Uitspraak
beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer : 200.193.386/01 NOT
nummer eerste aanleg : 15-98
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 21 februari 2017
inzake
[notaris] ,
notaris te [plaats] ,
appellante,
gemachtigde: mr. M.A.M. Bannenberg, advocaat te 's-Hertogenbosch,
tegen
[klaagster] ,
wonend te [plaats] ,
geïntimeerde,
gemachtigde: mr. K.A. Cerutti, advocaat te Hoorn.
1.Het geding in hoger beroep
1.1.
Appellante (hierna: de notaris) heeft op 16 juni 2016 een beroepschrift - met bijlagen - bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Den Haag (hierna: de kamer) van 18 mei 2016 (ECLI:NL:TNORDHA:2016:19). De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van geïntimeerde (hierna: klaagster) voor wat betreft klachtonderdeel 1 gegrond verklaard en de notaris de maatregel van berisping opgelegd. De kamer heeft de klacht voor wat betreft klachtonderdeel 2 ongegrond verklaard.
1.2.
Klaagster heeft op 19 juli 2016 een verweerschrift bij het hof ingediend.
1.3.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 8 december 2016. De notaris, vergezeld van haar gemachtigde, is verschenen. Klaagster, vergezeld van haar gemachtigde, is eveneens verschenen. Allen hebben het woord gevoerd.
2.Stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3.Feiten
3.1.
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
3.2.
Kort samengevat gaat het in deze zaak om het volgende.
3.2.1.
De vader van klaagster, [erflater] (hierna te noemen: erflater), heeft op 25 juni 2014 samen met zijn kinderen, klaagster en haar broer [broer] , [mr. X] , notaris te [plaats] , bezocht voor advies over belastingbesparing en het opstellen van een testament. [mr. X] heeft geadviseerd om de kinderen elk € 100.000,- te schenken en om de echtgenote van erflater, die sinds juni 2014 was opgenomen op een gesloten afdeling van een verzorgingstehuis, te onterven. Erflater leed aan prostaatkanker en gebruikte structureel morfine.
3.2.2.
[mr. X] heeft op 21 oktober 2014 aan erflater een ontwerp voor zijn testament gezonden. In dit ontwerp zijn klaagster en haar broer tot erfgenamen benoemd voor gelijke delen. Tevens zijn zij tezamen tot executeur benoemd.
3.2.3.
Klaagster wilde vlak voor haar vakantie (25 tot en met 31 oktober 2014) een afspraak maken met [mr. X] om het testament door erflater te laten tekenen in het bijzijn van haar en haar broer, overeenkomstig de wens van erflater. De broer van klaagster drong echter aan op het maken van een afspraak na haar vakantie. Klaagster heeft vervolgens een afspraak gemaakt voor het passeren van het testament op 3 november 2014.
3.2.4.
Tijdens de vakantie van klaagster is erflater, die tot op dat moment zelfstandig woonde, bij de broer gaan wonen zonder dat klaagster daarvan op de hoogte was. [mr. X] heeft klaagster tijdens haar vakantie gebeld met de vraag waarom de afspraak van 3 november 2014 was afgezegd. Klaagster wist daar niets van.
3.2.5.
Op 28 oktober 2014 heeft de broer met de notaris gesproken over het testament van erflater. De broer heeft aan de notaris de met [mr. X] gevoerde correspondentie overhandigd en het door deze notaris opgestelde concept-testament met daarop handgeschreven commentaar. Tevens heeft de broer een (niet gedateerde en niet ondertekende) handgeschreven brief aan de notaris overhandigd. Deze handgeschreven brief houdt in, voor zover van belang:
“ [mr. X] .
Ik wil eerst nog een testament op maken voordat ik die andere kan tekenen.
Ik wil bevestigen dat ik mijn deel van mijn huis met inboedel aan mijn zoon schenkt. de totale waarde van het huis is geschat op 200.000,-. En ik mag er in blijven wonen zo lang ik leef. En omdat ik verzorgd wil blijven door [A] en [broer] . schenk ik al mijn bezittingen aan mijn zoon En dit doe ik omdat mijn zoon vroeger altijd thuis gewerkt heeft en hij het bedrijf veel te duur overgenomen heeft. wil ik dit op deze manier zo doen.
En vanaf nu gaat [broer] alle geldzaken nu regelen.”
3.2.6.
De notaris heeft erflater op 29 oktober 2014 bezocht in het huis van de broer van klaagster. De notaris had een concept-testament bij zich dat gebaseerd was op het concept-testament van [mr. X] , het handgeschreven commentaar daarbij en de handgeschreven brief. Bij die gelegenheid heeft de notaris het testament gepasseerd.
3.2.7.
Na haar vakantie heeft klaagster erflater bezocht. Klaagster heeft toen van haar broer gehoord dat zij onterfd was en dat haar broer (in plaats van klaagster) vanaf dat moment alle bankzaken voor erflater zou gaan verrichten.
3.2.8.
Erflater is op 25 april 2015 overleden. Klaagster is toen op de hoogte geraakt van de inhoud van het ten overstaan van de notaris gemaakte testament. In het testament is de broer van klaagster tot enig erfgenaam benoemd en tevens tot executeur. Het testament bevatte voorts de bepaling dat het de wens van erflater was dat klaagster en haar broer samen zijn uitvaart zouden verzorgen.
3.2.9.
Klaagster heeft in juni 2015 een verzoekschrift bij de rechtbank ingediend teneinde haar moeder onder bewind te stellen. Bij de behandeling van dat verzoek werd klaagsters broer bijgestaan door de notaris.
4.Standpunt van klaagster
De klacht van klaagster bestaat - kort samengevat - uit de navolgende onderdelen.
1. Klaagster verwijt de notaris dat zij niet zorgvuldig heeft gehandeld bij het opstellen van het testament van erflater.
2. Klaagster verwijt de notaris verder dat zij tijdens de zitting over de onderbewindstelling van moeder de broer heeft bijgestaan. Daaruit blijkt volgens klaagster dat de notaris aan de kant van de broer staat en dat hij haar opdrachtgever is.
5.Standpunt van de notaris
De notaris heeft verweer gevoerd. Het standpunt van de notaris wordt, voor zover relevant, hieronder besproken.
6.Beoordeling
Klachtonderdeel 1
6.1.
Klaagster heeft bij de kamer en in hoger beroep aan haar klacht - zakelijk weergegeven - het volgende ten grondslag gelegd.
De notaris had gezien de omstandigheden zorgvuldiger te werk moeten gaan. De notaris had met erflater moeten spreken op neutraal terrein en niet thuis bij klaagsters broer, die ook het opstellen van het testament geïnitieerd had. Het testament dat erflater door de notaris is voorgelegd en dat erflater diezelfde dag heeft getekend was geheel anders dan het oorspronkelijke concept van [mr. X] . Erflater was ziek en kreeg zware doses morfine. De notaris had ruimte moeten inbouwen voor reflectie door erflater. Zeker in dit geval, waarbij de persoon die de enige erfgenaam wordt degene was die het initiatief had genomen voor het opstellen van het testament en die erflater verzorgde.
Klaagster heeft later, toen erflater in het ziekenhuis lag, aan hem gevraagd of ze door hem onterfd was, zoals zij van haar broer had vernomen. Erflater heeft dat toen ontkend. Erflater was vroeger zelf onterfd en vond dat heel erg. Klaagster kan zich daarom niet voorstellen dat het inderdaad de bedoeling van erflater is geweest haar te onterven. Klaagster vindt het ook merkwaardig dat in het testament wel is bepaald dat de uitvaart van erflater door haar en haar broer gezamenlijk verzorgd moest worden.
6.2.
De notaris heeft over de omstandigheden van het geval - samengevat weergegeven - het volgende verklaard.
De broer van klaagster, de zoon van erflater, heeft de notaris benaderd in verband met het opstellen van een testament door erflater. De broer kwam bij de notaris via de boekhouder van hem en erflater, voor wie de notaris vaker werkzaamheden had verricht. De broer vertelde de notaris dat het opstellen van het testament door [mr. X] te lang duurde en dat het concept niet overeen kwam met de wensen van erflater. De notaris heeft een concept-testament gemaakt aan de hand van het ontwerp van [mr. X] , het daarbij geschreven commentaar en de handgeschreven brief van erflater, die haar door de broer waren overhandigd. Erflater bevestigde haar in het gesprek later dat die brief van hem was. Normaal gesproken maakt de notaris eerst een concept en stuurt zij dat op voorhand toe, maar hier was sprake van iemand op hoge leeftijd die ernstig ziek was. Als de notaris iemand nog niet heeft gesproken maakt zij normaliter ook nog geen concept-testament maar in dit geval beschikte zij over het concept van [mr. X] met aantekeningen en de brief van erflater, zodat zij dat wel gedaan heeft. De notaris heeft verklaard dat zij ruim een uur met erflater gesproken heeft in het huis van klaagsters broer. Die broer heeft maar twee minuten bij het gesprek gezeten. De notaris wist dat het huis, waarin het gesprek plaatsvond, van de broer was en dat erflater daar nog maar kort woonde. Erflater was lichamelijk zwak maar goed in staat zijn wil te uiten. Op haar vraag waarom de zaak niet met [mr. X] afgehandeld werd, heeft erflater geantwoord dat het allemaal al te lang geduurd had. Het concept van [mr. X] was dan wel van 21 oktober 2014, maar de familie was daar al in juni 2014 geweest. Na twee, drie weken horen mensen toch wel een concept te krijgen, maar hier duurde dat allemaal veel langer. Het is de ervaring van de notaris dat mensen dan geneigd zijn om naar een andere notaris te gaan. Erflater wilde niet langer wachten en wilde het testament meteen tekenen.
Erflater gaf diverse keren aan dat alles naar de broer moest, het liefste al bij leven. Bij leven schenken was echter niet mogelijk gelet op de geestelijke gesteldheid van de echtgenote van erflater. De notaris heeft erflater gevraagd of alles dan na zijn overlijden naar de broer moest gaan, hetgeen erflater bevestigde. De notaris had gezien dat het concept van [mr. X] vermeldde dat de nalatenschap in gelijke delen naar beide kinderen zou gaan en tevens wist zij dat beide kinderen bij het gesprek met [mr. X] aanwezig waren geweest. De notaris heeft erflater meermalen gevraagd of hij het zeker wist dat al zijn bezittingen naar de broer moesten gaan omdat in dat geval klaagster of haar kinderen niets zouden krijgen. Volgens erflater was dat de bedoeling; hij zei dat klaagster al genoeg had gehad. De notaris heeft begrepen dat er wat gedoe was met de administratie die tot dan toe door klaagster gedaan was. In het uur dat de notaris bij hem was heeft zij met erflater zijn wensen besproken, het testament met hem doorgenomen en heeft erflater het testament getekend. De notaris is ervan overtuigd dat zij heeft gehandeld conform de wensen van erflater en dat erflater begreep wat hij deed.
6.3.
Het hof is evenals de kamer van oordeel dat de notaris niet zorgvuldig genoeg heeft gehandeld bij het opstellen en het passeren van het testament van erflater. De notaris heeft naar aanleiding van het gesprek met de broer op 28 oktober 2014, het ontwerp van het testament van [mr. X] met het handgeschreven commentaar daarbij en een handgeschreven niet gedateerde en niet ondertekende brief een concept-testament opgesteld. Vervolgens heeft zij een dag later, op 29 oktober 2014, met het concept-testament erflater bezocht in het huis van de broer waar erflater verbleef. De notaris heeft erflater gevraagd of het zijn bedoeling was dat al zijn bezittingen naar de broer zouden gaan, hetgeen betekende dat er voor klaagster niets zou overblijven. Erflater vond het goed zo en heeft het testament meteen ondertekend.
Door te handelen zoals hiervoor weergegeven, heeft de notaris onvoldoende oog gehad voor de bijzondere omstandigheden die zich in dit geval voordeden en die tot voorzichtigheid hadden moeten nopen. Zo had de broer van klaagster de afspraak met de notaris gemaakt, terwijl de notaris niet eerder voor de familie werkzaamheden had verricht. Erflater had zich tevoren tot een andere notaris gewend met het verzoek om een testament op te stellen en had kort tevoren een concept van deze notaris ontvangen. De notaris ging er bovendien direct vanuit dat voormelde brief door de erflater was geschreven. Erflater werd door de broer verzorgd en verbleef in het huis van de broer. De broer werd op basis van het door de notaris opgestelde concept-testament enig erfgenaam, terwijl in het concept-testament dat door [mr. X] was opgesteld en waarover de notaris beschikte sprake was van twee erfgenamen voor gelijke delen. Er was dus sprake van een ingrijpende wijziging ten opzichte van het eerdere concept. Dat concept was bovendien van zeer recente datum, te weten van 21 oktober 2014.
De notaris had gezien deze omstandigheden een grotere zorgvuldigheid moeten betrachten dan zij heeft gedaan. De notaris had dienen te onderzoeken of het echt de wil van erflater was om klaagster te onterven en had daar tijd voor moeten nemen. Niet gebleken is dat er grote spoed geboden was. De notaris heeft geen afdoende verklaring kunnen geven waarom zij met erflater, die zij niet kende, niet vooraf een eerste bespreking heeft gehad en naar aanleiding van deze bespreking een concept-testament heeft toegestuurd. Dat er sprake was van onverwijlde spoed gezien de leeftijd en de gezondheid van erflater dat het ondertekenen van het testament nog diezelfde dag diende te gebeuren, is niet gebleken.
Het voorgaande klemt des te meer nu in de handgeschreven brief, gericht aan [mr. X] en niet aan de notaris, waarop de notaris zegt het testament mede te hebben gebaseerd, weliswaar staat dat het huis, de inboedel en de bezittingen aan de broer geschonken worden maar dat uit die brief niet blijkt dat klaagster onterfd moet worden. De notaris had ook om die reden contact met [mr. X] kunnen opnemen om enige navraag te doen.
Het hof hoeft zich niet uit te laten over de vraag of erflater ten tijde van het ondertekenen van het testament wilsonbekwaam was, nu klaagster zich niet op het standpunt stelt dat dat het geval was.
De stelling dat de klacht tardief is ingesteld, welk standpunt de notaris heeft ingenomen, deelt het hof niet, aangezien pas na het overlijden van erflater definitief is vast komen te staan dat het testament het laatste testament was van erflater en klaagster eerst na het overlijden op de hoogte kon komen van de inhoud van dit testament.
6.4.
Het hof is op grond van het vorenstaande van oordeel dat de notaris onder de hiervoor weergegeven omstandigheden tuchtrechtelijk laakbaar heeft gehandeld. Het hof acht klachtonderdeel 1, evenals de kamer, gegrond.
Klachtonderdeel 2
6.5.
Ten aanzien van dit klachtonderdeel heeft de kamer overwogen dat vast is komen te staan dat de broer de notaris opdracht had gegeven om de nalatenschap af te wikkelen. Als enig erfgenaam was hij daartoe gerechtigd. De notaris kende klaagster en haar broer verder niet. De notaris heeft klaagster uitgenodigd voor een gesprek over het al dan niet opeisen van de legitieme portie. Toen klaagster de notaris vervolgens vroeg in welke hoedanigheid zij de broer bijstond in de bewindvoeringsprocedure heeft de notaris daarop geantwoord dat zij partij-notaris was. Klaagster heeft vervolgens afgezien van een gesprek met de notaris over het opeisen van haar legitieme portie. Volgens de kamer is, gezien deze gang van zaken, niet vast komen te staan dat de notaris op dit punt niet zorgvuldig heeft gehandeld. De kamer heeft dit klachtonderdeel ongegrond verklaard.
6.6.
Het hof ziet geen reden ten aanzien van dit klachtonderdeel anders te oordelen dan de kamer heeft gedaan. Het hof maakt het oordeel van de kamer tot het zijne.
De maatregel
6.7.
Nu het hof het handelen van de notaris als tuchtrechtelijk laakbaar aanmerkt acht het hof, evenals de kamer, het opleggen van de maatregel van berisping passend en geboden.
Conclusie
6.8.
Gezien het hiervoor overwogene, zal het hof de beslissing van de kamer bevestigen.
6.9.
Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.
6.10.
Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
7.Beslissing
Het hof bevestigt de bestreden beslissing.
Deze beslissing is gegeven door mrs. A.M.A. Verscheure, C.H.M. van Altena en J.W. van Zaane en in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2017 door de rolraadsheer.