Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.188.575/01
zaaknummer rechtbank (Amsterdam) : 4083065 CV EXPL 15-10228
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 februari 2017
inzake
SECURITAS DIRECT B.V.,
gevestigd te Breda,
appellant,
advocaat: mr. E.J.H. Gielen te Utrecht,
tegen
[geïntimeerde],
wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
niet verschenen.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Securitas en [geïntimeerde] genoemd.
Securitas is bij dagvaarding van 18 februari 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam, hierna ‘de kantonrechter’, van 19 november 2015, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen haar als gedaagde in oppositie in conventie, tevens verweerster in reconventie, en [geïntimeerde] als eiseres in oppositie in conventie, tevens eiseres in reconventie.
Daarna heeft Securitas een memorie van grieven ingediend, met producties.
[geïntimeerde] is in hoger beroep niet verschenen. Tegen haar is ter rolle van 5 april 2016 verstek verleend.
De gemachtigde van [geïntimeerde] in het geding in eerste aanleg, te weten Stichting Rechtswinkel Bijlmermeer, heeft zich vervolgens bij brief van 26 mei 2016 tot het hof gewend in verband met het ingestelde hoger beroep. Artikel 353, eerste lid, Rv bepaalt uitdrukkelijk dat partijen in hoger beroep slechts bij advocaat kunnen procederen. De genoemde gemachtigde heeft die hoedanigheid niet. Nu zich namens [geïntimeerde] geen advocaat heeft gesteld en tegen haar verstek is verleend, kan de genoemde brief niet tot de gedingstukken worden gerekend en wordt daarop verder geen acht geslagen.
Securitas heeft geconcludeerd, kort gezegd en naar het hof begrijpt, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog (i) het tussen partijen gewezen verstekvonnis met zaaknummer 3533353 CV EXPL 14-30056 van 5 maart 2015 zal bevestigen, (ii) de vorderingen van [geïntimeerde] in reconventie zal afwijzen, (iii) [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen Securitas op grond van het bestreden vonnis aan haar heeft voldaan, met wettelijke rente, en (iv) [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep, met nakosten en wettelijke rente, alles uitvoerbaar bij voorraad en alles zoals aan het slot van de memorie van grieven nader omschreven.
Securitas heeft bewijs van haar stellingen aangeboden.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2.Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1, 1.1 tot en met 1.4, de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. De juistheid van die feiten is in hoger beroep niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan, met dien verstande dat het mede acht zal slaan op enkele andere, hierna te noemen, feiten die tussen partijen niet in geschil zijn.
3.Beoordeling
3.1.
Partijen zijn begin juli 2012 een overeenkomst aangegaan waarbij Securitas zich heeft verbonden, tegen betaling, (a) aan [geïntimeerde] apparatuur te leveren ten behoeve van alarmering in geval van inbraak of brand, (b) deze apparatuur in de woning van [geïntimeerde] te installeren en (c) de aldus geïnstalleerde apparatuur aan te sluiten en steeds aangesloten te houden op een meldkamer van Securitas, met opvolging van – het hof begrijpt: het verrichten van bepaalde handelingen in geval van – daar binnenkomende (alarm)meldingen en met verschaffing van technische ondersteuning door Securitas.
3.2.
Het formulier waarbij [geïntimeerde] de hierboven bedoelde apparatuur, de installatie daarvan en de hierboven onder (c) genoemde diensten heeft besteld, is door beide partijen ondertekend en vermeldt als door [geïntimeerde] aan Securitas te betalen bedragen onder het kopje ‘Installatiekosten incl. BTW’ in totaal € 749,- en onder het kopje ‘Maandelijks abonnement incl. BTW’ in totaal € 26,99. [geïntimeerde] heeft eerstgenoemd bedrag in drie termijnen voldaan. Het maandelijkse abonnementsgeld heeft zij voldaan van juli 2012 tot en met januari 2014. Het abonnementsgeld voor vijf daarop volgende maanden in 2014 heeft zij, ook na aanmaning, onbetaald gelaten.
3.3.
Securitas heeft de onder 3.1 bedoelde apparatuur op 11 juli 2012 aan [geïntimeerde] geleverd en tezelfdertijd in haar woning geïnstalleerd. Niet in geschil is voorts dat Securitas die apparatuur op haar meldkamer heeft aangesloten en ook de verdere tussen partijen overeengekomen diensten heeft verricht.
3.4.
Bij dagvaarding van 6 oktober 2014 heeft Securitas [geïntimeerde] in rechte betrokken en haar veroordeling gevorderd tot betaling van het onbetaalde abonnementsgeld voor de onder 3.2 bedoelde maanden ten belope van in totaal € 142,70, vermeerderd met buitengerechtelijke incassokosten en vervallen overeengekomen rente tot en met 9 september 2014, tezamen € 187,88. Ook heeft Securitas de veroordeling van [geïntimeerde] gevorderd tot betaling van de overeengekomen rente van 12% per jaar over € 142,70, te rekenen vanaf 10 september 2014.
3.5.
Bij het onder 1 genoemde verstekvonnis van 5 maart 2015 is de vordering van Securitas toegewezen tot een bedrag van € 182,70, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding. De vordering tot betaling van de overeengekomen rente is bij dat vonnis in haar geheel afgewezen omdat het beding waarop dat deel van de vordering was gegrond, werd geacht onredelijk bezwarend te zijn en partijen daarom niet te binden.
3.6.
Tegen de achtergrond van de hierboven weergegeven, tussen partijen vaststaande feiten heeft [geïntimeerde] bij dagvaarding van 18 mei 2015 verzet gedaan tegen het genoemde verstekvonnis. Zij heeft daarbij gevorderd dat zij zou worden ontheven van de bij dat vonnis tegen haar uitgesproken veroordeling, met afwijzing van de vordering van Securitas en met veroordeling van Securitas tot terugbetaling van hetgeen zij op grond van het verstekvonnis van [geïntimeerde] mocht hebben verkregen. [geïntimeerde] heeft voorts – in reconventie – de veroordeling van Securitas gevorderd tot terugbetaling aan haar van € 1.666,66, met wettelijke rente, welk bedrag zij stelde onverschuldigd aan Securitas te hebben betaald. Ten slotte heeft [geïntimeerde] – eveneens in reconventie – de veroordeling van Securitas gevorderd tot het demonteren van de onder 3.1 bedoelde apparatuur, op straffe van verbeurte van een dwangsom.
3.7.
Bij het vonnis dat Securitas in dit hoger beroep bestrijdt is het verstekvonnis van 5 maart 2015 vernietigd en zijn de hierboven genoemde vorderingen van [geïntimeerde] in reconventie toegewezen, dit laatste met uitzondering van de gevorderde dwangsom, met veroordeling van Securitas in de gedingkosten in conventie en in reconventie. Tegen deze beslissingen en de daartoe leidende overwegingen komt Securitas op met vier grieven.
3.8.
Het bestreden vonnis steunt op de overwegingen dat op de overeenkomst tussen partijen de Colportagewet (oud) – zoals geldend tot en met 12 juni 2014 – van toepassing is, dat die overeenkomst niet voldoet aan de voorschriften van artikel 24 Colportagewet (oud) en het Besluit akten van colportageovereenkomsten (oud) – eveneens zoals geldend tot en met 12 juni 2014 – en dat de overeenkomst daarom op grond van het bepaalde in artikel 24, eerste lid, Colportagewet (oud) nietig is. De grieven, in onderlinge samenhang, bestrijden zowel de toepasselijkheid van de Colportagewet (oud) als het oordeel van de kantonrechter dat de overeenkomst op grond van het bepaalde in artikel 24, eerste lid, van die wet nietig is.
3.9.
Bij de beoordeling van de grieven strekt tot uitgangspunt dat op het tijdstip van de totstandkoming van de overeenkomst tussen partijen de Colportagewet (oud) nog gold. Uitgangspunt is verder dat voor de toepasselijkheid van de bepalingen van die wet op de overeenkomst tussen partijen vereist is (i) dat deze tot is stand gekomen door een persoonlijk bezoek van een vertegenwoordiger van Securitas aan [geïntimeerde] waarbij laatstgenoemde tot het aangaan van de overeenkomst is bewogen en (ii) dat dat persoonlijke bezoek – behoudens een hier niet ter zake doende uitzondering – niet in overwegende mate is voortgevloeid uit een initiatief van [geïntimeerde] zelf. De vereisten (i) en (ii), die beide moeten zijn vervuld, volgen rechtstreeks uit het bepaalde in artikel 1, eerste lid onder d, en artikel 1, derde lid, Colportagewet (oud).
3.10.
Securitas heeft in de memorie van grieven erkend dat de overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen bij gelegenheid van een persoonlijk bezoek van een vertegenwoordiger van haar aan [geïntimeerde] op 2 juli 2012. Securitas stelt echter dat dat bezoek heeft plaatsgevonden op initiatief van [geïntimeerde] zelf, nadat deze op 26 juni 2012 telefonisch contact had opgenomen met Securitas en daarbij had verzocht een beveiligingsadviseur bij haar langs te sturen voor persoonlijk advies, waartoe partijen een afspraak hebben gemaakt. Securitas stelt voorts dat [geïntimeerde] niet door het persoonlijke bezoek van haar vertegenwoordiger is bewogen tot het aangaan van de overeenkomst, omdat zij eigener beweging had gevraagd haar te adviseren over een alarminstallatie en zij daarin dus vóór het genoemde bezoek al interesse had getoond.
3.11.
Als bijlage bij de memorie van grieven heeft Securitas een fotokopie overgelegd van, volgens haar, een bladzijde uit de agenda van de vertegenwoordiger die [geïntimeerde] heeft bezocht, waarin bij de datum 2 juli 2012 een afspraak met laatstgenoemde is genoteerd voorzien van de vermelding ‘Adv bij [geïntimeerde] ’. Het gaat daarbij, volgens Securitas, om de op verzoek van [geïntimeerde] gemaakte afspraak, waarbij ‘Adv’ een afkorting is van ‘advies’. Blijkens deze vermelding is het toen, nog steeds volgens Securitas, gegaan om een tevoren gepland en niet om een onaangekondigd bezoek.
3.12.
[geïntimeerde] is – zoals onder 1 vermeld – in hoger beroep niet verschenen. De gedingstukken die zij in eerste aanleg heeft ingediend houden niet een voldoende betwisting in van de hierboven weergegeven stellingen van Securitas en dus evenmin van de daarbij gestelde gang van zaken met betrekking tot de totstandkoming van de overeenkomst tussen partijen. Die gang van zaken moet daarom op grond van het bepaalde in artikel 149, eerste lid, Rv thans als vaststaand worden beschouwd. Vast staat hiermee dat het bezoek van de vertegenwoordiger van Securitas aan [geïntimeerde] waarbij de overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen, – gelet op het telefonische verzoek van [geïntimeerde] aan Securitas van 26 juni 2012 en de daarbij gemaakte afspraak – in overwegende mate is voortgevloeid uit een initiatief van [geïntimeerde] en dat laatstgenoemde vóór dat bezoek al interesse had getoond in een overeenkomst betreffende een alarminstallatie. Dit brengt mee dat in ieder geval aan het onder 3.9 genoemde vereiste (ii) niet is voldaan, dat de Colportagewet (oud) niet op de overeenkomst tussen partijen van toepassing is en dat deze dus niet nietig is op grond van het bepaalde in die wet.
3.13.
Aan haar vordering om te worden ontheven van de bij het verstekvonnis van 5 maart 2015 tegen haar uitgesproken veroordeling, met afwijzing van de vordering van Securitas, heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg verder ten grondslag gelegd dat Securitas de vordering tot betaling van het onbetaalde abonnementsgeld voor de onder 3.2 bedoelde maanden heeft overgedragen aan een derde en deze vordering dus niet meer geldend kan maken, dat de overeenkomst tussen partijen een overeenkomst van koop op afbetaling inhoudt die [geïntimeerde] op grond van het bepaalde in artikel 7A:1576, tweede lid, BW (oud) rechtsgeldig heeft vernietigd en dat [geïntimeerde] bovendien uit hoofde van het bepaalde in artikel 7:408 BW bevoegd is tot opzegging van de overeenkomst zonder verplichting tot schadevergoeding aan Securitas.
3.14.
De eerste hierboven genoemde grondslag is bij het bestreden vonnis terecht verworpen wegens het ontbreken van voldoende gestelde feiten waaruit volgt dat de vordering van Securitas daadwerkelijk aan een ander is overgedragen. De tweede hierboven genoemde grondslag miskent dat de overeenkomst tussen partijen uitsluitend een overeenkomst van koop op afbetaling inhoudt met betrekking tot de door Securitas aan [geïntimeerde] geleverde apparatuur en dat de prijs van die apparatuur, te weten € 749,- inclusief btw, blijkens het onder 3.2 genoemde formulier door partijen uitdrukkelijk en afzonderlijk van het abonnementsgeld is bepaald, zodat artikel 7A:1576, tweede lid, BW (oud) toepassing mist, nog daargelaten dat de vordering van Securitas niet strekt tot betaling van die prijs, die [geïntimeerde] reeds geheel heeft voldaan. De derde hierboven genoemde grondslag miskent dat artikel 7:408 BW, wat daarvan verder ook zij, [geïntimeerde] niet bevrijdt van haar verplichting tot betaling van abonnementsgelden die zij vóór de opzegging van de overeenkomst aan Securitas verschuldigd is geworden.
3.15.
De onder 3.6 genoemde vorderingen van [geïntimeerde] in reconventie strekkend tot terugbetaling van € 1.666,66, met wettelijke rente, en het demonteren van de geleverde apparatuur stoelen op de eerste plaats op de gestelde nietigheid van de overeenkomst tussen partijen wegens het bepaalde in de Colportagewet (oud) en op de tweede plaats op de opzegging van de overeenkomst. Uit het onder 3.12 overwogene volgt dat de overeenkomst niet nietig is op grond van het bepaalde in de Colportagewet (oud), zodat de gestelde, door het hof niet aanvaarde, nietigheid niet tot toewijzing van de vorderingen in reconventie kan leiden. De opzegging van de overeenkomst door [geïntimeerde] kan dat evenmin, aangezien die opzegging Securitas niet verplicht tot ongedaanmaking van hetgeen reeds ter uitvoering van de overeenkomst is verricht, terwijl de vorderingen van [geïntimeerde] juist dat beogen. Bij gebrek aan voldoende belang behoeft geen bespreking het beroep van [geïntimeerde] op de vernietigbaarheid van het beding in de op de overeenkomst toepasselijke algemene voorwaarden dat voorziet in een opzegtermijn van drie maanden. Dat beroep kan evenmin tot toewijzing van enige vordering in reconventie leiden.
3.16.
De slotsom uit het bovenstaande is dat de grieven slagen en dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd, zowel in conventie als in reconventie. Het verstekvonnis van 5 maart 2015 zal alsnog worden bevestigd, de vorderingen van [geïntimeerde] in oppositie in conventie en in reconventie zullen alsnog worden afgewezen en [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot terugbetaling van de bedragen tot betaling waarvan Securitas bij het bestreden vonnis is veroordeeld voor zover Securitas deze bedragen aan haar heeft betaald, met wettelijke rente daarover. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg geen feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, kunnen leiden tot andere oordelen dan hierboven gegeven. Haar bewijsaanbod in de inleidende dagvaarding wordt daarom, als niet ter zake dienend, gepasseerd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg – in conventie en in reconventie – en in hoger beroep, met inbegrip van nakosten en wettelijke rente.
4.Beslissing
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis van 19 november 2015, zowel in conventie als in reconventie, en
opnieuw rechtdoende:
bevestigt het tussen partijen gewezen verstekvonnis met zaaknummer 3533353 CV EXPL 14-30056 van 5 maart 2015;
wijst de vorderingen van [geïntimeerde] in oppositie in conventie en in reconventie af;
veroordeelt [geïntimeerde] om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan Securitas terug te betalen een geldsom van € 1.666,66 voor zover Securitas dit bedrag aan haar heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de dag waarop Securitas het genoemde bedrag aan [geïntimeerde] heeft betaald;
veroordeelt [geïntimeerde] om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan Securitas terug te betalen de bedragen tot betaling waarvan Securitas bij het bestreden vonnis onder II, V en VI van het dictum van dat vonnis is veroordeeld voor zover Securitas die bedragen aan haar heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de dag of dagen waarop Securitas de genoemde bedragen aan [geïntimeerde] heeft betaald;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg, tot op heden aan de zijde van Securitas begroot € 194,15 aan verschotten en € 60,- voor salaris advocaat in conventie en op nihil aan verschotten en € 300,- voor salaris advocaat in reconventie;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Securitas begroot op € 797,35 aan verschotten en € 632,- voor salaris advocaat en op € 131,- voor nasalaris van de advocaat, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de zojuist genoemde kostenveroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden alsmede, als betaling binnen veertien dagen uitblijft, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van het verstrijken van de genoemde termijn tot aan de dag van voldoening;
verklaart alle hierboven genoemde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het door Securitas meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.L.D. Akkaya, C.M. Aarts en W.H.F.M. Cortenraad en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2017.