Uitspraak
arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.182.394/01
zaak/rolnummer rechtbank Amsterdam : 3773806 \ CV EXPL 15-1282
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 februari 2017
inzake
TURNER WASTE INTERMEDIATE B.V.,
gevestigd te Elburg,
appellant,
advocaat: mr. A. Hofman te Barneveld,
tegen:
BIODIESEL AMSTERDAM B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. B.D. Roelink te Hoofddorp.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna TWI en Biodiesel genoemd.
TWI is bij dagvaarding van 7 december 2015 in hoger beroep gekomen van de het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 11 september 2015, onder bovenvermeld zaak/rolnummer gewezen tussen TWI als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en Biodiesel als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met een producties;
- memorie van antwoord.
.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 7 december 2016 doen bepleiten, TWI door [X] , haar statutair directeur, en Biodiesel door mr. Roelink voornoemd, deze laatste aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
TWI heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar vorderingen in eerste aanleg in conventie toe zal wijzen en de vorderingen van Biodiesel in eerste aanleg in reconventie af zal wijzen, met beslissing over de proceskosten.
Biodiesel heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.
2.Feiten
2.1
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1(i) tot en met 1(xix) de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn gebleken uit de niet (voldoende) weersproken stellingen van partijen, komen de feiten, voor zover in hoger beroep nog van belang, neer op het volgende.
2.1.1.
Biodiesel exploiteert een fabriek waarin organisch afval, zoals frituurvet en dierlijk vet, wordt omgezet in biodiesel. Bij dit proces komt kaliumsulfaat vrij dat kan worden verwerkt tot kunstmest.
2.1.2.
TWI legt zich naar eigen zeggen toe op het geven van adviezen over de reductie van afvalstoffen.
2.1.3.
In 2014 heeft [X] , indirect bestuurder van TWI (hierna: [X] ), Biodiesel benaderd met het voorstel om Biodiesel bij te staan bij de verkoop van kaliumsulfaat aan een derde partij. TWI heeft een overeenkomst opgesteld die op 19 juni 2014 namens Biodiesel is ondertekend (hierna: de overeenkomst) en die, voor zover van belang, luidt als volgt:
Hierdoor wordt door Biodiesel Amsterdam als opdrachtgever, opgedragen aan Turner Waste Intermediate B.V. (TWI BV), als adviesbureau, het verrichten van advieswerkzaamheden in het kader van reductie afvalkosten.
(…)
De advieswerkzaamheden welke het adviesbureau worden opgedragen omvatten het leggen van contacten met afvalverwerkers/productiebedrijven en het aanbieden van contracten waardoor de afvalkosten geminimaliseerd kunnen worden.
De besparing zal gebaseerd zijn op basis van 6.720 ton Kaliumsulfaat houdende fertilizer per jaar en een prijs per ton van € -100 ofwel op een totale verwerkingsprijs van (€ 672.000,00).
Opdrachtgever dient de tonnage en de prijs per ton binnen twee weken na ondertekening van deze overeenkomst door toezending van recente facturen te onderbouwen. Indien opdrachtgever hieraan niet voldoet dan kan de opdracht door TWI BV worden beëindigd op de wijze als bedoeld in art. 12 lid 1 RVOI-2001.
(…)
Eenmalig zal Biodiesel Amsterdam een vergoeding betalen van 25% van de jaarbesparing aan TWI BV. De advieskosten worden vergoed volgens de methoden vermeld in artikel 10.2.d. Het totale tarief is bepaald op 25% (excl. BTW) van de jaarbesparing.(…)
2.1.4.
Op 20 juni 2014 heeft TWI aan Biodiesel een aanbetalingsfactuur van € 16.800,- excl. btw (€ 20.328,- incl. btw) gestuurd. Het gefactureerde bedrag is gebaseerd op (i) een door Biodiesel te realiseren besparing van € 840.000,-, (ii) een eenmalige vergoeding voor TWI van 20% van dit bedrag, waarvan (iii) 10% bij wijze van aanbetaling dient te worden voldaan. TWI heeft deze factuur voldaan.
2.1.5.
Op 11 december 2014 heeft de raadsman van TWI aan Biodiesel een e-mail met de volgende inhoud gezonden:
‘Door cliente is een verwerker gevonden waardoor u een voordeel van € 840.000 op jaarbasis kunt genereren. Conform overeenkomst heeft cliente u bij factuur d.d. 20 juni 2014 de eerste feetermijn ad 10% in rekening gebracht.
Op grond van de overeenkomst bent u gehouden om binnen 14 dagen na ondertekening de door u opgegeven hoeveelheid en verwerkingsprijs te onderbouwen door toezending van recente facturen. Ondanks herhaald verzoek van cliente heeft u tot op heden niet aan deze verplichting voldaan, hetwelk te meer klemt daar cliente uiterst serieus te nemen signalen heeft ontvangen dat de door u verstrekte gegevens ten nadele van cliente afwijken van de werkelijkheid. Zolang u niet aan bedoelde verplichting voldoet schort cliente haar verplichting tot vrijgave van de outlet op.
Bij deze verzoek en voor zover nodig sommeer ik u namens cliente nogmaals om uiterlijk binnen tien dagen na heden aan bovenvermelde adstructieplicht te voldoen, bij gebreke waarvan ik nu voor alsdan namens cliente de ontbinding van de overeenkomst ex artikel 12 lid 1 RVOI inroep vanwege een gewichtige reden en/of toerekenbare tekortkoming, waarbij cliente voorts aanspraak zal maken op de (gefixeerde) schadeloosstelling ex art. 12, lid 4 jo. 11, lid 3 RVOI.’
2.1.6.
TWI is niet geregistreerd als vervoerder, handelaar of bemiddelaar op de lijst van vervoerders, handelaars en bemiddelaars, bedoeld in artikel 10.55 lid 1 Wet milieubeheer (die lijst hierna: de VHB-lijst; de Wet milieubeheer hierna: Wm).
2.1.7.
Op 8 december 2011 heeft de staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu (hierna: de staatssecretaris) TWI onder dwangsom gelast om binnen zes weken overtreding van artikel 10.55 Wm te beëindigen en beëindigd te houden (hierna: de last onder dwangsom). Bij uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 5 juni 2013, ECLI:NL:RVS:2013:CA2022 is de last onder dwangsom onherroepelijk geworden.
2.1.8.
Op 20 januari 2014 heeft de staatssecretaris besloten tot invordering van dwangsommen op de grond dat TWI in de periode tussen 5 februari 2013 en 2 juli 2013 de last onder dwangsom zes maal had overtreden. Op 21 mei 2014 is het daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Op 2 september 2014 heeft de staatssecretaris het invorderingsbesluit gehandhaafd voor zover dit betreft vier overtredingen in de periode tussen 28 maart 2013 en 2 juli 2013.
2.1.9.
Bij uitspraak van 8 april 2015 heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State het beroep van TWI tegen de onder 2.1.8 vermelde besluiten van
21 mei 2014 en 2 september 2014 niet-ontvankelijk, respectievelijk ongegrond verklaard (ECLI:NL:RVS:2015:1072). De Afdeling heeft onder meer overwogen dat de werkzaamheden van TWI moeten worden aangemerkt als bemiddelen in de zin van artikel 10.55 Wm.
3.Beoordeling
3.1
In het geding in eerste aanleg hebben partijen over en weer vorderingen ingesteld betreffende, kort gezegd, de door hen gesloten overeenkomst. Naar aanleiding van het daartoe strekkend verweer van Biodiesel heeft de kantonrechter geoordeeld dat de overeenkomst nietig is wegens strijd met de openbare orde. De vorderingen van TWI die waren gegrond op (de rechtsgeldigheid van) de overeenkomst zijn daarom afgewezen. De betaling die Biodiesel ter uitvoering van de overeenkomst had gedaan is onverschuldigd geweest en de vordering van Biodiesel dat TWI wordt veroordeeld tot terugbetaling daarvan heeft de kantonrechter daarom toegewezen, met wettelijke rente. Tegen deze beslissingen en de gronden waarop zij berusten komt TWI met twee grieven op.
3.2
Grief 1 betreft het oordeel van de kantonrechter dat op kaliumsulfaat hoofdstuk 10 Wm van toepassing is, althans dat de uitzonderingsbepaling van artikel 10.1a lid 1h, sub 1 Wm op kaliumsulfaat niet van toepassing is. Dat leidt er volgens de kantonrechter toe dat TWI, door het sluiten van de overeenkomst zonder te zijn geregistreerd op de VHB-lijst, zich heeft verplicht tot een prestatie die zij slechts door overtreding van artikel 10.55 Wm kan nakomen.
3.3
Beoordeeld moet worden of het kaliumsulfaat dat voorwerp is van de overeenkomst, moet worden beschouwd als “dierlijk bijproduct” als bedoeld in verordening (EG) nr 1069/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 21 oktober 2009 (verordening dierlijke bijproducten). Voor dierlijke bijproducten, die onder het regiem vallen van andere communautaire regelgeving dan de afvalstoffenregelgeving, bevat de Wm in artikel 10.1a lid 1h, sub 1 een uitzonderingsbepaling. Is kaliumsulfaat geen dierlijk bijproduct, dan is het bepaalde in hoofdstuk 10 Wm erop van toepassing.
3.4
Volgens artikel 3 onder 1 van verordening 1069/2009 EG zijn dierlijke bijproducten “dode dieren of delen van dieren, producten van dierlijke oorsprong of andere producten die uit dieren zijn verkregen en die niet voor menselijke consumptie geschikt zijn, met inbegrip van oöcyten, embryo’s en sperma”. Het hof gaat, mede gezien die laatste toevoeging, ervan uit dat de zinsnede “uit dieren zijn verkregen” duidt op een product dat, of stof die, reeds in het dier aanwezig was en niet op een stof die door omzetting (van een dierlijk bijproduct) ontstaat. Die interpretatie vindt steun in de definitie van “afgeleid product” (artikel 3 onder 2 van verordening 1069/2009 EG), die luidt: “producten die zijn verkregen door een of meer behandelingen,
omzettingen[cursivering hof] of verwerkingsfasen van dierlijke bijproducten.” TWI heeft de stelling van Biodiesel dat kaliumsulfaat niet van nature in dierlijk afval voorkomt niet, althans niet voldoende gemotiveerd betwist. Evenmin heeft zij voldoende gemotiveerd betwist het betoog van Biodiesel dat kaliumsulfaat vrijkomt bij het chemische omzettingsproces waarin organisch afval wordt omgezet tot biodiesel, omdat in dat productieproces kaliumhydroxide wordt toegevoegd. Dit een en ander leidt tot het oordeel dat kaliumsulfaat niet als dierlijk bijproduct als bedoeld in verordening 1069/2009 EG moet worden beschouwd. Voor dit oordeel is niet van belang of Biodiesel daarover tijdens de uitvoering van de overeenkomst een ander standpunt had. De kantonrechter heeft terecht geoordeeld dat artikel 10 Wm van toepassing is en dat de uitzonderingsbepaling van artikel 10.1a lid 1h, sub 1 toepassing mist. De grief faalt.
omzettingen[cursivering hof] of verwerkingsfasen van dierlijke bijproducten.” TWI heeft de stelling van Biodiesel dat kaliumsulfaat niet van nature in dierlijk afval voorkomt niet, althans niet voldoende gemotiveerd betwist. Evenmin heeft zij voldoende gemotiveerd betwist het betoog van Biodiesel dat kaliumsulfaat vrijkomt bij het chemische omzettingsproces waarin organisch afval wordt omgezet tot biodiesel, omdat in dat productieproces kaliumhydroxide wordt toegevoegd. Dit een en ander leidt tot het oordeel dat kaliumsulfaat niet als dierlijk bijproduct als bedoeld in verordening 1069/2009 EG moet worden beschouwd. Voor dit oordeel is niet van belang of Biodiesel daarover tijdens de uitvoering van de overeenkomst een ander standpunt had. De kantonrechter heeft terecht geoordeeld dat artikel 10 Wm van toepassing is en dat de uitzonderingsbepaling van artikel 10.1a lid 1h, sub 1 toepassing mist. De grief faalt.
3.5
Grief 2 heeft betrekking op het oordeel van de kantonrechter dat het handelen van TWI in strijd met artikel 10.55 Wm leidt tot nietigheid van de overeenkomst wegens strijd met de openbare orde. Volgens TWI staan op overtreding van artikel 10.55 Wm administratiefrechtelijke en strafrechtelijke sancties en dat brengt, gelet op het arrest van de Hoge Raad van 1 juni 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BU5609) mee dat er geen ruimte meer is voor een civielrechtelijke sanctie.
3.6
Ook deze grief faalt. Het door de kantonrechter en TWI aangehaalde arrest van de Hoge Raad dwingt geenszins tot de door TWI voorgestane gevolgtrekking. De kantonrechter heeft - samengevat - onder meer overwogen dat TWI de overeenkomst is aangegaan nadat de staatssecretaris TWI in het kader van eerdere transacties een last onder dwangsom had opgelegd, de bezwaren daartegen tot in hoogste instantie waren verworpen, de staatssecretaris had besloten om dwangsommen in te vorderen wegens herhaalde overtreding van de last onder dwangsom en het daartegen gemaakte bezwaar ongegrond was verklaard. Tegen die achtergrond was het aangaan van de overeenkomst door TWI te beschouwen als een opzettelijke overtreding van de wet door iemand die van overtreding een gewoonte maakt. Het ingezette (bestuursrechtelijke) handhavingsinstrumentarium, waartegen TWI zich nadien is blijven verzetten, is onvoldoende doeltreffend en afschrikwekkend gebleken. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat dan, mede gezien hetgeen in overweging 45 in de Kaderrichtlijn afvalstoffen (richtlijn 2008/98/EG) is vermeld, de nietigheidssanctie passend is. Daarbij is niet van belang of ook Biodiesel ten tijde van het aangaan van de overeenkomst wist dat artikel 10.55 Wm werd overtreden.
3.7
De slotsom luidt dat de grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. TWI zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt TWI in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Biodiesel begroot op € 1.937,00 aan verschotten en € 2.682,00 voor salaris.
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, D. Kingma en C.C. Meijer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2017.