Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.190.159/01
zaak-/rolnummer rechtbank : 4063829 CV EXPL 15-9726
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 1 augustus 2017
inzake
SRS SPECIALIST RETAIL SYSTEMS B.V.,
gevestigd te Almere,
appellante,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. L.F. Jagtenberg te Hoofddorp,
tegen
TOUTE FABIENNE B.V.,
gevestigd te Hilversum,
geïntimeerde,
incidenteel appellante,
advocaat: mr. H.J. Dekker te Den Haag.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Bij arrest van 21 februari 2017 is Store Info toegelaten tot het leveren van bewijs van haar stelling dat zij voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst aan Toute Fabienne zodanige mededelingen heeft gedaan dat Toute Fabienne geen kassasysteem met een daadwerkelijk functionerende koppeling mocht verwachten.
Vervolgens heeft Store Info bij akte na tussenarrest drie producties in het geding gebracht en opgave gedaan van de namen van de (drie) getuigen die zij wilde doen horen.
Het getuigenverhoor vond op 21 april 2017 plaats ten overstaan van
mr. H.M.M. Steenberghe die bij arrest van 21 februari 2017 als raadsheer-commissaris was benoemd.
Store Info heeft twee getuigen doen horen, te weten: [A] en [H] .
Na afloop van het getuigenverhoor heeft Toute Fabienne aangegeven geen gebruik te maken van het recht op tegenverhoor. Vervolgens hebben beide partijen gevraagd om dagbepaling arrest. Op de rolzitting van 9 mei 2017 heeft Toute Fabienne de stukken gefourneerd en is arrest bepaald.
2.Beoordeling
2.1
Voor de beoordeling van het getuigenbewijs is van belang dat het hof in het tussenarrest van 21 februari 2017 heeft beslist dat Toute Fabienne, gelet op de inhoud van de website van Store Info en de tekst van de overeenkomst met Store Info, in beginsel mocht verwachten dat het kassasysteem geleverd werd met een daadwerkelijk functionerende koppeling tussen haar winkel en de webshop en dat dat anders zou zijn indien Store Info voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst duidelijk aan Toute Fabienne gezegd zou hebben, dat een daadwerkelijk functionerende koppeling niet door Store Info gerealiseerd kon worden, maar een functionaliteit van de webshophost van de koper behoefde waarvoor Store Info niet verantwoordelijk is.
In het licht van dit oordeel is voor de beoordeling van het getuigenbewijs van belang of daaruit blijkt dat Store Info voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst een duidelijke mededeling in voornoemde zin heeft gedaan. Het hof acht dat niet het geval en licht dat als volgt toe.
2.2
Getuige [A] (hierna: [A] ) heeft verklaard dat hij in de winkel van Toute Fabienne op bezoek is geweest om aan [D] (hierna: [D] ), en haar moeder, een demonstratie te geven van de mogelijkheden van het kassasysteem. Aan de hand van een standaardtekening, waarvan een soortgelijk exemplaar als bijlage door [A] is overgelegd en door de raadsheer-commissaris aan het proces-verbaal van het getuigenverhoor is gehecht, heeft [A] aan [D] uitleg gegeven over de werking van het kassasysteem en de mogelijkheid van de koppeling met de webshopbouwer.
[A] heeft over die door hem gegeven uitleg als volgt verklaard:
“Aan de hand van de tekening heb ik mevrouw [D] uitgelegd dat wij aan de achterkant van het systeem onder andere een webservice hebben ingebouwd die door iedere willekeurige webbouwer kan worden gebruikt voor het opvragen van informatie. (…)Ik heb tevens gezegd dat wij de webserver zo kunnen inrichten dat de betreffende webbouwer de gegevens kan aanroepen. Tijdens het gesprek viel het mij op dat mevrouw [D] verstand had van zaken. Zij reageerde onder andere met de mededeling dat zij voor de koppeling in shoptrailer een module zou moeten aanzetten. Ik had vrij snel het idee dat mijn informatie duidelijk was. Wij kwamen vrij snel te spreken over de implementatie van het kassasysteem in de winkel. Het was van belang dat de moeder van mevrouw [D] zich dat systeem kon eigen maken. De inrichting van de koppeling zou daarna aandacht krijgen. Voor zover ik me herinner hebben wij over de afzonderlijke verantwoordelijkheden van Store Info en de webshopbouwer voor de koppeling niet specifiek gesproken. Dat was ook niet noodzakelijk want uit de tekening bleek waarvoor Store Info en de webshopbouwer verantwoordelijk waren. Mijn indruk was dat dat voldoende duidelijk was. (…)
Ik herinner mij dat vrij snel na het gesprek de offerte aan Toute Fabienne per email verzonden is. Daarop kregen wij vrij snel een akkoord. Voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst heb ik met Toute Fabienne niet meer gesproken over de werking van de koppeling. (…)”
Uit deze getuigenverklaring blijkt niet dat [A] tijdens zijn bezoek aan de winkel van Toute Fabienne aan [D] heeft medegedeeld dat een daadwerkelijk functionerende koppeling niet door Store Info gerealiseerd kan worden, maar een functionaliteit van de webshophost van de koper behoeft waarvoor Store Info niet verantwoordelijk is. De tekening van [A] en de uitleg die hij daarover gegeven heeft, zijn onvoldoende om dat aan [D] duidelijk te maken. Vanwege de verwachting die [D] mocht hebben over de levering van een kassasysteem met een daadwerkelijk werkende koppeling, had [A] expliciet moeten benoemen dat Store Info niet verantwoordelijk is voor een daadwerkelijk functionerende koppeling. Dat heeft [A] niet gedaan. Dat blijkt ook uit zijn verklaring dat hij niet gesproken heeft over de afzonderlijke verantwoordelijkheden van Store Info en de webshopbouwer voor de koppeling.
2.3
Getuige [H] (hierna: [H] ) heeft verklaard dat hij niet betrokken is geweest bij het sluiten van de overeenkomst tussen Toute Fabienne en Store Info.
[H] heeft niets kunnen verklaren over de mededelingen die Store Info voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst met Toute Fabienne heeft gedaan.
2.4
Met het horen van de getuigen [A] en [H] heeft Store Info niet het bewijs geleverd dat zij voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst duidelijk aan Toute Fabienne heeft gezegd, dat een daadwerkelijk functionerende koppeling niet door Store Info gerealiseerd kan worden, maar een functionaliteit van de webshophost van de koper behoefde waarvoor Store Info niet verantwoordelijk was.
Dat het bewijs af te leiden is uit de stukken die Store Info bij akte na tussenarrest in het geding heeft gebracht, heeft Store Info niet gesteld en evenmin toegelicht, zodat die stukken verder buiten beschouwing gelaten worden.
2.5
Dit betekent dat Toute Fabienne van Store Info mocht verwachten dat haar een kassasysteem geleverd werd met een daadwerkelijk functionerende koppeling tussen haar winkel en de webshop. Grief 1 van Store Info faalt derhalve.
2.6
Met grief 2 komt Store Info op tegen het oordeel van de kantonrechter dat het falen van Shoptrader niet aan Toute Fabienne kan worden toegerekend.
In de toelichting op deze grief, stelt Store Info dat Shoptrader door Toute Fabienne is ingeschakeld als webshopbouwer en mitsdien als hulppersoon - in de zin van artikel 6:76 BW Pro - van Toute Fabienne aangemerkt dient te worden. Op deze grond stelt Store Info, dat het falen van Shoptrader voor rekening en risico komt van Toute Fabienne en mitsdien aan haar kan worden toegerekend.
Toute Fabienne heeft de juistheid van dit standpunt van Store Info bestreden en aangevoerd dat Shoptrader in de uitvoering van de verplichting van Store Info tot levering van een kassasysteem met een functionerende koppeling, een hulppersoon is van Store Info .
2.7
Voor de beoordeling van het debat van partijen op dit punt, acht het hof het volgende normatieve kader van belang. Uitgangspunt is dat voor de levering van een kassasysteem met een werkende koppeling Store Info de schuldenaar is en Toute Fabienne de schuldeiser. Dit vloeit voort uit het oordeel dat Toute Fabienne (als koper) van Store Info (als verkoper) een kassasysteem met een werkende koppeling mocht verwachten.
Indien een schuldenaar bij de uitvoering van zijn verbintenis gebruik maakt van de hulp van een andere persoon, dan is de schuldenaar voor de gedragingen van die persoon aansprakelijk op gelijke wijze als voor diens eigen gedragingen. Omdat Store Info de schuldenaar is, geldt deze in artikel 6:76 BW Pro neergelegde regel alleen voor haar.
Indien een schuldeiser de uitvoering van een verbintenis verhindert, dan komt hij in verzuim tenzij de oorzaak van die verhindering niet aan hem kan worden toegerekend.
Omdat Toute Fabienne de schuldeiser is, geldt deze in artikel 6:58 BW Pro neergelegde regel alleen voor Toute Fabienne.
2.8
De vraag of Shoptrader als hulppersoon van Store Info moet worden aangemerkt, kan in het midden blijven, omdat Toute Fabienne mocht verwachten dat Store Info haar een kassasysteem zou leveren met een functionerende koppeling. Het feit dat de koppeling niet is gerealiseerd, betekent dat Store Info tekortgeschoten is in de levering daarvan. Omdat die tekortkoming reeds voort vloeit uit artikel 7:17 BW Pro komt het hof niet meer toe aan artikel 6:76 BW Pro.
2.9
Aannemende dat door het falen van Shoptrader (en later SEOshop) de koppeling niet tot stand kwam, dan verhinderde dat falen de levering van een kassasysteem met een werkende koppeling. De vraag of dit een verhindering van Toute Fabienne is, kan in het midden blijven omdat, ook indien verondersteld wordt dat dat het geval is, die verhindering niet aan Toute Fabienne kan worden toegerekend omdat de inhoud van de verbintenis van Store Info zich daartegen verzet. Die inhoud is immers de levering van een kassasysyteem met een werkende koppeling.
2.1
Dit betekent dat schuldeisersverzuim aan de zijde van Toute Fabienne ontbreekt en van een tekortkoming van StoreInfo sprake is. Grief 2 slaagt niet.
2.11
Met grief 3 richt Store Info zich tegen de afwijzing door de kantonrechter van haar vordering tegen Toute Fabienne tot betaling van de achterstallige facturen betreffende de koopprijs. Deze grief heeft slechts in beperkte mate zelfstandige betekenis omdat Store Info zich in de toelichting op die grief beperkt tot de stelling dat de kantonrechter de overeenkomst ten onrechte ontbonden heeft. Bij gebreke van een verdere toelichting op die stelling, begrijpt het hof dat Store Info bedoeld heeft om haar toelichting op de grieven 1 en 2 tevens tot toelichting op grief 3 te laten strekken. Grief 3 deelt het lot van de grieven 1 en 2 en slaagt dus evenmin.
2.12
De grieven in principaal hoger beroep falen.
2.13
Toute Fabienne heeft in incidenteel hoger beroep drie grieven aangevoerd.
Met grief 1 richt zij zich tegen de afwijzing door de kantonrechter van haar vordering tot betaling van schadevergoeding. Haar tweede grief is gericht tegen de compensatie van de proceskosten en met haar derde grief stelt zij dat de kantonrechter ten onrechte de wettelijke handelsrente niet heeft toegepast op de verplichting van Store Info tot terugbetaling van het reeds betaalde deel van de koopprijs.
2.14
Ter toelichting op haar eerste grief heeft Toute Fabienne - samenvattend weergegeven - het volgende naar voren gebracht. Zij acht Store Info aansprakelijk voor de schade die zij heeft geleden als gevolg van het niet functioneren van de koppeling, omdat Shoptrader als hulppersoon (in de zin van artikel 6:76 BW Pro) van Store Info aangemerkt dient te worden. Die kwalificatie heeft tot gevolg dat Store Info aansprakelijk is voor de gedragingen van Shoptrader op gelijke wijze als voor haar eigen gedragingen en dat Store Info geen beroep op overmacht toekomt.
Voorts beroept Toute Fabienne zich op artikel 6:6 BW Pro, waarin is bepaald dat, als een ondeelbare prestatie door twee schuldenaren verschuldigd is, beide schuldenaren voor het geheel aansprakelijk zijn. Zij acht Store Info én Shoptrader verplicht om de koppeling tot stand te brengen.
Toute Fabienne heeft tenslotte betwist dat Store Info een beroep toekomt op artikel 9 lid 1 van Pro haar algemene voorwaarden waarin gevolgschade is uitgesloten van haar aansprakelijkheid omdat dit een onredelijk bezwarend beding is op grond van artikel 6:237 sub f BW Pro, zij als kleine winkelier zich op de reflexwerking van dat artikel beroepen kan en bovendien Store Info naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar handelt door zich daar op te beroepen.
2.15
Store Info heeft - eveneens samenvattend weergegeven - als volgt het betoog van Toute Fabienne weersproken. Zij heeft betwist dat Shoptrader aangemerkt kan worden als haar hulppersoon en toegelicht dat zij geen gebruik heeft gemaakt van de webshopbouwer van Toute Fabienne. Store Info heeft aangevoerd dat haar aandeel in de koppeling beperkt is gebleven tot het openzetten van haar webservices en dat Shoptrader het mogelijk diende te maken die services op te halen. Dit zijn, althans zo begrijpt het hof Store Info, afzonderlijke verplichtingen van Shoptrader en Store Info tegenover Toute Fabienne. Van een gezamenlijke verplichting van Shoptrader en Store Info in de zin van artikel 6:6 BW Pro is dus geen sprake. Voorts stelt Store Info dat de gevorderde schadevergoeding strekt tot vergoeding van gevolgschade en dat in artikel 9 lid 1 van Pro de van toepassing zijnde algemene voorwaarden is bepaald dat Store Info daarvoor niet aansprakelijk is. Voor enige reflexwerking van artikel 6:237 sub f BW Pro is geen aanleiding omdat Toute Fabienne gebleken is bijzonder goed op de hoogte te zijn.
2.16
Het hof zal eerst ingaan op de vraag of Store Info zich beroepen kan op artikel 9 lid 1 van Pro haar algemene voorwaarden. Indien Store Info dat beroep toekomt, dan komt het hof niet meer toe aan de inhoudelijke beoordeling van haar aansprakelijkheid, ook niet indien - zoals Store Info op diverse gronden heeft bepleit - het handelen van Shoptrader aan Store Info toegerekend zou moeten worden.
Toute Fabienne heeft aangevoerd dat artikel 9 lid 1 van Pro de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend is. Het hof vat deze stelling op als een beroep op de vernietigbaarheid van artikel 9 lid 1 van Pro de algemene voorwaarden van Store Info op grond van artikel 6:233 onder Pro a BW waarin is bepaald dat een beding vernietigbaar is indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is.
Tevens leest het hof in de stellingen van Toute Fabienne een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW Pro waarin is bepaald dat een tussen partijen geldende regel niet van toepassing is voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Of de redelijkheid en billijkheid in de weg staan aan het beroep van Store Info op artikel 9 lid 1 van Pro de algemene voorwaarden, is in het algemeen afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de overeenkomst, de maatschappelijke positie en onderlinge verhouding van partijen, de wijze waarop het beding tot stand gekomen is, de mate waarin de wederpartij (in dit geval: Toute Fabienne) zich de inhoud van het beding bewust geweest is, de zwaarte van de schuld van de gebruiker van het beding (in dit geval: Store Info) en de aard en inhoud van de betrokken belangen. Voor de onderhavige zaak acht het hof de navolgende gezichtspunten van belang.
2.17
Het hof is van oordeel dat, hoewel het beding voorkomt op de grijze lijst van artikel 6:237 sub f BW Pro het niet ongebruikelijk, en in zoverre ook niet onredelijk is dat een leverancier zoals Store Info gevolgschade van haar aansprakelijkheid jegens beroepsmatige afnemers uitsluit indien er bij haar geen sprake is van opzet of grove schuld. Store Info kan immers niet overzien welke concrete gevolgen een eventueel tekortschieten zal kunnen hebben voor de bedrijfsvoering van haar klanten en zij kan dan ook niet overzien tot welke schade dat zou kunnen leiden. Dit maakt het aanvaarden van aansprakelijkheid voor eventuele gevolgschade voor Store Info tot een onbeheersbaar (en daarmee nagenoeg onverzekerbaar) risico. Anders dan Store Info moeten haar beroepsmatig handelende klanten geacht worden wél te kunnen overzien tot welke gevolgschade een eventueel tekortschieten van Store Info zal kunnen leiden en zij kunnen aldus de weloverwogen keuze maken dat risico al dan niet te aanvaarden. Onder die omstandigheden kan het niet als onredelijk bezwarend worden aangemerkt indien Store Info aansprakelijkheid voor dergelijke gevolgschade jegens beroepsmatig handelende wederpartijen, zoals Toute Fabienne, uitsluit. Het beroep op de vernietigbaarheid ex artikel 6:233 BW Pro stuit daarop af.
2.18
In het verlengde van het voorgaande acht het hof een beroep van Store Info op het bepaalde in artikel 9 lid 1 van Pro haar algemene voorwaarden in dit geval ook niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
Weliswaar voldeed het kassasysteem door de niet-functionerende koppeling niet aan de redelijke verwachting die Toute Fabienne daarover mocht hebben, maar er zijn door haar geen feiten en/of (bijkomende) omstandigheden gesteld, en die zijn het hof evenmin gebleken, die het beroep van Store Info op artikel 9 lid 1 naar Pro maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar doen zijn.
Omdat de vordering van Toute Fabienne tot betaling van schadevergoeding reeds op het beroep op art. 9 lid 1 van Pro haar algemene voorwaarden afstuit, behoeven de inhoud en omvang van de aansprakelijkheid van Store Info geen verdere beoordeling meer.
Grief 1 in het incidenteel hoger beroep slaagt dus niet.
2.19
Met grief 2 komt Toute Fabienne op tegen de beslissing van de kantonrechter in conventie tot compensatie van de proceskosten. Store Info licht deze grief toe met de stelling dat Store Info in conventie als de (meest) in het ongelijk gestelde partij heeft te gelden.
Store Info heeft daartegen ingebracht dat beide partijen in het ongelijk gesteld zijn en dat het bedrag van de afgewezen vordering van Toute Fabienne zelfs hoger was dan het bedrag van haar afgewezen vordering.
2.2
Het geschil in eerste instantie in conventie betrof de vraag of Store Info tekortgeschoten was in haar verplichting tot levering en installatie van een kassasysteem met webshopkoppeling aan Toute Fabienne en de vraag of Toute Fabienne op grond van die tekortkoming recht had op aanvullende schadevergoeding. Ten aanzien van de eerste vraag is Toute Fabienne in het gelijk gesteld. Ten aanzien van de tweede vraag is Store Info in het gelijk gesteld. Omdat beide partijen over en weer in het gelijk en ongelijk gesteld zijn, is de beslissing van de kantonrechter, mede gelet op zijn discretionaire bevoegdheid in dat kader, de proceskosten in conventie te compenseren niet onjuist.
Grief 2 faalt.
2.21
Grief 3 heeft betrekking op de vraag of Store Info de wettelijke handelsrente verschuldigd is over haar verplichting om het door Toute Fabienne betaalde deel van de koopprijs terug te betalen. In deze grief klaagt Toute Fabienne erover dat de kantonrechter ‘geen notie’ heeft gemaakt van de verschuldigdheid van de wettelijke handelsrente. Toute Fabienne acht de wettelijke handelsrente van toepassing op de verplichting van Store Info tot ongedaanmaking van de reeds betaalde koopprijs.
Store Info meent dat de wettelijke handelsrente niet van toepassing is op een ongedaanmakingsverbintenis als de onderhavige van Store Info.
2.22
De reikwijdte van de toepasselijkheid van de wettelijke handelsrente van artikel 119a BW is blijkens lid 1 van dat artikel beperkt tot de voldoening van een geldsom in het geval van een handelsovereenkomst. Dit betekent dat de wettelijke handelsrente alleen van toepassing is op een betalingsverplichting op grond van een handelsovereenkomst. De verplichting van Store Info tot terugbetaling van het door Toute Fabienne betaalde deel van de koopsom is niet gegrond op de overeenkomst maar op grond van de wet, te weten artikel 6:271 BW Pro. De wettelijke handelsrente is door Store Info niet verschuldigd.
2.23
In incidenteel hoger beroep falen alle grieven.
2.24
Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd . Store Info zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in principaal hoger beroep. Toute Fabienne zal als grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep.
3.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Store Info in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Toute Fabienne begroot op € 718,- aan verschotten en € 1.896,- voor salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
veroordeelt Toute Fabienne in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep aan de zijde van Store Info begroot op € 948,- voor salaris;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W.H. Vink, A.S. Arnold en H.M.M. Steenberghe en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 1 augustus 2017.