ECLI:NL:GHAMS:2017:4166

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.195.034/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/588813/HA ZA 15-556

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 10 oktober 2017

inzake

BEHEERSMAATSCHAPPIJ [X] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente [gemeente] ,

appellante,

advocaat: mr. J. Boogaard te Middelburg,

tegen

[geïntimeerde],

wonend te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. R.R.E. Nobus te Terneuzen.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna Beheersmaatschappij [X] en [geïntimeerde] genoemd.

Beheersmaatschappij [X] is bij dagvaarding van 29 juni 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 6 april 2016, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Beheersmaatschappij [X] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met producties;

- akte uitlating producties van Beheersmaatschappij [X] .

Partijen hebben de zaak ter zitting van 6 februari 2017 doen bepleiten Beheersmaatschappij [X] door mr. Boogaard voornoemd en mr. J.C.P. van der Heijden te Middelburg en [geïntimeerde] door mr. Nobus voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Beheersmaatschappij [X] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog - uitvoerbaar bij voorraad - [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van € 199.468,67 te vermeerderen met rente, de proceskosten en de nakosten.

[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten met nakosten en rente.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 3.1 tot en met 3.9 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil behoudens ten aanzien van het onder 3.2 vastgestelde (grief 1). Het hof zal in het hiernavolgende uitgaan van de niet betwiste vaststaande feiten. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.1.

[X] (hierna: [X] ) is enig aandeelhouder van Beheersmaatschappij [X] . Samen met zijn echtgenote is hij bestuurder van deze vennootschap.

2.2.

De statuten van Beheersmaatschappij [X] (hierna: de statuten) vermelden, voor zover van belang, het volgende:

“Artikel 12

(…)

3. De direktie behoeft de goedkeuring van de algemene vergadering voor het nemen van bestuursbesluiten strekkende tot:

(…)

e. het aangaan van verbintenissen, waardoor de vennootschap voor langer dan een jaar gebonden wordt;

(…)

g. het stellen van persoonlijke of zakelijke zekerheid;”

2.3.

Tot 3 juli 2013 was Beheersmaatschappij [X] de moedervennootschap van vier in de bouw opererende werkmaatschappijen: [X] Staalbouw B.V., [X] Bouwsystemen B.V., [X] Bedrijfsburo B.V. en [X] Materieel B.V. (hierna: de werkmaatschappijen).

2.4.

In oktober 2012 is Grinta Management B.V. (hierna: Grinta) door Beheermaatschappij [X] als manager aangetrokken. Grinta is een vennootschap van [geïntimeerde] , die het feitelijke management uitvoerde. Grinta is in de periode van 22 januari 2013 tot en met 3 juli 2013 enig statutair bestuurder van Beheersmaatschappij [X] geweest.

2.5.

Atradius Credit Insurance N.V. (hierna: Atradius) is de rechtsopvolger van de Nederlandsche Credietverzekering Maatschappij N.V. (hierna: NCM). Een aantal leveranciers (hierna verder ook wel aangeduid als: de verzekerden), van de werkmaatschappijen heeft het risico dat de werkmaatschappijen hun verplichtingen niet zouden nakomen verzekerd bij Atradius en daartoe een kredietverzekeringsovereenkomst (hierna: de kredietverzekering) met Atradius afgesloten.

2.6.

In 1988 heeft [X] namens Beheersmaatschappij [X] , [X] Staalbouw en Mepla B.V., de rechtsvoorganger van [X] Bouwsystemen B.V., een “onderlinge solidariteitsovereenkomst” met NCM gesloten. Die overeenkomst houdt, voor zover van belang, het volgende in:

“1. Ondergetekenden sub I [Beheersmaatschappij [X] , [X] Staalbouw en Mepla B.V., hof], gezamenlijk zowel als ieder voor zich, maken zich jegens NCM voor elkander sterk en staan er tegenover NCM voor in, dat ieder van hen zijn verplichtingen jegens NCM stipt zal nakomen en dat ieder van hen de vorderingen van NCM, die NCM in verband met overeenkomsten van kredietverzekering op één of meer van hen heeft of zal verkrijgen, onmiddellijk en op eerste verzoek zal voldoen.

2. Ondergetekenden sub I zijn ieder voor zich gehouden aan NCM de schade te vergoeden, die NCM lijdt ingeval één van hen in gebreke blijft de in art. 1 bedoelde verplichtingen na te komen, des dat indien één van hen de schade aan NCM heeft vergoed, de anderen zullen zijn bevrijd.

3. De in art. 2 bedoelde schade zal geacht worden gelijk te zijn aan het onbetaalde gedeelte van het volle bedrag van de vorderingen, die NCM overeenkomstig art. 1 heeft verkregen.

4. Deze overeenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd, doch kan door alle ondergetekenden sub I gezamenlijk door middel van een door hen allen ondertekende schriftelijke opzegging, aan NCM per aangetekende brief worden opgezegd met inachtneming van een opzeggingstermijn van drie maanden.

5. Na beëindiging van deze overeenkomst blijven de ondergetekenden sub I instaan voor de nakoming door ieder van hen van die verplichtingen, die betrekking hebben op leveringen van of orders aan verzekerden van NCM, voor het einde van deze overeenkomst verricht c.q. geaccepteerd.

(…)”

2.7.

Op 11 maart 2013 heeft [geïntimeerde] als middellijk bestuurder van Beheersmaatschappij [X] en de werkmaatschappijen een “solidariteitsovereenkomst” (hierna: de SOV) met Atradius en de verzekerden (vertegenwoordigd door Atradius) ondertekend. De SOV luidt, voor zover relevant:

“SOLIDARITEITSOVEREENKOMST

(…)

OVERWEGINGEN

(D) de Debiteuren [volgens de definities zijn dat Beheersmaatschappij [X] en de werkmaatschappijen, hof] zijn bereid tot het aangaan van de Overeenkomst en het verstrekken van de hierin omschreven aansprakelijkheid en men erkent aansprakelijk te zijn tot de betaling van het volledige bedrag van alle Hoofdverplichtingen jegens elk van de Verzekerden en/of Verplichtingen jegens Atradius;

PARTIJEN KOMEN OVEREEN ALS VOLGT

1. Definities en interpretatie

(..)

Hoofdverplichtingen:alle bestaande en toekomstige verplichtingen tot voldoening van een geldsom op enig tijdstip en van tijd tot tijd verschuldigd door elke Debiteur aan ieder van de Verzekerden uit hoofde van enige bestaande of toekomstige overeenkomst of andere rechtshandeling strekkende tot de verkoop, levering, het verrichten, vervaardigen, verstrekken of tot stand brengen van goederen, diensten, kredieten of werken door een Verzekerde aan of ten behoeve van een Debiteur, zoals deze verplichtingen op enig tijdstip zijn of worden gewijzigd, aangevuld, vermeerderd of vernieuwd, ongeacht tot welk bedrag deze verplichting zijn verzekerd krachtens een Verzekeringsovereenkomst;

Verplichtingen:(i) de Hoofdverplichtingen van alle Debiteuren (ii) alle bestaande en toekomstige verplichtingen tot voldoening van een geldsom op enig tijdstip en van tijd tot tijd verschuldigd door elke Debiteur aan Atradius als gevolg van een uitkering onder een Verzekeringsovereenkomst of uit hoofde van een terzake van de Hoofdverplichtingen door een Debiteur met Atradius gesloten of te sluiten overeenkomst (daaronder mede begrepen deze Overeenkomst);

(…)

2 Hoofdelijke aansprakelijkheid

2.1

Elke Debiteur stelt zich hierbij onherroepelijk jegens Atradius en de Verzekerden tot hoofdelijk aansprakelijke schuldenaar voor, en verbindt zich als hoofdelijk aansprakelijke schuldenaar hierbij onherroepelijk tot, de nakoming en betaling van de Verplichtingen.

2.2

Elke Debiteur verbindt zich hierbij, telkens op eerste schriftelijk verzoek van Atradius, binnen tien (10) werkdagen na ontvangst van het verzoek met een opgave van de onbetaald gebleven Verplichtingen, aan Atradius zonder opschorting of verrekening te betalen elk bedrag dat Atradius op enig tijdstip en van tijd tot tijd onder deze Overeenkomst zal vorderen.

2.3

Atradius heeft steeds het recht elke Debiteur op grond van deze Overeenkomst aan te spreken en is niet verplicht, eerst een andere Debiteur of andere persoon aan te spreken of diens goederen uit te winnen (…).”

2.8.

In het voorjaar van 2013 ging Grinta op zoek naar een koper voor de werkmaatschappijen. Die zoektocht heeft ertoe geleid dat Beheersmaatschappij [X] haar aandelen in de werkmaatschappijen op 16 april 2013 aan [Y] Beheer B.V. (hierna: [Y] ) heeft verkocht. Levering van de aandelen heeft op 3 juli 2013 plaatsgevonden.

2.9.

Op 19 februari 2014 is geregistreerd dat Grinta per 1 januari 2014 is ontbonden.

2.10.

De werkmaatschappijen zijn op 25 maart 2014 failliet verklaard.

2.11.

Atradius heeft onder de kredietverzekeringen uitkeringen gedaan aan de verzekerden.

2.12.

Bij brief van 3 juli 2014 heeft Atradius het volledige bedrag van de op dat moment openstaande vorderingen van de leveranciers op de werkmaatschappij [X] Staalbouw B.V. ad € 185.755,97 van Beheersmaatschappij [X] gevorderd. Beheersmaatschappij [X] heeft betaling geweigerd. Op haar beurt heeft Beheersmaatschappij [X] [geïntimeerde] bij brief van 10 juli 2014 aansprakelijk gehouden voor het aan Atradius te betalen bedrag en [geïntimeerde] gesommeerd om € 185.755,97 uiterlijk op 11 juli 2014 aan haar over te maken. [geïntimeerde] heeft niets betaald.

2.13.

Bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 6 april 2016 met zaaknummer C/13/579784/ HA ZA 15-73 is Beheersmaatschappij [X] veroordeeld tot betaling aan Atradius van € 182.555,69 te vermeerderen met rente, proceskosten en nakosten, een en ander uitvoerbaar bij voorraad (hierna ook: de hoofdzaak).

3.Beoordeling

3.1.

Beheersmaatschappij [X] heeft [geïntimeerde] in de hoofdzaak in vrijwaring opgeroepen. Beheersmaatschappij [X] heeft daarin gevorderd dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot betaling van al hetgeen waartoe Beheersmaatschappij [X] in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, inclusief de proceskosten in die zaak en een bedrag van € 4.000 aan buitengerechtelijke incassokosten, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de vrijwaring en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.

Beheersmaatschappij [X] heeft aan haar vorderingen in eerste aanleg ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] , zonder het echtpaar [X] daarin te kennen en in strijd met artikel 12 van de statuten, de voor Beheersmaatschappij [X] zeer risicovolle SOV heeft ondertekend en daarnaast heeft verzuimd om een vrijwaringsclausule met betrekking tot de uit de SOV voortvloeiende verplichtingen in de koopovereenkomst met [Y] op te nemen. Daarmee heeft [geïntimeerde] zijn taak als middellijk bestuurder van Beheersmaatschappij [X] onbehoorlijk vervuld op de voet van artikel 2:11 juncto 2:9 BW en onrechtmatig jegens Beheersmaatschappij [X] gehandeld op grond van artikel 6:162 BW, aldus Beheersmaatschappij [X] .

3.3.

De rechtbank heeft de vorderingen van Beheersmaatschappij [X] afgewezen. De rechtbank heeft daartoe geoordeeld dat het vereiste causaal verband tussen de [geïntimeerde] verweten gedragingen (het onbevoegdelijk aangaan van de SOV) en de schade ontbreekt omdat [geïntimeerde] onweersproken heeft gesteld dat de onderlinge solidariteitsovereenkomst van 1988 nog steeds geldt en dat Beheersmaatschappij [X] ook onder deze overeenkomst voor de vorderingen in de hoofdzaak had kunnen worden aangesproken door Atradius. Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat niet valt in te zien dat en waarom [geïntimeerde] valt te verwijten dat hij geen vrijwaringsclausule in de koopovereenkomst met [Y] heeft opgenomen, temeer omdat Beheersmaatschappij [X] heeft onderschreven dat de desbetreffende overeenkomst door een fiscalist van haar eigen vaste accountantskantoor is opgesteld. Beheersmaatschappij [X] is veroordeeld in de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Beheersmaatschappij [X] met haar grieven op.

3.4.

Met
grief 1bestrijdt Beheersmaatschappij [X] de vaststelling van de rechtbank dat de werkmaatschappijen in 2012 vanwege de economische crisis in zwaar weer verkeerden en dat Grinta in oktober 2012 als manager, en later als bestuurder, is aangetrokken om het tij te keren. Volgens Beheersmaatschappij [X] leden de werkmaatschappijen weliswaar onder de economische crisis en de afwezigheid van [X] (die vanwege een burn-out en een alcoholverslaving niet meer in staat was zijn werkzaamheden als (indirect) statutair bestuurder uit te voeren), maar verkeerden de werkmaatschappijen niet in financieel zwaar weer toen [geïntimeerde] aantrad als (middellijk) bestuurder. [geïntimeerde] heeft door middel van mooie praatjes het echtpaar [X] ervan weten te overtuigen dat hij geschikt was voor de functie, terwijl dat achteraf gezien niet het geval was, aldus Beheersmaatschappij [X] .

3.5.

Het slagen van deze grief kan, wat daar verder ook van zij, niet tot een ander dictum leiden. Deze grief zal derhalve, vanwege een gebrek aan belang, worden gepasseerd.

3.6.

Met
grief 2bestrijdt Beheersmaatschappij [X] het oordeel van de rechtbank dat het vereiste causaal verband ontbreekt. Beheersmaatschappij [X] voert hiertoe aan dat er sprake is van een condicio sine qua non verband tussen de door haar geleden schade en het in strijd handelen met artikel 12 lid 3 sub e en g van de statuten door [geïntimeerde] (via Grinta), door het aangaan van de SOV zonder voorafgaande goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders. Beheersmaatschappij [X] betwist dat [geïntimeerde] de goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders voor het aangaan van de SOV heeft gevraagd. Volgens Beheersmaatschappij [X] is door het handelen van [geïntimeerde] het specifieke gevaar waartegen artikel 12 lid 3 sub e en g van de statuten beoogt te beschermen verwezenlijkt, namelijk het ondoordacht aangaan van grote financiële verplichtingen van de vennootschap, waarmee de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] in beginsel vast staat. Beheersmaatschappij [X] betwist dat Atradius ook zonder de SOV een vorderingsrecht op haar zou hebben op grond van de solidariteitsovereenkomst uit 1988. Volgens Beheersmaatschappij [X] volgt dit reeds uit de omstandigheid dat Atradius de solidariteitsovereenkomst uit 1988 niet aan haar vorderingen in de hoofdzaak ten grondslag heeft gelegd. Daarnaast stelt Beheersmaatschappij [X] dat als [geïntimeerde] de SOV niet namens haar zou hebben ondertekend, Atradius de kredietverzekering niet zou hebben voortgezet, dat de solidariteitsovereenkomst uit 1988 in dat geval zou zijn beëindigd en dat de schade dus niet zou zijn ontstaan. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft Beheersmaatschappij [X] in dit verband nog gesteld dat slechts een beperkt aantal leveranciers gebruik maakte van de kredietverzekering en dat de leveranciers van [X] Staalbouw B.V. op eigen risico hadden kunnen leveren of zich hadden kunnen voorzien van een andere kredietverzekeraar. Indien en voor zover Atradius wel op grond van de solidariteitsovereenkomst uit 1988 een vorderingsrecht zou toekomen, is volgens Beheersmaatschappij [X] sprake van alternatieve causaliteit ex artikel 6:99 BW en dient [geïntimeerde] te bewijzen dat de schade niet het gevolg is van het sluiten van de SOV. Ten slotte heeft Beheersmaatschappij [X] aangevoerd dat [geïntimeerde] door het verzwijgen van de SOV en de daarmee gepaard gaande financiële risico’s, Beheersmaatschappij [X] de kans heeft ontnomen haar financiële risico’s te beperken.

3.7.

Het hof stelt voorop dat voor aansprakelijkheid van [geïntimeerde] als middellijk bestuurder van Beheersmaatschappij [X] op de voet van artikel 2:9 BW in verbinding met artikel 2:11 BW sprake moet zijn van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling en tevens dat [geïntimeerde] daarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Bovendien is vereist dat deze onbehoorlijke taakvervulling geleid heeft tot de gevorderde schade. Er is sprake van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling als geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - op deze manier gehandeld zou hebben. Voor de vraag of sprake is van een ernstig persoonlijk verwijt dienen alle omstandigheden van het geval te worden beoordeeld. Van een ernstig verwijt kan onder omstandigheden sprake zijn als de bestuurder heeft gehandeld zonder de voorgeschreven toestemming te vragen.

3.8.

Gelet op bovenstaand criterium is het aan Beheersmaatschappij [X] om concreet te stellen en te onderbouwen niet alleen dat sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling waarvan [geïntimeerde] een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt, maar tevens dat er causaal verband bestaat tussen die gedraging en de door haar geleden schade. Voor dat causaal verband is nodig dat inzicht wordt verschaft in de situatie met en zonder de verweten gedragingen.

3.9.

Het hof oordeelt dat de vordering van Beheersmaatschappij [X] reeds strandt omdat zij heeft verzuimd concreet en onderbouwd te stellen wat de situatie zou zijn geweest als de door haar verweten gedragingen van [geïntimeerde] niet hadden plaatsgevonden.

Weliswaar heeft Beheersmaatschappij [X] gesteld (hetgeen door [geïntimeerde] is betwist) dat ten onrechte geen toestemming is gevraagd aan de aandeelhouder voor het afsluiten van de SOV, maar niet is gesteld en evenmin is anderszins aannemelijk geworden dat, indien [geïntimeerde] die toestemming wel zou hebben gevraagd, deze zou zijn geweigerd. In het licht van de door [geïntimeerde] aangevoerde - en door Beheersmaatschappij [X] niet of onvoldoende weersproken - omstandigheden dat het aangaan van de SOV in het belang van Beheersmaatschappij [X] en de werkmaatschappijen was, en zelfs noodzakelijk om een faillissement van de werkmaatschappijen te voorkomen; dat de Rabobank reeds in maart 2012 de kredietruimte had beperkt, en Atradius in februari 2013 de bestaande kredietlimiet had ingetrokken en dat Atradius slechts bereid was de kredietlimiet (gedeeltelijk) te heropenen indien de SOV werd gesloten, had van Beheersmaatschappij [X] verlangd mogen worden dat zij - gemotiveerd - zou stellen dat de aandeelhouder desgevraagd geen toestemming zou hebben gegeven voor het afsluiten van de SOV.

Evenmin heeft Beheersmaatschappij [X] inzichtelijk gemaakt wat de situatie zou zijn geweest als de SOV in 2013 niet zou zijn afgesloten. Dit had wel op haar weg gelegen, reeds nu [geïntimeerde] gemotiveerd heeft gesteld dat, wanneer hij in 2013 de SOV niet had afgesloten, de reeds in 1988 overeengekomen “onderlinge solidariteitsovereenkomst” met NCM eveneens had geleid tot de onderhavige vordering van Atradius op Beheersmaatschappij [X] , die immers slechts betrekking heeft op uitkeringen aan leveranciers van [X] Staalbouw BV, welke werkmaatschappij ook al partij was bij de onderlinge solidariteitsovereenkomst uit 1988. Beheersmaatschappij [X] heeft tegenover de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die de gevolgtrekking kunnen dragen dat de schade zonder de verweten gedraging niet zou zijn ontstaan omdat Atradius de kredietverzekering zou hebben stopgezet en de leveranciers op eigen risico zouden zijn gaan leveren.

3.10.

Het hof komt dan ook tot het oordeel dat Beheersmaatschappij [X] onvoldoende heeft gesteld om causaal verband tussen de door haar aan [geïntimeerde] verweten gedragingen en de door Beheersmaatschappij geleden schade te kunnen aannemen. Hierop strandt de vordering van Beheersmaatschappij [X] . Nu Beheersmaatschappij op dit punt niet aan haar stelplicht heeft voldaan, komt het hof niet toe aan bewijslevering.

3.11.

Reeds hierop stuit deze grief af. De overige stellingen van Beheersmaatschappij [X] ter toelichting op de grief behoeven derhalve geen bespreking. Gelet op het voorgaande kan eveneens in het midden blijven of het handelen van [geïntimeerde] jegens haar onrechtmatig was op grond van artikel 6:162 BW, nu ook voor die grondslag geldt dat causaal verband is vereist. Dit betekent dat grief 2 faalt.

3.12.

In
grief 3betoogt Beheersmaatschappij [X] dat haar vorderingen moeten worden toegewezen omdat [geïntimeerde] , hoewel hij bekend was met de door hem namens Beheersmaatschappij [X] gesloten SOV en de daaraan verbonden financiële risico’s, heeft verzuimd in de overeenkomst tot verkoop van de aandelen in de werkmaatschappijen met [Y] , ten behoeve van Beheersmaatschappij [X] een vrijwaringsclausule op te nemen met betrekking tot de verplichtingen onder de SOV. Daardoor heeft [geïntimeerde] Beheersmaatschappij [X] met een groot financieel risico opgezadeld, dat zich heeft verwezenlijkt. [geïntimeerde] heeft Beheersmaatschappij [X] niet geïnformeerd over of gewaarschuwd voor de financiële gevolgen van de SOV terwijl dat van hem verwacht had mogen worden. Indien hij dat wel had gedaan, had Beheersmaatschappij [X] kunnen proberen de door de SOV veroorzaakte schade te beperken, bijvoorbeeld door de SOV op te zeggen. Volgens Beheersmaatschappij [X] was het bovendien de vaste accountant van [Y] (Rijkse) die de koopovereenkomst heeft opgesteld, niet die van Beheersmaatschappij [X] , en heeft [geïntimeerde] verzuimd onafhankelijk deskundig advies in te winnen ten aanzien van de inhoud en (financiële) gevolgen van de koopovereenkomst. Het voorgaande geeft eens temeer te denken nu [geïntimeerde] (via Grinta) kort na het sluiten van de koopovereenkomst bij [Y] in dienst is getreden. [geïntimeerde] heeft aldus zijn taak als (middellijk) bestuurder onbehoorlijk vervuld althans onrechtmatig jegens Beheersmaatschappij [X] gehandeld, aldus nog steeds Beheersmaatschappij [X] .

3.13.

Het hof stelt voorop dat het bij de beoordeling aankomt op de vraag of hetgeen [geïntimeerde] met [Y] is overeengekomen in de gegeven omstandigheden onbehoorlijk bestuur oplevert althans onrechtmatig is. Het hof is van oordeel dat daarvoor onvoldoende is gesteld. Ook hier geldt immers dat het aan Beheersmaatschappij [X] is om concreet te stellen en te onderbouwen dat [geïntimeerde] heeft gehandeld zoals geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - zou hebben gedaan en dat dit handelen heeft geleid tot de gevorderde schade.

Allereerst heeft Beheersmaatschappij [X] onvoldoende gemotiveerd gesteld dat [Y] zou hebben ingestemd met het opnemen van een dergelijke vrijwaring. Dit klemt te meer nu [geïntimeerde] gemotiveerd heeft gesteld dat daarvoor geen aanleiding bestond, nu - zoals als onvoldoende weersproken vaststaat - er op het moment van verkoop geen sprake was van vorderingen van leveranciers waarvoor Beheersmaatschappij [X] hoofdelijk aansprakelijk zou kunnen zijn. En voor toekomstige vorderingen had Beheersmaatschappij [X] desgewenst de overeenkomst met Atradius kunnen opzeggen. Er was aldus geen enkele reden voor [Y] om met een dergelijke vrijwaring in te stemmen. Het had mede in dat licht op de weg van Beheersmaatschappij [X] gelegen om niet alleen te stellen dat [geïntimeerde] een dergelijk vrijwaringsbeding met [Y] had kunnen overeenkomen, maar tevens om die stelling te onderbouwen. Dat heeft zij niet gedaan.

3.14.

Ook overigens heeft Beheersmaatschappij [X] onvoldoende gesteld op grond waarvan het onder de gegeven omstandigheden van kennelijk onbehoorlijk bestuur getuigt om met [Y] een koopovereenkomst te sluiten zonder de bedoelde vrijwaringsbepaling.

De enkele - betwiste - stelling dat de accountant die de koopovereenkomst heeft opgesteld de vaste accountant en adviseur van [Y] was, is daarvoor niet redengevend. Weliswaar heeft Beheersmaatschappij [X] betoogd dat [geïntimeerde] de koopovereenkomst door een eigen deskundige had moeten laten controleren, maar tot welke wijzigingen die controle zou hebben geleid, wordt niet gesteld.

Dat de aandelen in de werkmaatschappijen voor slechts € 1 aan [Y] zijn verkocht is al evenmin redengevend net zo min als de stelling dat Grinta na de overdracht in dienst is getreden van [Y] . Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kunnen deze omstandigheden niet de door Beheersmaatschappij [X] bepleite conclusie dragen. De stelling dat het echtpaar [X] niet betrokken is geweest bij de onderhandelingen over de verkoop, hetgeen eveneens door [geïntimeerde] is betwist, brengt op zichzelf evenmin mee dat [geïntimeerde] een vrijwaringsbepaling had moeten bedingen.

3.15.

Aldus is onvoldoende gesteld om ten aanzien van het niet opnemen van een vrijwaringsbeding in de koopovereenkomst tot bestuurdersaansprakelijkheid van [geïntimeerde] te concluderen. Voor zover deze vordering is gebaseerd op onrechtmatig handelen op grond van artikel 6:162 BW, geldt hetzelfde.

3.16.

In de toelichting op deze grief heeft Beheersmaatschappij [X] nog aangevoerd dat de aandeelhouder en de opvolgend bestuurder niet door [geïntimeerde] is geïnformeerd of gewaarschuwd voor de door [geïntimeerde] gesloten SOV. Als gevolg daarvan was Beheersmaatschappij [X] niet in staat de schade te beperken door de SOV op te zeggen. Voor zover het hof deze stelling van Beheersmaatschappij [X] moet begrijpen als een separate grondslag voor kennelijk onbehoorlijk bestuur danwel onrechtmatig handelen door [geïntimeerde] , dan overweegt het hof ook hier weer dat het op de weg van Beheersmaatschappij [X] had gelegen om te stellen en te onderbouwen wat de situatie was geweest, als [X] wel op de hoogte was geweest van het aangaan van de SOV, met name nu vaststaat dat [X] wel op de hoogte was van het bestaan van de “onderlinge solidariteitsovereenkomst” uit 1988 en hij geen pogingen heeft ondernomen deze op te zeggen. Door te volstaan met de stelling dat Beheersmaatschappij [X] de SOV had kunnen opzeggen als zij ervan op de hoogte was, heeft zij in het licht van voormelde omstandigheid onvoldoende gesteld om het causale verband met de schade op te kunnen baseren. Daarom kan de juistheid van haar stellingen op dit punt in het midden blijven. Ook op dit punt strandt de vordering.

3.17.

Dit betekent dat ook grief 3 faalt.

3.18.

Gelet op deze uitkomst is Beheersmaatschappij [X] terecht in de proceskosten in eerste aanleg veroordeeld.
Grief 4deelt derhalve het lot van de overige grieven.

3.19.

Het door Beheersmaatschappij [X] gedane bewijsaanbod ziet niet op stellingen die, indien bewezen, tot een andere beslissing kunnen leiden. Voor het overige is het gedane bewijsaanbod niet voldoende specifiek. Het hof passeert derhalve het bewijsaanbod.

3.20.

De slotsom is dat de grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Beheersmaatschappij [X] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt Beheersmaatschappij [X] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.631 aan verschotten en € 7.896 voor salaris en op € 131 voor nasalaris, te vermeerderen met € 68 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.F. Aalders, A.L.M. Keirse en M. Kremer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 oktober 2017.

Aansprakelijkheid van middellijk bestuurder in het kader van bestuurdersaansprakelijkheid en de gevolgen van het aangaan van een solidariteitsovereenkomst

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

1.Het geding in hoger beroep

2.Feiten

3.Beoordeling

4.Beslissing