ECLI:NL:GHAMS:2017:934

Uitspraak

parketnummer: 23-003127-16

datum uitspraak: 20 maart 2017

TEGENSPRAAK

Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 18 augustus 2016 in de strafzaak onder parketnummer 13/674443-14 tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] ,

adres: [adres 1] .

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 6 maart 2017 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is – kort gezegd – ten laste gelegd dat hij zich in of omstreeks de periode van

22 september 2012 tot en met 7 oktober 2013 in de gemeente Amsterdam, in elk geval in Nederland, heeft schuldig gemaakt aan verschillende gedragingen met betrekking tot kinderpornografische afbeeldingen en filmbestanden.

De tekst van de integrale tenlastelegging is opgenomen in bijlage I, die aan dit arrest is gehecht en geldt als hier ingevoegd.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof ten aanzien van de geldigheid van de dagvaarding en de bewijsvraag tot andere beslissingen komt dan de rechtbank.

Partiële nietigheid van de inleidende dagvaarding

Het hof stelt voorop dat de rechter ingevolge de artikelen 348 en 350 van het Wetboek van Strafvordering (Sv), die krachtens artikel 415 Sv ook in hoger beroep van toepassing zijn, dient te beraadslagen op de grondslag van de tenlastelegging. De tenlastelegging strekt er daarbij toe voor de procesdeelnemers – zowel voor het openbaar ministerie en de rechter als voor de verdachte en eventueel de benadeelde partij – de inzet van het geding en de te volgen beslissingsstructuur met de vereiste duidelijkheid vast te leggen.

In zaken waarin gedragingen in strijd met artikel 240b, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht (Sr) ten laste zijn gelegd is in het bijzonder het volgende van belang. De term ‘afbeelding van een seksuele gedraging’ in de zin van artikel 240b, eerste lid, Sr komt op zichzelf onvoldoende feitelijke betekenis toe.

Zonder feitelijke omschrijving van die afbeelding in de tenlastelegging voldoet de dagvaarding niet aan de in artikel 261, eerste lid, Sv gestelde eis van opgave van het feit (vgl. HR 20 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BS1739). In zo’n omschrijving kan bijvoorbeeld worden voorzien door ten aanzien van elk van de afbeeldingen hetgeen daarop is waar te nemen concreet te beschrijven en/of de vindplaats op te nemen.

In dit geval is ten laste gelegd dat de verdachte strafbare gedragingen heeft verricht met betrekking tot in totaal ruim 2.900 afbeeldingen en ruim 100 films van kinderpornografische aard die zich op verschillende gegevensdragers bevonden. Van 19 afbeeldingen en 5 films is in de tenlastelegging een bestandsnaam en een concrete beschrijving opgenomen van hetgeen daarop te zien zou zijn. Tot zover voldoet de tenlastelegging aan de daaraan te stellen eisen.

Ten aanzien van het aantal overige – niet gespecificeerde – afbeeldingen en films voldoet de tenlastelegging niet aan de eisen gesteld door artikel 261, eerste lid, Sv. Hetzelfde geldt voor het op blad 2 van de dagvaarding opgenomen ‘(onder meer)’. In zoverre zal de inleidende dagvaarding (partieel) nietig worden verklaard. Dat van de zijde van de verdachte op dit punt geen verweer is gevoerd noopt, gelet op hetgeen voorop is gesteld, niet tot een andere beslissing. Dat, zoals de advocaat-generaal is medegedeeld, de wijze zoals de tenlastelegging in deze zaak is ingekleed in het arrondissement Amsterdam te doen gebruikelijk is, kan evenmin tot een andere uitkomst leiden. Het hof merkt overigens op dat die wijze van inkleding van de tenlastelegging niet in lijn is met de uitgangspunten die de Hoge Raad reeds in de arresten van 24 juni 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1497) en 17 november 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3322) heeft neergelegd.

Bespreking bewijsverweer

Door de verdediging is aangevoerd dat er sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv, nu ten tijde van de doorzoeking geen sprake was van een redelijk vermoeden van schuld. Immers, de aan die doorzoeking ten grondslag liggende informatie was bijna een jaar oud. Het bij de doorzoeking vergaarde bewijsmateriaal dient daarom van het bewijs te worden uitgesloten, aldus de raadsman.

Het hof stelt in verband hiermee de volgende feiten vast.

Op 17 oktober 2012 kwamen bij de Nationale Politie, Team Bestrijding Kinderporno en Kindersekstoerisme vier meldingsrapporten binnen van de Amerikaanse National Center for Missing and Exploited Children (CyperTipline), waaruit bleek dat het bedrijf [bedrijf] aan CyperTipline had gemeld dat een gebruiker met de naam “Venus Escort” en het emailadres [emailadres] , gebruikmakend van het IP-adres [IP-adres] op 22 september 2012 beeldmateriaal had geplaatst op de digitale opslagruimte van [bedrijf] (skydrive) en dat dit beeldmateriaal, 6 fotobestanden, vermoedelijk kinderpornografisch materiaal betrof. Controle wees uit dat het IP-adres deel uitmaakte van een Nederlandse internetprovider.

Blijkens een proces-verbaal van 21 februari 2013 zijn – na analyse van dit beeldmateriaal door een bevoegd zedenrechercheur – de 6 fotobestanden beoordeeld als kinderpornografisch.

Op 4 maart 2013 is vervolgens een vordering verstrekking gebruikersgegevens internet gedaan aan de Nederlandse internetprovider. Deze provider verstrekte op deze vordering op 5 maart 2013 de volgende abonneegegevens:
[naam 1]
[adres 2]
.

Uit gegevens in de Gemeentelijke Basisadministratie bleek dat op voornoemd adres de verdachte en zijn moeder stonden ingeschreven en rees het vermoeden dat de verdachte de tenaamgestelde van voornoemd IP-adres was.

Naar aanleiding van een op 16 september 2013 opgemaakt ‘proces-verbaal doorzoeking’ heeft de officier van justitie op 24 september 2013 de rechter-commissaris gevorderd de woning op voornoemd adres op de voet van artikel 110 Sv te doorzoeken. Daaraan heeft zij, kort gezegd, de verdenking ten grondslag gelegd dat de verdachte zich op 22 september 2012 te Amsterdam schuldig heeft gemaakt aan (onder meer) het verspreiden, uitvoeren en bezit van kinderpornografisch materiaal.

Deze vordering is door de rechter-commissaris bij beslissing van 24 september 2013 toegewezen. Deze doorzoeking heeft vervolgens op 7 oktober 2013 plaatsgehad, onder leiding van de rechter-commissaris. Daarbij zijn diverse gegevensdragers in beslag genomen waarop, naar later bleek, kinderpornografisch materiaal bleek te staan.

Tegen deze achtergrond komt het hof tot de volgende beschouwingen.

Vooropgesteld moet worden dat het naar het oordeel van het hof in eerste instantie ter beoordeling van de rechter-commissaris staat of er aanleiding bestaat een vordering van een officier van justitie tot doorzoeking van een woning ter inbeslagneming toe te wijzen. Aan de zittingsrechter staat vervolgens slechts ter beoordeling of de rechter-commissaris in redelijkheid tot zijn beslissing heeft kunnen komen (vgl. Hoge Raad 12 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9222). Daarbij kan betekenis toekomen aan de vraag of ten tijde van de beslissing van de rechter-commissaris een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit kon worden aangenomen.

Gelet op hetgeen is vastgesteld kan bepaald niet worden gezegd dat ten tijde van de beslissing van de rechter-commissaris geen sprake was van een redelijk vermoeden dat de verdachte zich op 22 september 2012 schuldig had gemaakt aan het verspreiden, de uitvoer en/of het bezit van kinderpornografisch materiaal. Gezien de ernst van deze verdenking noopte het enkele feit dat sedert 22 september 2012 inmiddels een jaar was verstreken de rechter-commissaris niet tot een afwijzende beslissing. Tot slot kan ook niet worden gesteld dat de gevorderde doorzoeking ter inbeslagname niet kon bijdragen aan het aan de dag brengen van de waarheid omtrent het strafbare feit dat op 22 september 2012 zou zijn gepleegd.

In het licht van het voorgaande is het hof van oordeel dat de rechter-commissaris in redelijkheid tot zijn beslissing tot toewijzing van de vordering van de officier van justitie heeft kunnen komen en dat de doorzoeking van de woning van de verdachte rechtmatig heeft plaatsgevonden.

Nu van een vormverzuim in het vooronderzoek in de zin van artikel 359a, eerste lid, Sv geen sprake is, ziet het hof geen aanleiding om het bij de doorzoeking van 7 oktober 2013 aangetroffen beeldmateriaal van het bewijs uit te sluiten of een andere in dat artikellid voorziene sanctie toe te passen. Dit verweer wordt derhalve verworpen.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan op de wijze als is opgenomen in de aan dit arrest gehechte bijlage II. Deze bijlage maakt deel uit van dit arrest. Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Kort gezegd wordt bewezen verklaard dat de verdachte in de periode van 22 september 2012 tot en met 7 oktober 2013 in de gemeente Amsterdam gegevensdragers, bevattende afbeeldingen en filmbestanden, waarbij telkens een persoon, die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken, in bezit heeft gehad.

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.

Nadere bewijsoverweging

De verdachte heeft op de terechtzitting in hoger beroep gesteld dat zijn ex-echtgenote [naam 2] (hierna: [naam 2] ), al dan niet samen met [naam 3] , het kinderpornografisch materiaal op zijn gegevensdragers heeft gezet om hem te benadelen.

Het hof acht een dergelijke gang van zaken niet aannemelijk worden. Dat oordeel berust op het volgende.

Dat [naam 2] met haar handlanger het strafbare materiaal op de vijf gegevensdragers heeft kunnen plaatsen in de periode dat de verdachte met haar in Den Haag woonde, zoals de verdachte op de terechtzitting in hoger beroep heeft gesuggereerd, sluit het hof uit. Deze periode eindigde naar zeggen van de verdachte immers in augustus/september 2012 (p. 238), terwijl zich in de aangetroffen kinderpornocollectie afbeeldingen bevonden met 19 juni 2013 als ‘File created date’ (p. 168-169). De suggestie van de verdachte zou verder impliceren dat hij van augustus/september 2012 tot aan de doorzoeking op 7 oktober 2013 – een tijdsbestek van meer dan een jaar – zonder het te merken in het bezit is geweest van het aangetroffen materiaal, welk materiaal zich in grote aantallen bevond op vijf bij hem in gebruik zijnde gegevensdragers en wel in verschillende mappenstructuren die waren voorzien van niets verhullende namen; dit acht het hof volstrekt onaannemelijk.

De vijf gewraakte gegevensdragers zijn aangetroffen in de slaapkamer van de verdachte in het huis van zijn moeder, alwaar [naam 2] ooit één keer de nacht heeft doorgebracht en [naam 2] de verdachte 10 keer heeft bezocht (p. 203).

Het hof ziet geen enkele concrete aanwijzing die erop duidt dat [naam 2] het strafbare materiaal op één van die spaarzame contactmomenten heeft willen en weten te plaatsen op maar liefst vijf verschillende gegevensdragers en in voornoemde mappenstructuren. Hetgeen de verdachte op dit punt naar voren heeft gebracht is louter op suggestie gebaseerd.

Daarnaast geldt dat het opsporingsonderzoek niet is gestart naar aanleiding van een melding van [naam 2]
– die de aantijging van de verdachte in haar richting stellig heeft ontkend – of een anonieme tip, maar naar aanleiding van een melding van een Amerikaanse organisatie ter bestrijding van kinderpornografie die was gestoeld op informatie van het bedrijf [bedrijf].

Tot slot wordt overwogen in het dossier er geen enkel tastbaar aanknopingspunt gevonden kan worden voor de juistheid van de stelling van de verdachte.

Het hof stelt de door de verdachte gepresenteerde alternatieve lezing dan ook terzijde.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het bewezen verklaarde levert op:

een gegevensdrager bevattende afbeeldingen van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, in bezit hebben, meermalen gepleegd.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

Oplegging van straf en maatregel

De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg bewezen verklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot dezelfde straf en maatregel als door de rechter in eerste aanleg opgelegd.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf en maatregel bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft een hoeveelheid van honderden kinderpornografische afbeeldingen en films in zijn bezit gehad. Bij de vervaardiging van dergelijk materiaal worden kinderen en jeugdigen seksueel misbruikt en geëxploiteerd. Door aldus te handelen heeft de verdachte – zij het indirect – bijgedragen aan de productie van kinderpornografie en daarmee het in stand houden van de zeer grove schending van de belangen, geestelijke en fysieke integriteit van deze minderjarigen.

Algemeen bekend is dat zij daarvan grote psychische en lichamelijke schade kunnen ondervinden die hun verdere ontwikkeling ernstig kan benadelen of belemmeren. De verdachte had zich moeten realiseren dat hij door zijn handelen een bijdrage leverde aan deze wereldwijde, zeer kwalijke en zeer schadelijke industrie.

Het hof heeft gelet op de straffen die aan ten tijde van het ten laste gelegde aan verdachten zonder justitieel verleden in soortgelijke gevallen pleegden te worden opgelegd. Deze hadden hun weerslag gevonden in de Oriëntatiepunten van het Landelijk Overleg Vakinhoud Strafrecht (LOVS), zoals deze tot 31 januari 2014 luidden. Daarin werd combinatie van een taakstraf van 240 uren en een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf van 6 maanden genoemd. Het hof ziet in dit geval aanleiding in dit geval een zwaardere straf op te leggen. Daartoe is het volgende redengevend.

Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 21 februari 2017 is hij eerder ter zake van strafbare feiten onherroepelijk veroordeeld. Ten tijde van de thans bewezenverklaarde feiten liep de verdachte ook nog in een proeftijd liep van een eerder in voorwaardelijke vorm opgelegde gevangenisstraf. Dit alles heeft de verdachte er niet van weerhouden zich opnieuw aan een strafbaar feit schuldig te maken, hetgeen het hof in zijn nadeel meeweegt.

In strafverzwarende zin wordt voorts meegewogen dat de collectie van de verdachte voor een deel uit ongewoon schokkend materiaal bestond, zoals een afbeelding van een baby die wordt gepenetreerd, een afbeelding van een zeer jong meisje dat op bijzonder sadistische wijze wordt misbruikt, een afbeelding van een kleuter die wordt of lijkt te worden onteerd door haar vader en een film waarop te zien is dat een meisje dat niet ouder is dan 8 jaar tot bestialiteit wordt gebracht.

In het nadeel van de verdachte wordt verder meegewogen dat de verdachte op de terechtzitting in hoger beroep geen enkele blijk van inzicht in de laakbaarheid van zijn handelen heeft gegeven. Hij heeft evenmin bereidheid tot gedragsverandering getoond door de – door de advocaat-generaal geopperde – mogelijkheid van een behandeling af te houden.

Bijzondere omstandigheden in de persoonlijke situatie van de verdachte die tot clementie aanleiding geven zijn gesteld noch gebleken.

In straf verminderende zin wordt nog wel rekening gehouden met de omstandigheid dat sinds het bewezenverklaarde inmiddels de nodige tijd is verstreken.

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat niet kan worden volstaan met een andere straf dan een onvoorwaardelijke gevangenisstraf, zoals door de rechtbank opgelegd en door de advocaat-generaal gevorderd. Daaruit spreekt dat oplegging van een geheel voorwaardelijke straf, zoals door de raadsman op de terechtzitting in hoger beroep is voorgesteld, door het hof niet als passend wordt gezien.

Door de verdediging is – bloot – gesteld dat in eerste aanleg sprake is geweest van een overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Het hof overweegt dat als beginpunt van de in artikel 6, eerste lid, EVRM bedoelde termijn heeft te gelden het moment dat vanwege de Nederlandse Staat jegens de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen hem ter zake van een bepaald strafbaar feit door het openbaar ministerie een strafvervolging zal worden ingesteld. Artikel 6 EVRM dwingt niet tot de opvatting dat de doorzoeking woning van de verdachte of het eerste verhoor van de verdachte door politieambtenaren als zodanige handelingen hebben te gelden. In dit geval dient de inverzekeringstelling van de verdachte op 19 mei 2014 wel als zodanige handeling te worden aangemerkt.

De rechtbank heeft op 18 augustus 2016 vonnis gewezen. Daarom stelt het hof vast dat in eerste aanleg sprake is geweest van een overschrijding van de redelijke termijn van 3 maanden. Het hof zal volstaan met de constatering daarvan gezien de relatief beperkte omvang van de overschrijding en de voortvarende behandeling van de zaak in hoger beroep, waardoor de totale duur van de behandeling van de zaak door twee instanties ongeveer 2 jaar en 10 maanden heeft belopen.

Beslag

Het ten laste gelegde en bewezen verklaarde is begaan met behulp van de hierna te noemen in beslag genomen en nog niet teruggegeven gegevensdragers, nu de kinderpornografische bestanden op die gegevensdragers zijn aangetroffen. Zij zullen worden onttrokken aan het verkeer aangezien het bezit van kinderpornografisch materiaal in strijd is met de wet en het algemeen belang.

Voor zover het kinderpornografisch materiaal zich, meer specifiek, bevindt op de harde schijven van de notebooks en de personal computer wordt overwogen dat dat de betreffende harde schijf telkens samen met de andere onderdelen van de (draagbare) computer een gezamenlijkheid van voorwerpen vormt met betrekking tot welke het bewezenverklaarde is begaan.

Het hof ziet geen aanleiding om, zoals de verdediging op de terechtzitting van 6 maart 2017 heeft verzocht, te gelasten dat het ertoe wordt geleid dat de verdachte komt te beschikken over een kopie van de ‘nodige werkgerelateerde bestanden’ die zich op de in beslag genomen gegevensdragers bevinden. Allereerst is op geen enkele wijze gespecificeerd om welke (groepen van) bestanden het zou moeten gaan of in welke mappen die zich zouden moeten bevinden. Evenmin is het belang van deze bestanden voor de verdachte nader toegelicht. Daarnaast zou de uitvoering van dit verzoek stuiten op de grote bezwaren die zijn verwoord in paragraaf 3.2.4 van de Aanwijzing kinderpornografie (2016A005, Stcrt. 2016/19415).

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straf en maatregel zijn gegrond op de artikelen 36b, 36c en 240b van het Wetboek van Strafrecht.

Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart de inleidende dagvaarding nietig met betrekking tot

- de in de tenlastelegging opgenomen afbeeldingen en filmbestanden die daarin niet nader zijn omschreven en de daarin genoemde aantallen afbeeldingen en filmbestanden;

- het op blad 2 van de dagvaarding opgenomen ‘(onder meer)’.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
6 (zes) maanden.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Beveelt de
onttrekking aan het verkeervan de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:

- een personal computer (goednummer [nummer 1] );

- een computer (notebook) van het merk Sony (goednummer [nummer 2] );

- een computer (notebook) van het merk Acer Aspire (goednummer [nummer 3] );

- een geheugenkaart van het merk Scandisk (goednummer [nummer 4] );

- een usb-stick van het merk Sony (goednummer [nummer 5] ).

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. J.J.I. de Jong, mr. N.A. Schimmel en mr. S.M.M. Bordenga, in tegenwoordigheid van

mr. P.M. Huizenga, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van

20 maart 2017.

De griffier is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.