ECLI:NL:GHAMS:2017:3892 - Gerechtshof Amsterdam - Onderzoek en benoeming bestuurder wegens twijfel aan bele...

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.216.631/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 28 september 2017

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HALVE BOOG BEHEER B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERZOEKSTER,

advocaten:
mr. E.A. Braten
mr. P.T.P. Hendriks, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

READEN RETAIL B.V.,

gevestigd te Kortenhoef, gemeente Wijdemeren,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NECKERMANN.COM WEBSHOP B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

D5AVENUE.COM B.V.,

gevestigd te Naarden, gemeente Gooise Meren,

advocaat:
mr. A.A.E. Ferdinandusse, kantoorhoudende te Naarden,

4.
mr. S.D.W Gratamain zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NECKERMANN.COM RETAIL B.V.,

kantoorhoudende te Almere,

in genoemde hoedanigheid in persoon verschenen,

VERWEERSTERS,

e n t e g e n

1. de vennootschap naar het recht van Nevada, USA,

READEN HOLDING CORPORATION INC.,

gevestigd te Nevada, USA,

verschenen bij haar gevolmachtigde [A] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[B],

gevestigd te [....] ,

verschenen in de persoon van haar bestuurder [C] ,

BELANGHEBBENDEN.

1.
Het verloop van het geding

1.1 In het vervolg zullen partijen, belanghebbenden en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoekster met HBB;
verweerster sub 1 met Readen Retail;
verweerster sub 2 met Neckermann.com Webshop;
verweerster sub 3 met D5Avenue.com;
verweerster sub 4 met Neckermann.com Retail;
verweersters gezamenlijk met: Readen Retail c.s.;
verweersters sub 2, 3 en 4 met de dochtervennootschappen;
belanghebbende sub 1 met RHCO;
belanghebbende sub 2 met [B] ;
Axivate Capital Partners B.V. met Axivate Capital Partners;
AC Management II B.V. met AC Management;
Nemo Financial Services B.V. met Nemo Financial Services;
Nepar B.V. met Nepar;
Readen B.V. met Readen;
Otto GmbH met Otto;
[C] met [C] ;
[A] met [A] ;
[D] met [D] ;
[E] met [E] ;
[F] met [F] ;
[G] met [G] ;
[H] met [H] .

1.2 HBB heeft bij op 29 mei 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Readen Retail, Neckermann.com Webshop, D5Avenue.com en Neckermann.com Retail over de periode vanaf de oprichting van Readen Retail c.s tot 29 mei 2017, in het bijzonder naar het optreden en functioneren van RHCO, en de onderzoeker te machtigen tot het raadplegen van de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van Readen Retail en al haar (buitenlandse) dochtervennootschappen in de zin van artikel 2:351 BW Pro. Zij heeft tevens verzocht – zakelijk weergegeven – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding

primair

i. RHCO te schorsen als bestuurder van Readen Retail;

ii. een derde persoon te benoemen tot bestuurder van Readen Retail, die het in ieder geval tot zijn taak mag rekenen:

a) een registeraccountant aan te stellen die als opdracht zal krijgen om zo spoedig mogelijk de financiële administratie op orde te stellen en om zo spoedig mogelijk de jaarrekening over 2015/2016 op te stellen;

b) aanvullende financiering voor Readen Retail c.s. aan te trekken;

iii. de door RHCO in het kapitaal van Readen Retail gehouden aandelen over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder;

subsidiair

een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht;

alsmede te bepalen dat de kosten van het onderzoek, de bestuurder en de beheerder ten laste komen van RHCO dan wel Readen Retail, waarvoor zekerheid dient te worden gesteld door middel van een onvoorwaardelijke bankgarantie, en om RHCO dan wel Readen Retail te veroordelen in de kosten van het geding.

1.3 Readen Retail, Neckermann.com Webshop en D5Avenue.com hebben bij op 11 augustus 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht HBB niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, dan wel haar verzoek af te wijzen. Voor zover de Ondernemingskamer een onderzoek zou bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Readen Retail c.s., verzoeken zij – zakelijk weergegeven – te bepalen dat dit mede betrekking zal hebben op het functioneren en handelen van [E] , [F] en [G] in hun hoedanigheid van voormalig feitelijk bestuurder/medebestuurder van Readen Retail. Tot slot hebben zij verzocht HBB te veroordelen in de kosten van het geding.

1.4 De curator in het faillissement van Neckermann.com Retail heeft bij op 23 augustus 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen brief medegedeeld geen bezwaar te hebben tegen toewijzing van het verzoek, op voorwaarde dat dit voor de failliete boedel niet tot extra kosten leidt. Hij heeft zich overigens gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer.

1.5 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 24 augustus 2017. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen overgelegde – aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden nadere producties. [A] heeft een volmacht overgelegd, volgens welke hij ter zitting optreedt als (proces)gemachtigde van zijn broer [D] in diens hoedanigheid van bestuurder van RHCO en indirect bestuurder van Readen Retail en de dochtervennootschappen. HBB heeft haar verzoek in die zin gewijzigd dat zij de Ondernemingskamer verzoekt een bestuurder met doorslaggevende stem van Readen Retail te benoemen. Verweersters hebben de Ondernemingskamer verzocht de behandeling van de zaak aan te houden. Partijen, hun advocaten, de curator, [A] en [C] hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2 De feiten

De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:

2.1

Medio 2012 is het Duitse postorderbedrijf Neckermann failliet gegaan. Begin 2013 heeft Axivate Capital Partners de niet gefailleerde dochteronderneming Neckermann B.V. overgenomen.

2.2

AC Management, Axivate Capital Partners, Nepar, HBB en Nemo Financial Services maken deel uit van het Axivate concern, een groep vennootschappen die zich kort gezegd richt op deelnemingen in Nederlandse en Europese ondernemingen op het gebied van digitale media, e-commerce, internet en travel. Indirect bestuurders en aandeelhouders van Axivate Capital Partners zijn [E] , [F] en [G] . AC Management (waarvan Axivate Capital Partners bestuurder is), is bestuurder van HBB. AC Management is tevens bestuurder van Nepar. Bestuurder van Nemo Financial Services is [E] . Nemo Financial Services beschikt over een AFM-vergunning voor het verstrekken van consumentenkredieten.

2.3

Otto, rechthebbende op de URL www.neckermann.com, heeft met Nepar op 16 augustus 2013 een overeenkomst gesloten (aangevuld op 31 januari 2014) over het exclusieve gebruiksrecht (licentie) op de domeinnaam Neckermann.com (hierna ook: de IP-rechten). Deze overeenkomst wordt in de stukken ook wel aangeduid met “
co-existence agreement”.

2.4

Neckermann B.V. is in 2014 failliet gegaan. Axivate Capital Partners heeft toen met een deel van de activa, te weten de webshop, een doorstart gemaakt in Neckermann.com Webshop.

2.5

Readen Retail is op 3 juli 2014 opgericht. [D] is vanaf de oprichting tot 23 december 2015 bestuurder geweest van Readen Retail. RHCO is sinds 22 december 2015 bestuurder van Readen Retail (zie over de samenstelling van het bestuur ook hierna).

2.6

RHCO is enig aandeelhouder en bestuurder van Readen.

2.7

Op 16 december 2015 hebben HBB, Neckermann.com Webshop, Nemo Financial Services, Nepar, Readen, [B] , [D] en Readen Retail een
Investment and Shareholders Agreementgesloten met het oog op een samenwerking ten aanzien van commerciële webshop- en (fysieke) winkelactiviteiten met de mogelijkheid tot het verstrekken van consumentenkrediet. Op 15 januari 2016 zijn deze partijen een
Addendumop deze overeenkomst overeengekomen waarin kortweg is opgenomen dat RHCO partij is bij de
Investment and Shareholders Agreementals enig aandeelhouder van Readen Retail, in plaats van Readen. De
Investment and Shareholders Agreementen het
Addendumworden hierna tezamen aangeduid met de SHA.

2.8

Ten gevolge van uitvoering van de SHA is op 22 januari 2016 de volgende situatie ontstaan.

- RHCO houdt 72,25% van de aandelen in Readen Retail.

- HBB houdt 22,75% van de aandelen in Readen Retail, in ruil voor de inbreng van alle aandelen in Neckermann.com Webshop.

- [B] , waarvan [C] enig aandeelhouder en bestuurder is, houdt 5% van de aandelen in Readen Retail.

- Readen Retail houdt alle aandelen in en is bestuurder van de dochtervennootschappen, waaronder Neckermann.com Webshop, waarin een webwinkel wordt geëxploiteerd, en Neckermann.com Retail, waarin (tot het faillissement op 27 december 2016) fysieke winkels onder de naam Neckermann werden geëxploiteerd.

- Axivate Capital Partners en [H] , medewerker van RHCO, zijn toegetreden tot het bestuur van Readen Retail.

2.9

De SHA houdt voorts onder meer het volgende in.

- RHCO heeft de verplichting om (fysieke) winkels over te dragen aan Neckermann.com Retail.

- RHCO verplicht zich (artikel 28) onder meer tot het doen van een agiostorting van € 1.5 miljoen op haar aandelen in Readen Retail.

- In artikel 5 is Pro voor Nepar de volgende verplichting opgenomen: Nepar “
hereby grants[Readen Retail]
the exclusive rights to use the URL Neckermann.com free of costs and for a period of 50 years, further to the coexistence agreement (…) which[Readen Retail]
hereby accepts. Nepar will aim for a transfer of the coexistence agreement to[Readen Retail]
as soon as possible (…).”

- Artikel 4 houdt Pro in dat de aandelen in het kapitaal van Nemo Financial Services, na toestemming van de AFM, zullen worden overgedragen aan Readen Retail.

- In artikel 20 is Pro een informatieverplichting van het bestuur van Readen Retail aan de aandeelhouders opgenomen, welke inhoudt dat op regelmatige basis financiële en operationele gegevens worden verschaft. Het artikel voorziet erin dat het bestuur maandcijfers, kwartaalrapporten en gecontroleerde jaarrekeningen verstrekt.

2.1

Over de uitvoering van de SHA is tussen de betrokken partijen een conflict ontstaan.

2.11

Bij e-mail van 10 maart 2016 heeft [E] jegens [D] en [A] en [H] klachten geuit onder meer over niet-nakoming door RHCO van haar financieringsverplichting en het gebrek aan inzicht dat Axivate Capital Partners heeft in de financiële organisatie van Readen Retail als gevolg waarvan zij haar rol van CFO van Readen Retail niet kan vervullen. Bij brief van 16 mei 2016 heeft HBB aan RHCO, Readen Retail en Readen onder meer geschreven dat RHCO te kort schiet in de nakoming van haar financiële- en investeringsverplichtingen uit de SHA en dat als gevolg hiervan Readen Retail en haar dochtervennootschappen liquiditeitsproblemen hebben gekregen. Voorts staat in de brief dat uit de bankadministratie van Readen Retail en haar dochtervennootschappen blijkt dat er betalingen aan Readen worden gedaan, terwijl andere crediteuren onbetaald worden gelaten.

2.12

Tijdens een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van 17 juni 2016 is de bovengenoemde brief van 16 mei 2016 van HBB aan de orde gesteld. In de notulen van die vergadering staat dat [E] opmerkt dat HBB de inbreng van de IP-rechten heeft opgeschort omdat Readen ook niet volledig haar verplichtingen nakomt, dat hij bezorgd is over de liquiditeitspositie van Readen Retail, dat er te weinig wordt teruggekoppeld onder andere met betrekking tot het ontslag van [I] (die verantwoordelijk was voor de fysieke winkels van Neckermann.com Retail) dat er geen deugdelijke rapportages zijn geweest, – hetgeen [A] als voorzitter van de vergadering beaamt – en dat er betalingsachterstanden zijn.

2.13

Bij brief van 13 juli 2016 heeft RHCO een sommatie/ingebrekestelling gestuurd aan HBB, onder meer ten aanzien van het niet nakomen van de verplichting uit de SHA om de IP-rechten over te dragen. “
Doordat de feitelijke naam (Neckermann.com) en het logo (nog) niet deugdelijk in eigendom zijn overgedragen aan Readen Retail BV, kan[RHCO]
zijn financieringsverplichting op dit moment niet volstorten.”

2.14

Per 1 augustus 2016 maakt Axivate Capital Partners geen deel meer uit van het bestuur van Readen Retail; zij heeft zich teruggetrokken als bestuurder van Readen Retail.

2.15

Otto heeft bij brief van 2 november 2016 aan de curator van Neckermann B.V. en aan Nepar, de
coexistence agreementvan 16 augustus 2013 (zie hierboven onder 2.3) met onmiddellijke ingang opgezegd, op gronden, ontleend aan artikel 12.2 van die overeenkomst, te weten het faillissement van Neckermann B.V. en het gegeven dat in Nepar geen activiteiten plaatsvinden en dat die activiteiten door RHCO zijn overgenomen:
“[Otto]
got recently aware that Neckermann B.V. has become insolvent and that its activities have been suspended. (…) there is no more commercial and/or business activity of Nepar B.V. (…). In addition,[RHCO]
has taken over the whole business of Nepar B.V. as this company is inter alia the new operator of the Dutch part of the neckermann.com webshop.”

2.16

Per 24 november 2016 maakt [H] geen deel meer uit van het bestuur van Readen Retail. RHCO is vanaf dat moment enig bestuurder van Readen Retail.

2.17

HBB heeft bij brief van 6 december 2016 aan RHCO, Readen Retail, Readen en [H] geschreven dat Otto de overeenkomst van 16 augustus 2013 heeft opgezegd “
op basis van of naar aanleiding van gezocht contact door RHCO met[Otto]
. (…) Afgezien van de oorzaak van opzegging van[Otto]
is het in het belang van alle partijen om de opzegging (…) aan te vechten.”Voorts heeft HBB onder meer geschreven: “
HBB is van mening dat RHCO tot dusver niet aan haar investerings-/financieringsverplichtingen heeft voldaan ad in totaliteit EUR 4 miljoen (…). Graag verzoeken wij RHCO inzake Readen Retail nogmaals om aan haar rapportageverplichtingen te voldoen richting HBB. HBB is tot op heden niet tot nauwelijks gekend in het financiële reilen en zeilen van de onderneming. HBB verwacht derhalve minimaal een winst-/verliesrekening, balans en kasstroomoverzichten op maandbasis over 2016 tot en met (op zijn minst) de maand oktober 2016. (…) Op basis van bovenstaande ontwikkelingen maken wij ons onverminderd zorgen over de gang van zaken en het gevoerde beleid van Readen Retail (…).”

2.18

Bij unaniem aandeelhoudersbesluit van 23 december 2016 van Neckermann.com Retail is besloten om het faillissement van die vennootschap aan te vragen.

2.19

Neckermann.com Retail is op 27 december 2016 failliet verklaard en daarmee is een einde gekomen aan de exploitatie van de fysieke winkels onder de naam Neckermann. In het verslag van de curator van 24 januari 2017 staat onder meer dat er volgens opgave van de indirect bestuurder [D] ongeveer 16 procedures lopen die grotendeels zien op betalingsvorderingen die door derden tegen Neckermann.com Retail zijn ingesteld. Voorts staat in het verslag dat de bestuurder de curator heeft geattendeerd op pandrechten van twee Readen-vennootschappen, gevestigd te Hong Kong en Dubai. De curator heeft de geldigheid van deze pandrechten nog in onderzoek, aldus het verslag.

2.2

Readen is op 27 december 2016 failliet verklaard.

2.21

HBB heeft bij brief van 21 februari 2017 aan RHCO, Readen Retail, [A] , [D] en [H] verzocht om een antwoord te geven op vragen uit eerdere brieven en om haar van informatie te voorzien. Zij heeft voorts onder meer geschreven dat (i) RHCO haar verplichtingen uit de SHA niet nakomt onder andere ten aanzien van het inbrengen van fysieke winkels in Neckerman.com Retail, (ii) het de schuld is van Readen Retail/RHCO dat de relatie met Otto onder druk is komen te staan omdat zij “
op eigen houtje” contact heeft op opgenomen met Otto “
met als gevolg dat de co-existence overeenkomst is opgezegd”en dat die opzegging op geen enkele wijze toe te rekenen is aan HBB of Nepar, en (iii) HBB onlangs heeft moeten vernemen dat de activa van Readen Retail zijn verpand aan RHCO en/of aan haar gelieerde vennootschappen.

2.22

Bij dagvaarding van 12 mei 2017 heeft Readen Retail schadevergoeding gevorderd van (onder meer) Nepar op de grond dat Nepar haar verplichtingen uit de SHA niet is nagekomen.

2.23

In 2017 heeft [A] namens RHCO overleg gevoerd met Otto over het gebruik van de IP-rechten. Naar aanleiding hiervan is tussen Otto en RHCO een concept “
Vereinbarung” opgesteld.

3.De gronden van de beslissing

3.1

HBB heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid van en een juiste gang van zaken bij Readen Retail c.s. en dat gelet op de toestand van de vennootschappen onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting heeft HBB – samengevat en in de kern onder meer – het volgende naar voren gebracht:

- RHCO verstrekt geen dan wel gebrekkige informatie aan HBB. Ter terechtzitting heeft [B] zich bij dit bezwaar aangesloten.

- het gebrek aan informatie doet er twijfel over rijzen of de financiële administratie van de vennootschappen op orde is.

- er is een ontoelaatbare verstrengeling tussen de belangen van Readen Retail en die van RHCO.

3.2

Readen Retail, Neckermann.com Webshop en D5 Avenue hebben zich primair op het standpunt gesteld dat HBB om een aantal redenen niet ontvankelijk is in haar verzoek. De Ondernemingskamer verwerpt dit beroep op niet-ontvankelijkheid. HBB houdt 22,75% van de aandelen in Readen Retail. Daarmee staat vast dat zij bevoegd het onderhavige verzoek in te dienen. Dat genoemde verweersters menen dat HBB niet aan haar verplichtingen heeft voldaan uit de SHA en dat zij om die reden “
geen rechtmatig eigenaar zou moeten zijn geworden van de aandelen” kan daaraan niet afdoen. Ook het standpunt van verweersters dat het vermogensrechtelijk geschil tussen HBB en Readen Retail aan ontvankelijkheid in de weg staat, wordt door de Ondernemingskamer niet gevolgd, nu uit hetgeen hierna wordt overwogen zal blijken dat hetgeen partijen verdeeld houdt gevolgen heeft voor de verhoudingen en de gang van zaken binnen de vennootschap. Hetgeen overigens door verweersters is gesteld (kort gezegd: dat HBB in beginsel bereid is haar aandelen aan Readen Retail over te doen, dat het door HBB gedane enquêteverzoek niet in het belang van de vennootschappen is en oneigenlijk gebruikt en dat de bemoeienis van de curator een enquête overbodig maakt) leidt evenmin tot niet ontvankelijkheid van HBB in haar verzoek.

3.3

Readen Retail, Neckermann.com Webshop en D5 Avenue hebben inhoudelijk verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan.

3.4

De Ondernemingskamer overweegt als volgt. RHCO is op grond van artikel 2:217 BW Pro gehouden de algemene vergadering van aandeelhouders alle door haar verlangde informatie te verschaffen, tenzij een zwaarwegend belang van Readen Retail zich daartegen verzet. Daarnaast legt artikel 20 van Pro de SHA aan RHCO de verplichting op om de aandeelhouders op regelmatige basis inlichtingen te verstrekken over de financiële en operationele toestand van de onderneming (zie hierboven onder 2.9). Ter zitting heeft [A] erkend dat langdurig niet aan de verplichting tot het geven van informatie is voldaan. HBB heeft zich er in het verleden verscheidene malen over beklaagd (zie hierboven onder 2.11, 2.12, 2.17 en 2.21) dat de informatieverschaffing tekort schoot. Dit heeft RHCO er echter niet toe aangezet alsnog de gevraagde informatie te geven, ook niet nadat HBB eind mei 2017 haar enquêteverzoek had ingediend. Eerst twee dagen vóór de zitting heeft het bestuur conceptjaarrekeningen 2016 van Readen Retail, Neckermann.com Webshop en D5Avenue.com gezonden aan de aandeelhouders bij de oproeping voor te houden vergaderingen van aandeelhouders van deze vennootschappen op 20 september 2017 (zie ook hierna). Ook over de toestand van/de gang van zaken binnen de vennootschappen in 2017 zijn de aandeelhouders niet geïnformeerd. Het gebrek aan informatie betreft niet alleen financiële gegevens, maar ziet ook bijvoorbeeld op de gang van zaken rond het ontslag van [I] , de (onbekendheid met de) 16 procedures die voorafgaand aan het faillissement van Neckermann.com Retail tegen deze vennootschap zijn aangespannen en op perikelen rond het op 27 december 2016 uitgesproken faillissement van een Belgische dochtervennootschap van Readen Retail (Neckermann Retail BVBA). Dat [A] ter zitting heeft verklaard de omissie wat betreft het verschaffen van informatie door middel van de komende algemene vergaderingen te willen helen, doet aan het voorgaande niet af. Het niet verstrekken van informatie heeft ertoe geleid dat HBB onvoldoende inzicht heeft kunnen krijgen in het reilen en zeilen van de onderneming. Dit een en ander vormt een gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Readen Retail.

3.5

In aansluiting op het voorgaande, overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Blijkens het verweerschrift was de financiële administratie van de vennootschappen in het verleden (waarmee verweersters kennelijk doelen op de situatie vanaf medio 2014 tot medio 2016) niet op orde en was er geen deugdelijke controle op administratieve processen. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer rechtvaardigt dit echter niet dat er pas door middel van de conceptjaarrekeningen 2016 die – volgens de toelichting van [A] ter terechtzitting – zouden dienen als ‘
discussiestukken’ voor de algemene vergaderingen van aandeelhouders op 20 september 2017, informatie over de financiële toestand van de vennootschappen wordt verschaft. Nog daargelaten dat een jaarrekening over een kalenderjaar niet strookt met de bepaling in de statuten dat het boekjaar loopt van 1 juli tot en met 30 juni roept ook de inhoud daarvan vragen op, alleen al nu ter zitting is bevestigd dat de cijfers over 2015 nog niet zijn vastgesteld, zodat niet kan worden uitgegaan van de in de conceptjaarrekeningen opgenomen beginbalans over 2016. Bovendien ontbreken bij de conceptjaarrekeningen een toelichting op de cijfers en een directieverslag. Over de huidige financiële toestand en de vooruitzichten is nauwelijks informatie beschikbaar. Een businessplan en een budget ontbreken. De verklaring van [A] ter zitting dat de begrote omzet van de vennootschappen over 2016 € 5 miljoen bedraagt en dat daarvan in het eerste helft van het jaar € 1,2 miljoen is gerealiseerd is niet verifieerbaar. Dit alles leidt tot de conclusie dat het gebrek aan informatie zodanige vragen doet rijzen over de vraag of de financiële administratie van de vennootschappen op orde is, dat er een gegronde reden is voor twijfel aan een juist beleid van Readen Retail en de dochtervennootschappen.

3.6

Bovenstaande overwegingen leiden reeds tot het oordeel dat een onderzoek van Readen Retail, Neckermann.com Webshop, D5Avenue.com en Neckermann.com Retail vanaf 1 december 2015 tot 24 augustus 2017, de datum van de terechtzitting, noodzakelijk is. Readen Retail, Neckermann.com Webshop en D5Avenue.com.com hebben naar aanleiding van het verzoek van HBB om een concernenquête nog betwist dat geen zelfstandig beleid binnen de dochtervennootschappen werd gevoerd, maar zij hebben niet toegelicht hoe deze stelling zich verhoudt tot het gegeven dat Readen Retail zelf bestuurster was en is van de dochtervennootschappen. Dat medewerkers van de dochtervennootschappen mogelijk een eigen invloed hebben gehad op de feitelijke gang van zaken, doet daar niet aan af.

3.7

Daarnaast overweegt de Ondernemingskamer het volgende. Partijen hebben een geschil over de uitvoering van de SHA, welk geschil kort gezegd grotendeels is terug te voeren op een verschil van inzicht over de (uitvoering van de) financierings- en investeringsverplichting van RHCO enerzijds en de inbreng van IP-rechten door Nepar anderzijds. Wat hiervan ook zij, – de Ondernemingskamer onthoudt zich van een oordeel over dit vermogensrechtelijk geschil – feit is dat Readen Retail geen eigen licentie heeft voor het gebruik van de URL Neckermann en dat Otto als rechthebbende op die URL de licentieovereenkomst met Nepar heeft opgezegd. Zoals partijen desgevraagd ter zitting hebben bevestigd is het kunnen gebruiken van de domeinnaam Neckermann.com essentieel voor het voortbestaan van de onderneming van Readen Retail. Deze afhankelijkheid maakt Readen Retail (bij gebrek aan een rechtstreeks aan haar verleende licentie) kwetsbaar, hetgeen naar het oordeel van de Ondernemingskamer door het bestuur van Readen Retail onvoldoende is onderkend. In dit verband overweegt de Ondernemingskamer dat Axivate Capital Partners tot 1 augustus 2016 deel uitmaakte van het bestuur van Readen Retail en dat zij tevens bestuurder is van Nepar, contractspartij bij de
co-existence agreementmet Otto. De Ondernemingskamer kan zich niet aan de indruk onttrekken dat Axivate Capital Partners zich als bestuurder van Readen Retail het belang van het gebruik van een licentie voor Readen Retail onvoldoende heeft aangetrokken. Het staat de onderzoeker vrij om de houding van Axivate Capital Partners in deze kwestie bij zijn onderzoek te betrekken.

3.8

Toen de bovengenoemde kwetsbaarheid manifest werd ten gevolge van de opzegging door Otto op 2 november 2016 van de met Nepar gesloten
co-existence agreement, is Readen Retail (toen bestuurd door RHCO en [H] ) niet bij machte gebleken een adequate oplossing voor dit probleem te vinden. Van deze situatie is nog steeds sprake. [A] heeft ter zitting verklaard dat de naam Neckermann thans op basis van gedogen wordt gebruikt door Readen Retail. Vaststaat dat [A of D] in 2017 weliswaar opnieuw heeft onderhandeld met Otto over het gebruiksrecht, maar de ongetekende
Vereinbarungdie daarvan kennelijk het resultaat is, noemt RHCO in plaats van Readen Retail als contractpartner. Dit roept vragen op over een mogelijk ongeoorloofd tegenstrijdig belang van RHCO. Een ongeoorloofd tegenstrijdig belang kan tevens gelegen zijn in betalingen die RHCO heeft verricht van de rekening van Neckermann Webshop.com aan Readen in de periode april - mei 2016. Ook deze aspecten kan de onderzoeker bij zijn onderzoek betrekken.

3.9

De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding de benoeming van een onderzoeker aan te houden.

3.1

Het verzoek van HBB de onderzoeker te machtigen tot het raadplegen van de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van Readen Retail en al haar (buitenlandse) dochtervennootschappen in de zin van artikel 2:351 BW Pro wordt afgewezen omdat, nog daargelaten dat het te gelasten onderzoek zich reeds uitstrekt tot de dochtervennootschappen, het aan de onderzoeker is om de Ondernemingskamer zo nodig een dergelijke machtiging te verzoeken.

3.11

De Ondernemingskamer is voorts van oordeel dat de toestand van Readen Retail, zoals die blijkt uit de voorgaande overwegingen, noopt tot het treffen van de navolgende onmiddellijke voorzieningen. Zij zal een derde persoon als bestuurder van Readen Retail benoemen aan wie in het bestuur van Readen Retail – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een doorslaggevende stem toekomt en die zelfstandig bevoegd is Readen Retail te vertegenwoordigen en zonder wie Readen Retail niet vertegenwoordigd kan worden. Ter volledigheid overweegt de Ondernemingskamer dat de aan te wijzen bestuurder (door middel van zijn bestuurspositie in Readen Retail) deze positie (indirect) eveneens heeft ten aanzien van de dochtervennootschappen. Voor het geven van een nadere invulling van de taak van de bestuurder ziet de Ondernemingskamer geen aanleiding.

3.12

Voor het treffen van andere onmiddellijke voorzieningen ziet de Ondernemingskamer vooralsnog geen aanleiding.

3.13

De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek en van de te benoemen bestuurder ten laste brengen van Readen Retail. HBB heeft verzocht deze kosten ten laste te brengen van RHCO, maar wat zij in dat verband heeft aangevoerd rechtvaardigt geen afwijking van het wettelijke uitgangspunt.

3.14

De Ondernemingskamer zal Readen Retail veroordelen in de kosten van het geding.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Readen Retail B.V., Neckermann.com Webshop B.V., D5Avenue.com B.V. en Neckermann.com Retail B.V. vanaf 1 december 2015 tot 24 augustus 2017;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 25.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Readen Retail B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;

benoemt mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW Pro;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Readen Retail B.V. met doorslaggevende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is Readen Retail B.V. te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder Readen Retail B.V. niet vertegenwoordigd kan worden;

bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van Readen Retail B.V. en bepaalt dat Readen Retail B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;

veroordeelt Readen Retail in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van Halve Boog Beheer B.V. begroot op € 3.398;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, drs. C. Smits-Nusteling RC en W. Wind, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 28 september 2017.