering. Naar aanleiding hiervan is op 3 april 2014 besloten dat geen vaststellingsovereenkomsten voor de BV meer zouden worden gepasseerd.
3.2.10.
In april 2014 heeft een gerechtsdeurwaarder de voorzieningenrechter te [plaats X] de vraag voorgelegd of hij, nadat hij op basis van een vaststellingsovereenkomst van 10 maart 2014 loonbeslag had gelegd, tot verdeling van de netto-opbrengst van het loonbeslag tussen de BV en de eerste beslaglegger moest overgaan.
Volgens de gerechtsdeurwaarder had het er alle schijn van dat er niet werkelijk sprake was van een opeisbare vordering van de BV op de schuldenaar, maar dat er sprake is van een (schijn)constructie om via de werking van artikel 3:277 van Pro het Burgerlijk Wetboek een deel van de inhoudingen ingevolge het beslag terug te sluizen naar de schuldenaar, waarbij de BV een niet onaanzienlijke maandelijkse fee incasseerde.
3.2.11.
Bij uitspraak van 2 mei 2015 (ECLI:NL:RBAMS:2014:2409) heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat de gerechtsdeurwaarder verplicht was zijn ministerie aan de BV als beslaglegger te weigeren en wel zo dat hij er niet toe over zou gaan de BV mee te laten delen in de netto-opbrengst van het ten laste van de schuldenaar gelegde loonbeslag.
De voorzieningenrechter achtte – kort samengevat – de gekozen constructie tussen de tweede beslaglegger en beslagene niet toelaatbaar, enerzijds omdat de notariële akte op grond waarvan beslag was gelegd vals was en de daarin vastgelegde vaststellingsovereenkomst nietig was en anderzijds omdat deze ook de belangen van derden (derde en opvolgende beslagleggers) kon schaden.
3.2.12.
Naar aanleiding van bovenvermelde uitspraak van de voorzieningenrechter heeft het BFT ingevolge artikel 110 van Pro de Wet op het notarisambt (hierna: Wna) een onderzoek ingesteld op het kantoor van de notaris.
3.2.13.
Op 26 februari 2015 heeft het BFT rapport uitgebracht. Hieruit blijkt dat mrs. [A] en [B] niet hebben voldaan aan de op hen rustende onderzoeksplicht (artikel 17 Wna Pro) en ministerieplicht (artikel 21 lid 2 Wna Pro). De handelingen van mrs. [A] en [B] zijn volgens het BFT tevens toerekenbaar aan (de broer van) de notaris.
3.2.14.
Het BFT heeft vervolgens tegen voornoemde (kandidaat-)notarissen tuchtklachten ingediend. Bij beslissingen van 13 juli 2016 en 14 juli 2016 (ECLI:NL:TNORDHA:2016:26 respectievelijk ECLI:NL:TNORAMS:2016:21) zijn de tuchtklachten tegen mrs. [A] en [B] gegrond verklaard. Aan mr. [A] is de maatregel van berisping opgelegd en aan mr. [B] de maatregel van waarschuwing.
4.Standpunt van het BFT
4.1.
De kern van de klacht van het BFT is dat de notaris verantwoordelijk is voor de nalatige handelingen van de kandidaat-notarissen, die niet hebben voldaan aan hun onderzoeksplicht, doordat zij geen regie, zeggenschap en toezicht heeft gehouden over de te verrichten dossierwerkzaamheden en de invulling van de notariële verplichtingen met betrekking tot het voorbereiden en passeren van de hiervoor omschreven vaststellingsovereenkomsten.
4.2.
Het BFT heeft in dat kader verwezen naar artikel 3, lid 2 en artikel 14 van Pro de Verordening beroeps- en gedragsregels 2011 (hierna: Vbg 2011). Op grond van het eerst vermelde artikel kan de notaris bij een aan hem gegeven opdracht onder zijn verantwoordelijkheid werkzaamheden uitbesteden (aan iemand binnen zijn eigen kantoor of aan iemand buiten zijn kantoor), mits hij de regie, zeggenschap en het toezicht daarop volledig behoudt. Ingevolge artikel 14 dient Pro de notaris ervoor zorg te dragen dat de inrichting en organisatie van zijn kantoor voldoen aan de eisen van een goede praktijkuitoefening en dat de kwaliteit van de door hem en zijn medewerkers verrichte diensten optimaal is. De notaris draagt er zorg voor dat hij en zijn medewerkers over de bekwaamheid beschikken die vereist is voor het op het juiste niveau verrichten van de aan hen opgedragen werkzaamheden.
5.Standpunt van de notaris
De notaris heeft verweer gevoerd. Het standpunt van de notaris wordt, voor zover relevant, hieronder besproken.
6.Beoordeling
6.1.
Ter zitting bij de kamer heeft de notaris verklaard dat zij niet op de hoogte was van de opdracht van de BV aan het notariskantoor. Zij had geen enkele betrokkenheid bij de intake van de BV, de voorbereiding van de werkzaamheden en het bedingen van een honorarium. De notaris wist niet dat de opdracht een reeks van akten zou betreffen en zij kon evenmin verklaren of die omstandigheid een rol had gespeeld bij de honorariumafspraak.
6.2.
In hoger beroep heeft de notaris erkend dat zij de volledige verantwoordelijkheid draagt voor de verkeerde inschatting van de waarnemend kandidaat-notarissen en dat zij die verantwoordelijkheid ook neemt. Zij benadrukt dat het notariskantoor in de periode van het voorbereiden en passeren van de akten een moeilijke periode doormaakte. Zo had de notaris het protocol van oud-notaris mr. [naam] overgenomen dat veel van haar aandacht opeiste en had haar broer te kampen met problemen met zijn gezondheid. Om die reden heeft de notaris ervaren kandidaat-notarissen aangetrokken om de vele werkzaamheden te kunnen blijven uitvoeren. Ook heeft zij een kantoormanager aangetrokken om de dagelijkse gang van zaken binnen het kantoor te coördineren. Volgens de notaris waren die kandidaat notarissen uitstekend in staat en ook bevoegd om zelfstandig te werken. Dat door deze kandidaat-notarissen inschattingsfouten zijn gemaakt, betekent naar de mening van de notaris nog niet dat het totaal heeft ontbroken aan regie, zeggenschap of toezicht. Bovendien heeft zij die regie wel degelijk genomen toen zij op de hoogte kwam van de vaststellingsovereenkomsten, hetgeen blijkt uit het feit dat zij in overleg met haar broer heeft besloten dat geen akten meer gepasseerd mochten worden totdat overleg met de BV had plaatsgevonden, aldus de notaris.
6.3.
Het hof is, evenals de kamer, van oordeel dat de destijds op het kantoor van de notaris werkzame waarnemend kandidaat-notarissen de op hen rustende onderzoeksplicht hebben verzaakt door onder de geschetste feiten en omstandigheden geen verdere vragen te stellen over het doel van de vaststellingsovereenkomst, de daarin genoemde bedragen en de notariële vastlegging daarvan onder afgifte van een grosse. De notaris kan daarvoor verantwoordelijk worden gehouden nu het destijds kennelijk aan regie en toezicht op de te verrichten dossierwerkzaamheden heeft ontbroken waardoor een relatief groot aantal akten is gepasseerd alvorens de notaris in actie kwam en de instructie gaf dit soort aktes niet meer te passeren. Dit handelen/nalaten valt de notaris tuchtrechtelijk te verwijten. Weliswaar was het begrijpelijk dat de notaris – gezien de omstandigheden destijds – ervaren waarnemingsbevoegde kandidaat-notarissen en een kantoormanager heeft aangetrokken, maar dat ontsloeg haar niet van de verplichtingen zoals omschreven in de artikelen 3, lid 2 en 14 van de Vbg 2011. De klacht van het BFT is dan ook gegrond.
6.4.
Ter zitting in hoger beroep heeft de notaris aangegeven dat zij inmiddels maatregelen heeft getroffen om gevallen als deze in de toekomst te voorkomen. Zo heeft zij geen waarnemers en ook geen kantoormanager meer in dienst, doet zij voor de ondernemingspraktijk alle intakegesprekken zelf en passeert zij alle akten zelf. Het hof is van oordeel dat gelet hierop en gezien de omstandigheden met de maatregel van waarschuwing kan worden volstaan.
6.5.
Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.
6.6.
Het hof legt aan de notaris een andere maatregel op dan de kamer. Omwille van de duidelijkheid zal het hof de beslissing van de kamer in haar geheel vernietigen en een nieuwe beslissing geven.
6.7.
Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
7.Beslissing
Het hof:
- vernietigt de bestreden beslissing;
en, opnieuw beslissende,
- verklaart de klacht gegrond;
- legt de notaris de maatregel van een waarschuwing op.
Deze beslissing is gegeven door mrs. A.M.A. Verscheure, C.H.M. van Altena en A.A. van Berge en in het openbaar uitgesproken op 31 januari 2017 door de rolraadsheer.