Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team 1 aof
zaaknummer : 200.158.841/01
zaak- /rolnummer rechtbank Noord-Holland : C/15/184038/HAZA 11-908
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 27 maart 2018
inzake
1.[appellant 1],
2.
[appellant 2],
[appellant 2],
3.
[appellant 3],
[appellant 3],
4.
[appellant 4],
[appellant 4],
5.
[appellant 5],
[appellant 5],
6.
[appellant 6],
[appellant 6],
allen gevestigd te [vestigingsplaats],
appellanten,
tevens incidenteel geïntimeerden,
advocaat: mr. Y. Borrius te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde 1],
wonend te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. P.F. Keuchenius te Hoorn,
en
[geïntimeerde 2],
wonend te [woonplaats],
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellant,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Appelanten worden hierna afzonderlijk [appellant 1], [appellant 2], [appellant 3], [appellant 4], [appellant 5] en [appellant 6] genoemd en gezamenlijk [appellanten] Geïntimeerden worden hierna [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] genoemd.
[appellanten] is bij dagvaarding van 6 oktober 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 10 september 2014, onder bovenvermeld zaak- /rolnummer gewezen tussen [appellanten] als eiseressen in conventie, tevens verweersters in reconventie en [geïntimeerde 1] als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie en [geïntimeerde 2] als gedaagde in conventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, tevens wijziging eis, met producties;
- memorie van antwoord van [geïntimeerde 1], met producties;
- memorie van antwoord van [geïntimeerde 2], tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 20 april 2016 doen bepleiten, [appellanten] door mr. Y. Borrius voornoemd en mr. R.E.H. Canisius, advocaat te Amsterdam, [geïntimeerde 1] door mr. Keuchenius voornoemd en [geïntimeerde 2] door mr. J.M. Blanco Fernández, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [appellanten] en [geïntimeerde 1] hebben nog producties in het geding gebracht. Partijen hebben nadien getracht door mediation tot een minnelijke regeling te komen. Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellanten] heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover daarbij haar vorderingen jegens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in conventie zijn afgewezen en de vorderingen van [geïntimeerde 1] in reconventie zijn toegewezen en voor het overige zal bekrachtigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar gewijzigde eis in conventie zal toewijzen en de vorderingen van [geïntimeerde 1] in reconventie zal afwijzen, met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.
[geïntimeerde 1] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep.
[geïntimeerde 2] heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen voor zover daarbij de vorderingen van [appellanten] jegens hem zijn afgewezen en in incidenteel appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover daarbij de vorderingen van [appellanten] jegens hem zijn toegewezen en alsnog alle vorderingen van [appellanten] zal afwijzen, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellanten] in de kosten van het geding in beide instanties.
[appellanten] heeft in incidenteel appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis voor zover haar vorderingen jegens [geïntimeerde 2] daarbij zijn toegewezen met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling [geïntimeerde 2] in de kosten van het geding in incidenteel appel met nakosten en rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.6 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en binden derhalve ook het hof. Met haar
grieven 1 en 2betoogt [appellanten] dat de vaststelling van de feiten door de rechtbank te beperkt is geweest. Zij miskent daarmee dat het de rechtbank vrijstaat te bepalen welke feiten zij aan haar oordeel ten grondslag legt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
grieven 1 en 2betoogt [appellanten] dat de vaststelling van de feiten door de rechtbank te beperkt is geweest. Zij miskent daarmee dat het de rechtbank vrijstaat te bepalen welke feiten zij aan haar oordeel ten grondslag legt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1
[appellant 1] is de groepsholding van een familiebedrijf dat zich onder meer richt op het beheren en exploiteren van onroerende zaken en projectontwikkeling. Appelanten 2 t/m 6 zijn dochtervennootschappen en werkmaatschappijen van [appellant 1] waarin met name de projectontwikkeling is ondergebracht. Aandeelhouder van [appellant 1] is de stichting [Stichting] (hierna: StAK). De certificaten van aandelen worden gehouden door diverse leden van de familie [naam 1].
2.2
Het vermogen van [appellanten] is door de eerste generatie [naam 1] opgebouwd in Bouw- Aannemingsbedrijf [x B.V.] [geïntimeerde 2] (tweede generatie) is gedurende lange tijd bestuurder geweest van het bouw- en aannemingsbedrijf. Van 29 december 1999 tot 7 januari 2011 was (derde generatie) [geïntimeerde 1] enig statutair bestuurder van [appellant 1] en als zodanig middellijk bestuurder van appellanten 2 t/m 6. Van 1 januari 2001 tot 18 juni 2010 was [geïntimeerde 2] commissaris van [appellant 1]. Diens broer, [persoon 1], was de tweede commissaris.
2.3
Artikel 19 van de statuten van [appellant 1] hield - voor zover van belang - het volgende in:
1. Het bestuur vertegenwoordigt de vennootschap, voorzover uit de wet niet anders voortvloeit. De bevoegdheid tot vertegenwoordiging komt mede toe aan iedere bestuurder.
(…)
3. Het bestuur behoeft de - slechts intern werkende - goedkeuring van de raad van commissarissen voor bestuursbesluiten, strekkende tot:
(…)
b. het deelnemen in-, het fuseren met andere ondernemingen, of het wijzigen of het beëindigen daarvan, het aangaan van samenwerkingsverbanden met andere ondernemingen, alsmede het oprichten van andere ondernemingen;
c. het verkrijgen, bezwaren, vervreemden, huren, verhuren, pachten en verpachten, stichten, verbouwen of slopen van registergoederen;
d. het aangaan van borgtochten en/of het stellen van persoonlijke- of zakelijke zekerheid;
e. het aangaan van kredietovereenkomsten en/of geldleningen, waaronder niet is begrepen het gebruikmaken van een aan de vennootschap verleend bankkrediet, waarvoor de goedkeuring van de raad van commissarissen werd verkregen;
(…)
l. en in het algemeen het aangaan van rechtshandelingen een bedrag of waarde van tweehonderd vijftig duizend gulden (
f250.000,00) te boven gaande, waarbij handelingen tussen dezelfde partijen binnen het tijdsbestek van veertien dagen verricht als één handeling zullen gelden; de Raad van Commissarissen kan dit bedrag bij nader besluit hoger vaststellen.
f250.000,00) te boven gaande, waarbij handelingen tussen dezelfde partijen binnen het tijdsbestek van veertien dagen verricht als één handeling zullen gelden; de Raad van Commissarissen kan dit bedrag bij nader besluit hoger vaststellen.
4. In de gevallen, dat de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met een bestuurder, dan kan de vennootschap alleen door de desbetreffende bestuurder worden vertegenwoordigd, indien voor het verrichten van de (rechts)handelingen vooraf schriftelijke toestemming is verkregen van de Raad van Commissarissen.
5. Het bestuur casu quo iedere bestuurder afzonderlijk is zonder voorafgaande goedkeuringen van de algemene vergadering bevoegd tot het verrichten van rechtshandelingen, bedoeld in artikel 2:204.1 van het Burgerlijk Wetboek. (…)
2.4
Bij koopovereenkomst van 9 april 2008 heeft [appellant 2] van KS Beheer B.V. en Drost Projecten II B.V. (hierna: Drost Projecten) ten behoeve van een daarop te realiseren bouwproject een perceel grond in Woerden gekocht voor een koopprijs van € 16.500.000 (hierna ook: Woerden). Op 10 juli 2008 heeft [appellant 2] onverplicht aan Drost Projecten een voorschot op de koopprijs betaald van € 3.000.000. [appellant 2] heeft de koopovereenkomst bij brief van 28 januari 2009 ontbonden, althans wegens dwaling en of bedrog vernietigd omdat de door Drost Projecten aangeleverde informatie over de op het perceel te realiseren bouwvolumes onjuist bleek te zijn. Nadien is tussen partijen nog overleg gevoerd over een mogelijke gezamenlijke voortzetting van het project en is tussen partijen een gerechtelijke procedure gevoerd. Op 10 maart 2009 heeft [appellant 2] een bedrag van € 122.500 ter zake van ‘rentevergoeding’ betaald aan de rechtsopvolger van Drost Projecten, Fahrenheit Projectontwikkeling B.V. (hierna: Fahrenheit).
2.5
Bij koopovereenkomsten van 1 oktober 2008 heeft [appellant 1] voor zichzelf of een nader te noemen meester ten behoeve van een daarop te realiseren bouwproject negen percelen grond in de gemeente Harenkarspel gekocht voor € 80 per m2 (hierna ook: Harenkarspel). De percelen zijn gekocht van Hedland Investments B.V. (hierna Hedland) en Holtland Investments B.V. (hierna: Holtland) en Drost Projecten. Twee van de percelen zijn gekocht van Drost Projecten die de percelen daaraan voorafgaand had gekocht voor € 40 per m2 . De gronden en het bouwproject zijn op 19 april 2009 ingebracht in Ontwikkelingscombinatie Harenkarspel B.V., waarin [appellant 4] 37,5% van de aandelen houdt.
2.6
[appellant 1] heeft in december 2008 twee facturen (hierna ook: de facturen) gestuurd aan Hedland en Holtland, verkopers van de percelen Harenkarspel, ter zake van een [appellant 1] toekomende commissie van € 5 per m2, met een totaal bedrag van € 928.040 excl. BTW (€ 1.104.367,60 incl. BTW). De facturen zijn niet in de administratie van [appellant 1] geboekt, de facturen zijn niet betaald en de BTW is niet afgedragen. Bij factuur van 28 mei 2009 zijn dezelfde bedragen bij Fahrenheit in rekening gebracht. Fahrenheit heeft de factuur niet betaald, maar de BTW is door haar wel in vooraftrek genomen. Mede naar aanleiding daarvan heeft de belastingdienst een onderzoek ingesteld, waarbij ook [appellant 1] is betrokken.
2.7
Bij koopovereenkomst van 6 juni 2008 heeft Dorpshart Duivendrecht B.V. een winkelcentrum en appartementen te Duivendrecht gekocht voor een bedrag van € 6.125.000 (hierna ook: Duivendrecht). [appellant 3] en Lingotto B.V. houden ieder 50% van de aandelen in Dorpshart Duivendrecht B.V. [appellant 6] heeft zich voor een bedrag van € 1.350.000 borg gesteld jegens de hypotheekhouder FGH Bank.
2.8
Op 17 maart 2008 heeft [appellant 1] € 100.000 geleend van Stichting Werknemersbelangen [geïntimeerde 1] en dit bedrag doorgeleend aan de vennootschap onder firma vof LQA Managementadvies (hierna ook: de geldlening). [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] waren bestuurders van de stichting. De schoonzoon van [geïntimeerde 2] was een van de vennoten in vof LQA Managementadvies.
2.9
Bij koopovereenkomst van 28 maart 2007 hebben [geïntimeerde 1] en zijn toenmalige partner van [appellant 5] een perceel grond en een daarop te bouwen woonhuis gekocht aan de [adres] voor een bedrag van € 430.000 (hierna ook: [adres]).
2.1
[appellant 1] heeft bij overeenkomst van geldlening van 17 mei 2004 een bedrag van € 907.560,44 geleend van Campanula B.V. (hierna ook: Campanula). [geïntimeerde 2] is bestuurder van Campanula. In de geldleenovereenkomst is bepaald dat de overeenkomst een looptijd heeft van één jaar, steeds in overleg met één jaar te verlengen. Bij brief van 22 juli 2010 heeft Campanula het openstaande saldo van de geldlening opgeëist. Bij vonnis van 17 april 2013 heeft de rechtbank Noord-Holland een daartoe strekkende vordering van Campanula jegens [appellant 1] toegewezen.
2.11
Bij koopovereenkomst van 31 december 2009 heeft [geïntimeerde 1] van [appellant 6] een woning gekocht aan de [adres] voor een kooprijs van € 270.000 kosten koper (hierna ook: [adres]). De koopovereenkomst is door [persoon 1] en [geïntimeerde 2] als commissarissen mede ondertekend.
2.12
In mei 2010 heeft [geïntimeerde 1] van [naam 2], (hierna: [naam 2]) de (feitelijk) bestuurder van Drost Projecten, Hedland en Holtland gehoord dat [geïntimeerde 2] als ‘aanbrengfee’ voor de projecten Woerden en Harenkarspel van Drost Projecten een bedrag van € 500.000 zou hebben ontvangen. Naar aanleiding hiervan heeft op 15 juni 2010 een gesprek plaatsgevonden tussen [persoon 1], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] waarbij de verdenking is ontstaan dat [geïntimeerde 2] voor het (doen) aangaan van de transacties Woerden en Harenkarspel steekpenningen heeft aangenomen van [naam 2]. Een en ander is vervolgens ook in de StAK besproken. [geïntimeerde 2] heeft per 18 juni 2010 ontslag genomen als commissaris van [appellant 1].
2.13
Na het aftreden van [geïntimeerde 2] heeft [persoon 2] (geen familie) van Administratiekantoor Jovo op verzoek van [persoon 1] vanaf het najaar van 2010 als extern adviseur de bedrijfsvoering en boekhouding van [appellant 1] onderzocht teneinde alle lopende projecten en de daarbij behorende administraties in beeld te brengen. In een conceptverslag van een bijeenkomst van 15 november 2010 met onder anderen [persoon 1] en [persoon 2], staat dat [persoon 2] ‘bij zijn diepgaande inventarisatie voortdurend urgente en complexe problematieken van velerlei aard ontmoet. [geïntimeerde 1] werkt volop met [persoon 2] mee, maar is professioneel en menselijk ongeschikt om deze complexe situatie alleen het hoofd te bieden. Continuïteits-bedreigende acties en aansprakelijkheden door externe partijen zijn niet uit te sluiten. [persoon 2] zal volgende week een compleet beeld hebben en met concrete voorstellen komen’.
2.14
In de notulen van de gecombineerde vergadering van het bestuur van StAK en de houders van certificaten van 30 november 2010 is opgenomen dat de vergadering heeft geconstateerd dat er vanuit de holding geldleningen zijn verstrekt met hypothecaire garanties en borgstellingen zonder dat dit met de StAk is besproken. In verband daarmee wordt vooralsnog geen decharge verleend aan het bestuur en de commissarissen voor het gevoerde beleid en toezicht over 2009.
2.15
In december 2010 is [persoon 3] (hierna: [persoon 3]) benoemd tot commissaris bij [appellant 1].
2.16
Bij brief van 2 januari 2011 heeft [geïntimeerde 1] aan de raad van commissarissen van [appellant 1] geschreven dat hij zal meewerken aan de gewenste overdracht van zijn statutaire bestuursfunctie aan [persoon 2] en dat hij per 7 januari 2011 zal terugtreden als statutair bestuurder van [appellant 1].
2.17
In de loop van januari 2011 heeft [appellant 1] aan [geïntimeerde 1] meegedeeld dat zij de met hem gesloten arbeidsovereenkomst wilde beëindigen. Op 18 januari 2011 is daarover tussen [geïntimeerde 1], [persoon 1] en [persoon 3] gesproken. [geïntimeerde 1] heeft op basis van in die gesprekken vastgestelde uitgangspunten een vaststellingsovereenkomst opgesteld en deze tussen 21 en 25 januari 2011 aan [persoon 3] toegezonden. Op 25 januari 2011 heeft [persoon 3] aan [geïntimeerde 1] geschreven dat in de vaststellingsovereenkomst een aantal discrepanties zitten. De overige punten was hij nog aan het bestuderen. In reactie daarop heeft [geïntimeerde 1] in een e-mail van 26 januari 2011 aan [persoon 3] en [persoon 1] - onder meer - het volgende geschreven:
“Op 28.12.10 is mij de mededeling gedaan dat er geen volledig vertrouwen meer zou zijn in mijn functioneren als directeur. Ten aanzien van de beëindiging van mijn arbeidsverband is tot 18.01.11 van “jullie” zijde steeds in wisselende samenstelling gesproken. (…) Omdat ik in voornoemde periode vaker geconfronteerd ben geworden met het anders interpreteren of beleven van gemaakte afspraken, heb ik mij voorgenomen dat we wat de afspraak ook zou worden, dat in deze groep en met elkaar vastgelegd zou worden. (…) Tevens heb ik aangegeven dat als ik akkoord zou gaan met jullie voorstel ik voor mijn gevoel schuld beken aan datgene waar [geïntimeerde 2] [hof: [geïntimeerde 2]] zijn vingers aan heeft gebrand en ik bovendien 100% verwijtbaar ben tav de exogene invloeden van de externe marktomstandigheden in de afgelopen twee jaar. Dit principiële probleem heb ik ook eerder aan jou en [persoon 1] aangegeven. (…)
Per e-mail van 20.01 heb je aangegeven akkoord te zijn over de briefwisseling van [persoon 1] d.d. 18.01 (…) en ik heb door een deskundige de gemaakte afspraken in een vaststellingsovereenkomst laten zetten. (…)
Ik ben niet belangrijk meer, het gaat nu om het belang van de vennootschap [persoon 2] en zijn team zo goed mogelijk te laten presteren. Als daarvoor mijn inzet welkom is dan sta ik (…) hiervoor klaar, maar dan moeten we nu wel af kunnen ronden en het boek kunnen sluiten. Haal het vizier van mij af en richt dat liever op [geïntimeerde 2]. (…) Laten we afspreken de vaststellingsovereenkomst voor het weekeinde te ondertekenen. (…)”
2.18
Op 31 januari 2011 hebben [appellant 1] (‘werkgever’) enerzijds, vertegenwoordigd door commissarissen [persoon 3] en [persoon 1] en [geïntimeerde 1] (‘werknemer’) anderzijds een vaststellingsovereenkomst (hierna: de vaststellingsovereenkomst) ondertekend met - voor zover van belang - de volgende inhoud:
VASTSTELLINGSOVEREENKOMST EX ARTIKEL 7:900 BW
De ondergetekenden:
(…)
1. Tussen partijen bestaat sinds 1 januari 2000 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd op grond waarvan werknemer laatstelijk werkzaam was in de functie van directeur, tegen een salaris van € 7.000,- bruto per maand exclusief vakantiegeld en overige emolumenten.
2. Tussen werkgever en werknemer zijn verschillen van inzicht gerezen over de uitvoering van de werkzaamheden. Werkgever heeft als gevolg hiervan te kennen gegeven het dienstverband met werknemer te willen beëindigen, waarbij hij aantekent dat aan die wens geen dringende reden zoals bedoeld in artikel 7:678 BW ten grondslag ligt terwijl evenmin de werknemer in deze iets valt te verwijten.
3. Partijen hebben met deze overeenkomst beoogd een uitputtende, alles omvattende regeling te treffen.
Verklaren als volgt te zijn overeengekomen:
4. De tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst zal met wederzijds goedvinden eindigen met ingang van 1 mei 2011. Tot deze datum zal aan werknemer zijn salaris en emolumenten worden betaald. (…)
5. In verband met de beëindiging van het dienstverband zal werkgever aan werknemer een vergoeding betalen van € 55.000,- bruto binnen een termijn van 4 weken na het einde van de dienstbetrekking. Hiernaast zal werkgever de door werknemer ter zake gemaakte advieskosten ter grootte van € 1.500,- ex BTW binnen een termijn van 4 weken na indiening factuur betalen. (…)
10. Werknemer zal al hetgeen hij eventueel nog van werkgever onder zich heeft uiterlijk op 31 januari 2011 inleveren met uitzondering van de ter beschikking gestelde telefoon en auto. (…) De auto zal per 1 mei 2011 om niet in eigendom worden overgedragen aan werknemer, waarbij de fiscale (brutering) kosten ten laste zijn van werkgever. (…)
12. Het bovenstaande is tot stand gekomen na onderhandelingen die tot doel hebben gehad alle mogelijke geschillen, zowel voorzienbaar als onvoorzienbaar op te lossen. Na uitvoering van het vorenstaande hebben partijen niets meer hoe ook genaamd van elkaar te vorderen. Zij verlenen elkaar finale kwijting over en weer.
13. Partijen doen (voor zover nodig) uitdrukkelijk afstand van het recht zich ter zake van deze overeenkomst op dwaling te beroepen en/of deze overeenkomst te (doen) ontbinden.
14. Deze overeenkomst is een vaststellingsovereenkomst in de zin van de wet. (…).
2.19
[appellanten] heeft ten laste van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] conservatoire beslagen doen leggen.
3.Beoordeling
3.1
[appellanten] heeft in eerste aanleg - zeer kort samengevat - gevorderd voor recht te verklaren dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2], in hoedanigheid van bestuurder respectievelijk commissaris, ter zake van een negental in de dagvaarding en akte wijziging eis onder A t/m I omschreven transacties, waaronder de hiervoor onder 2.4 t/m 2.11 kort omschreven transacties, hun taak onbehoorlijk hebben vervuld in de zin van artikel 2:9 BW, althans onrechtmatig hebben gehandeld en gevorderd hen hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de als gevolg daarvan door de desbetreffende vennootschap geleden schade. Daarnaast heeft [appellanten] jegens [geïntimeerde 1] gevorderd voor recht te verklaren dat de vaststellingsovereenkomst slechts een beperkte reikwijdte heeft, althans dat het naar maatstaven redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is indien [geïntimeerde 1] zich ter zake van de hem verweten onbehoorlijke taakvervulling of onrechtmatige handelingen op de in de vaststellingsovereenkomst aan hem verleende kwijting zou kunnen beroepen en aanspraak zou kunnen maken op nakoming van de daarin onder 4 en 5 opgenomen betalingsverplichtingen, althans de vaststellingsovereenkomst partieel te vernietigen dan wel te wijzigen in die zin dat de daarin onder 4 en 5, (betalingen), 10 (auto) en 12 (kwijting) opgenomen bedingen komen te vervallen en [geïntimeerde 1] te veroordelen tot terugbetaling van de door hem ontvangen bedragen met rente en teruggave van de auto op straffe van een dwangsom.
Alles met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in de kosten van de beslagen en de kosten van het geding met rente en nakosten.
Alles met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in de kosten van de beslagen en de kosten van het geding met rente en nakosten.
3.2
[geïntimeerde 1] heeft in eerste aanleg in reconventie - kort samengevat - gevorderd [appellanten] hoofdelijk, te veroordelen tot:
- opheffing van gelegde conservatoire beslagen op straffe van een dwangsom;
- betaling van € 55.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2011;
- betaling van € 1.158,- aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding;
- betaling van salaris over de maand april 2011 ad € 7.000,- bruto, vakantiegeld ad € 7.700,- en uitbetaling van 18 niet opgenomen vakantiedagen, zulks onder inhouding en afdracht van de verplichte sociale lasten, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW, voorts te verhogen met de wettelijke rente;
- formele overdracht van de auto (overschrijving) als voorzien in art. 10 van de vaststellingsovereenkomst, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van het geding met rente en nakosten.
3.3
De rechtbank heeft in de zaak tegen [geïntimeerde 1] geoordeeld dat hij zich ter zake van de aan hem verweten gedragingen jegens [appellanten] op de in de vaststellingsovereenkomst opgenomen finale kwijting kan beroepen en dat de vaststellingsovereenkomst niet voor vernietiging of wijziging in aanmerking komt. De rechtbank heeft de vorderingen jegens [geïntimeerde 1] in conventie afgewezen en de vorderingen in reconventie grotendeels toegewezen en [appellanten] in conventie en in reconventie veroordeeld in kosten van het geding.
In de zaak tegen [geïntimeerde 2] heeft de rechtbank geoordeeld dat hij ‘de facto’ steekpenningen heeft aangenomen teneinde zijn invloed aan te wenden om [appellanten] te laten participeren in de transacties Woerden en Harenkarspel. Aldus heeft hij zijn taak als commissaris van [appellant 1] onbehoorlijk vervuld en onrechtmatig gehandeld jegens [appellant 1], [appellant 2] en [appellant 4]. De rechtbank heeft zulks voor recht verklaard en [geïntimeerde 2] veroordeeld tot vergoeding van de als gevolg daarvan door [appellant 1], [appellant 2] en [appellant 4] geleden schade, nader op te maken bij staat. Ten aanzien van de transacties onder C t/m I heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellanten] onvoldoende heeft gesteld en/of onderbouwd dat en waarom [geïntimeerde 2] dienaangaande een verwijt kan worden gemaakt en de desbetreffende vorderingen afgewezen. De rechtbank heeft [geïntimeerde 2] als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het geding met rente en nakosten.
Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [appellanten] in principaal en [geïntimeerde 2] in incidenteel appel met hun grieven op.
3.4
[appellanten] heeft in hoger beroep haar eis verminderd. De in hoger beroep nog nog in geschil zijnde transacties zijn hiervoor onder 2.4 t/m 2.11 bij de feiten kort omschreven.
in principaal appel ten aanzien van [geïntimeerde 1]
3.5
Het hof ziet aanleiding eerst de elfde grief in principaal appel te bespreken, waarmee [appellanten], in (
sub)grieven 11 A t/m H, het oordeel van de rechtbank ter zake van de in de vaststellingsovereenkomst opgenomen finale kwijting bestrijdt.
sub)grieven 11 A t/m H, het oordeel van de rechtbank ter zake van de in de vaststellingsovereenkomst opgenomen finale kwijting bestrijdt.
[appellanten] stelt zich op het standpunt dat de vaststellingsovereenkomst uitsluitend betrekking heeft op de (financiële) gevolgen van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en dat partijen niet hebben bedoeld om ook finale kwijting te verlenen ter zake van de in deze procedure aan [geïntimeerde 1] in zijn hoedanigheid van bestuurder van [appellanten] gemaakte verwijten. Voor zover zulks anders mocht zijn beroept [appellanten] zich op (partiële) vernietiging van de vaststellingsovereenkomst wegens dwaling dan wel bedrog door [geïntimeerde 1], althans meent zij dat het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is indien [geïntimeerde 1] zich met succes op de in de vaststellingsovereenkomst opgenomen finale kwijting zou kunnen beroepen.
3.6
Het hof stelt vast dat [geïntimeerde 1] en [appellanten] van mening verschillen over de juiste uitleg van de (strekking) van de vaststellingsovereenkomst en de daarin opgenomen finale kwijting. De uitleg van de vaststellingsovereenkomst dient te geschieden aan de hand van de zogeheten Haviltex-maatstaf. Deze maatstaf houdt in dat de vraag hoe in een schriftelijk contract, zoals de vaststellingsovereenkomst, de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.
3.7
Artikel 7:900 BW bepaalt dat bij een vaststellingsovereenkomst - zoals hier aan de orde - partijen zich, ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, jegens elkaar binden aan een vaststelling daarvan, bestemd om ook te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken. Mede tegen die achtergrond geldt dat de bewoordingen van de vaststellingsovereenkomst er op wijzen dat daarmee is beoogd een algehele en finale regeling te treffen van alle mogelijke tussen partijen bestaande geschillen. Zo is in artikel 3 expliciet opgenomen
“Partijen hebben met deze overeenkomst beoogd een uitputtende, alles omvattende regeling te treffen”en is in artikel 12 opgenomen dat
“Het bovenstaande is tot stand gekomen na onderhandelingen die tot doel hebben gehad alle mogelijke geschillen, zowel voorzienbaar als onvoorzienbaar op te lossen.”Tegen die achtergrond kunnen de woorden: “
Na uitvoering van het vorenstaande hebben partijen niets meer hoe ook genaamd van elkaar te vorderen. Zij verlenen elkaar finale kwijting over en weer”niet anders worden begrepen dan dat daarmee definitief een einde wordt gemaakt aan alle mogelijk tussen partijen bestaande geschillen, zowel voorzienbaar als onvoorzienbaar.
“Partijen hebben met deze overeenkomst beoogd een uitputtende, alles omvattende regeling te treffen”en is in artikel 12 opgenomen dat
“Het bovenstaande is tot stand gekomen na onderhandelingen die tot doel hebben gehad alle mogelijke geschillen, zowel voorzienbaar als onvoorzienbaar op te lossen.”Tegen die achtergrond kunnen de woorden: “
Na uitvoering van het vorenstaande hebben partijen niets meer hoe ook genaamd van elkaar te vorderen. Zij verlenen elkaar finale kwijting over en weer”niet anders worden begrepen dan dat daarmee definitief een einde wordt gemaakt aan alle mogelijk tussen partijen bestaande geschillen, zowel voorzienbaar als onvoorzienbaar.
3.8
Het hof acht het verder, gelet op de vele problemen zoals die in de loop van 2010 aan het licht waren gekomen en de wijze waarop [geïntimeerde 1] en [appellanten] daarbij uiteindelijk tegenover elkaar zijn komen te staan, ook volstrekt aannemelijk dat [geïntimeerde 1] met de vaststellingsovereenkomst heeft bedoeld om niet alleen de arbeidsrechtelijke verhouding met [appellanten] definitief te regelen, maar ook alle andere mogelijk nog in verband met zijn functioneren als bestuurder van [appellanten] bestaande huidige of toekomstige geschillen.
3.9
Naar het oordeel van het hof had dat ook voor [appellanten], in de persoon van commissarissen [persoon 1] en [persoon 3] duidelijk moeten zijn. Daartoe is redengevend dat met het gedwongen vertrek van [geïntimeerde 2] in juni 2010 en de nadien in het najaar van 2010 uit het door [persoon 2] gedane onderzoek gebleken problemen met de diverse projecten, inmiddels zeer serieuze twijfels waren gerezen over het functioneren van [geïntimeerde 1] als bestuurder van [appellanten] Daarbij was bekend dat op de projecten Woerden en Harenkarspel waarschijnlijk grote verliezen zouden worden geleden en bestond al het vermoeden dat bij het aangaan van de desbetreffende overeenkomsten steekpenningen waren betaald. Het project Woerden was gekocht op basis van onjuiste informatie en voor het project Woerden was een voorschot van € 3.000.000 betaald dat mogelijk niet terugbetaald zou kunnen worden en daarover werd inmiddels geprocedeerd. Verder was aan [geïntimeerde 1] op 30 november 2010 geen decharge verleend, omdat leningen waren afgesloten en hypothecaire garanties en borgstellingen waren verstrekt zonder dat de StAK daarover was geïnformeerd en was bekend dat de belastingdienst een onderzoek was begonnen naar de facturen. Deze omstandigheden waren eind 2010 begin 2011 (mede) aanleiding om het vertrouwen in [geïntimeerde 1] als bestuurder van [appellanten] op te zeggen en lagen daarmee ten grondslag aan zowel zijn vertrek als statutair bestuurder als aan de beëindiging van zijn dienstverband. Tegen die achtergrond hebben partijen onderhandeld over de inhoud van de vaststellingovereenkomst. Vast staat dat [geïntimeerde 1] in dat kader in ieder geval vóór 25 januari 2011 een concept-vaststellingsovereenkomst aan [persoon 3] en [persoon 1] heeft toegezonden en dat in dat concept de artikelen 3 en 12 - zoals hiervoor onder 3.7 geciteerd - al waren opgenomen. Bij e-mail van 25 januari 2011 heeft [persoon 3] laten weten de hij over het concept een aantal opmerkingen had en dat hij de overige punten van de vaststellingsovereenkomst nog aan het bestuderen was. In reactie daarop heeft [geïntimeerde 1] bij e-mail van 26 januari 2011 aan zowel [persoon 1] als [persoon 3] geschreven dat hij bang was dat als hij akkoord ging met het voorstel, hij schuld zou bekennen aan datgene waar [geïntimeerde 2] ‘zijn vingers aan had gebrand’ en hem de invloeden van de externe marktomstandigheden in de afgelopen twee jaar verweten zouden worden. Hij was bereid zich te blijven inzetten “maar dan moeten we nu wel af kunnen ronden en het boek kunnen sluiten. Haal het vizier van mij af en richt dat liever op [geïntimeerde 2]”. Vervolgens is vijf dagen later, op 31 januari 2011, de vaststellingsovereenkomst door zowel [persoon 1] als [persoon 3] ondertekend, zonder dat daarbij enig voorbehoud is gemaakt.
3.1
Het hof is van oordeel dat [persoon 1] en [persoon 3] in het licht van de hiervoor geschetste situatie, uit de expliciete bewoordingen van de vaststellingsovereenkomst en de inhoud van de e-mail van 26 januari 2011 redelijkerwijs hebben moeten begrijpen dat [geïntimeerde 1] met de vaststellingsovereenkomst beoogde om niet alleen de arbeidsrechtelijke verhouding met [appellanten] definitief te regelen, maar ook alle andere mogelijk nog in verband met zijn functioneren als bestuurder van [appellanten] bestaande huidige of toekomstige geschillen. Voor zover zij dat niet hebben begrepen omdat zij niet of onvoldoende kennis hebben genomen van de inhoud van de vaststellingsovereenkomst en/of zich niet hebben voorzien van juridische bijstand alvorens deze te onderteken, komt dat voor rekening van [appellanten] en kan dat niet aan [geïntimeerde 1] worden tegengeworpen. Op zijn beurt mocht [geïntimeerde 1] er in de gegeven omstandigheden van uit gaan dat [persoon 1] en [persoon 3] door de vaststellingsovereenkomst zonder enig voorbehoud te ondertekenen, namens [appellanten] instemden met de door hem beoogde aard en strekking van de in de vaststellingsovereenkomst opgenomen finale kwijting.
3.11
De slotsom is dat de vaststellingsovereenkomst aldus moet worden uitgelegd dat partijen daarmee hebben bedoeld om ter voorkoming van onzekerheid of geschil een algehele en definitieve regeling te treffen van alle mogelijke tussen partijen bestaande geschillen, zowel voorzienbaar als onvoorzienbaar en dat zij elkaar dienaangaande finale kwijting hebben verleend.
3.12
Vervolgens is aan de orde of [appellanten] de vaststellingsovereenkomst kan vernietigen wegens dwaling of bedrog, althans dat het naar maatstaven redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn indien [geïntimeerde 1] zich op de vaststellingsovereenkomst zou kunnen beroepen.
3.13
Ten aanzien van de dwaling geldt dat partijen in artikel 13 van de vaststellingsovereenkomst uitdrukkelijk afstand hebben gedaan van het recht zich ter zake van de overeenkomst op dwaling te beroepen. Het beroep op dwaling stuit daar op af.
3.14
Ingevolge artikel 3:44 BW is bedrog aanwezig, wanneer iemand een ander tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling beweegt door enige opzettelijk daartoe gedane onjuiste mededeling of door het opzettelijk daartoe verzwijgen van enig feit dat de verzwijger verplicht was mede te delen. Nu [appellanten] zich er op beroept dat ter zake van de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst sprake is geweest van bedrog vanwege verzwijgen, rust op haar de last om concreet te stellen en - tegenover de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde 1] - te bewijzen, welke concrete feiten [geïntimeerde 1] met het oog op het sluiten van de vaststellingsovereenkomst opzettelijk zou hebben verzwegen en dat en waarom [geïntimeerde 1] in de gegeven omstandigheden verplicht was die feiten mee te delen. [appellanten] heeft aangevoerd dat sprake is van bedrog omdat [geïntimeerde 1] doelbewust en in strijd met zijn spreekplicht de achteraf boven tafel gekomen ‘ins en outs’ van de transacties heeft verzwegen en [appellanten] willens en wetens heeft misleid. Ter onderbouwing verwijst [appellanten] in algemene zin naar de door haar ter zake van de onder rov. 3.4 genoemde individuele transacties aan [geïntimeerde 1] als bestuurder van [appellanten] gemaakte verwijten, die er in de kern op neer komen dat hij zou hebben nagelaten de raad van commissarissen (tijdig) om toestemming te vragen en dat hij voor de beoordeling van die transacties relevante informatie voor de raad van commissarissen en de StAK zou hebben achtergehouden. [appellanten] miskent daarmee dat het gestelde bedrog geen betrekking heeft op de totstandkoming van de individuele transacties, maar op de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst. Daarbij is van belang dat partijen ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst inmiddels tegenover elkaar waren komen te staan en dat, zoals hiervoor onder rov. 3.9 genoemd, op dat moment in ieder geval een deel van de nu aan [geïntimeerde 1] verweten gedragingen bij [appellanten] bekend was of kon worden verondersteld. Tegen die achtergrond had het op de weg van [appellanten] gelegen om, mede gelet op het voor partijen kenbare doel van de vaststellingsovereenkomst (namelijk niet om de zaken uit te zoeken en aansprakelijkheden vast te stellen, maar, zoals [geïntimeerde 1] in zijn e-mail schreef "om het boek te sluiten"), concreet te stellen welke specifieke feiten [geïntimeerde 1] in dat kader aan haar had moeten meedelen, waarom hij daartoe in het licht van de gegeven omstandigheden rondom de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst verplicht zou zijn geweest en waaruit zou volgen dat hij die feiten opzettelijk heeft verzwegen met het oogmerk [appellanten] ertoe te bewegen de vaststellingsovereenkomst te sluiten. HGS c.s. heeft dat echter niet, althans niet voldoende concreet gedaan. Het beroep op vernietiging wegens bedrog kan daarom bij gebreke van een voldoende feitelijke grondslag niet slagen.
3.15
[appellanten] heeft aan haar beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid in de kern niet meer ten grondslag gelegd dan dat het ingevolge hetgeen zij ter onderbouwing van haar beroep op bedrog heeft aangevoerd onaanvaardbaar zou zijn indien [geïntimeerde 1] zich ter zake van zijn eigen tekortkomingen en/of onrechtmatig handelen zou kunnen beroepen op een op voorhand verleende finale kwijting. Zij miskent daarmee dat de vaststellingsovereenkomst juist bedoeld was om, in het licht van de ontstane situatie, ter voorkoming van onzekerheid of geschil een algehele en definitieve regeling te treffen van alle mogelijke tussen partijen bestaande geschillen, zowel voorzienbaar als onvoorzienbaar. Onder die omstandigheden is het niet onaanvaardbaar indien [geïntimeerde 1] zich daar vervolgens op beroept.
3.16
De slotsom is dat
grief 11faalt en [geïntimeerde 1] zich ter zake van de hem door [appellanten] gemaakte verwijten met succes kan beroepen op de vaststellingsovereenkomst en de daarbij door [appellanten] aan hem verleende finale kwijting en dat geen gronden bestaan voor vernietiging van de vaststellingsovereenkomst, zodat [appellanten] daaraan onverkort gebonden is. De door [appellanten] in deze procedure jegens [geïntimeerde 1] ingestelde vorderingen stuiten alle reeds daar op af. Dat geldt ook voor
grief 14waarmee [appellanten] opkomt tegen de toewijzing door de rechtbank van de vordering in reconventie, nu die is gebaseerd op de hiervoor verworpen stellingen omtrent de uitleg, de vernietiging of de onaanvaardbaarheid van (een beroep op) de vaststellingsovereenkomst. Bij deze stand van zaken behoeven de overige door [appellanten] in de zaak tegen [geïntimeerde 1] voorgestelde grieven geen bespreking meer, omdat deze ook indien juist, niet tot toewijzing van haar vordering kunnen leiden.
grief 11faalt en [geïntimeerde 1] zich ter zake van de hem door [appellanten] gemaakte verwijten met succes kan beroepen op de vaststellingsovereenkomst en de daarbij door [appellanten] aan hem verleende finale kwijting en dat geen gronden bestaan voor vernietiging van de vaststellingsovereenkomst, zodat [appellanten] daaraan onverkort gebonden is. De door [appellanten] in deze procedure jegens [geïntimeerde 1] ingestelde vorderingen stuiten alle reeds daar op af. Dat geldt ook voor
grief 14waarmee [appellanten] opkomt tegen de toewijzing door de rechtbank van de vordering in reconventie, nu die is gebaseerd op de hiervoor verworpen stellingen omtrent de uitleg, de vernietiging of de onaanvaardbaarheid van (een beroep op) de vaststellingsovereenkomst. Bij deze stand van zaken behoeven de overige door [appellanten] in de zaak tegen [geïntimeerde 1] voorgestelde grieven geen bespreking meer, omdat deze ook indien juist, niet tot toewijzing van haar vordering kunnen leiden.
In principaal appel ten aanzien van [geïntimeerde 2]
3.17
Met
(sub)grieven 3H, 4E, 5B en 7B en 13betoogt [appellanten] dat de rechtbank ten aanzien van de transacties, Woerden, Harenkarspel, facturen, Duivendrecht en de geldlening ten onrechte niet heeft aangenomen dat [geïntimeerde 2] daarbij is opgetreden als feitelijk bestuurder van [appellanten] en dat hem dienaangaande uit dien hoofde persoonlijk een ernstig verwijt gemaakt kan worden. Het hof stelt met [geïntimeerde 2] vast dat [appellanten] ook in hoger beroep in dit verband niet veel meer heeft gesteld dan dat [geïntimeerde 2] de projecten Woerden, Harenkarspel en Duivendrecht bij [appellanten] onder de aandacht heeft gebracht, dat hij inhoudelijk betrokken is geweest bij en invloed zou hebben gehad op de voorbereiding van de totstandkoming van de daarop betrekking hebbende overeenkomsten en dat hij zou hebben aangedrongen op het verstrekken van de geldlening aan de vof LQA Managementadvies. Zonder nadere uitleg, die ontbreekt, kan echter op basis van de aldus door [appellanten] aangedragen feiten en omstandigheden niet worden vastgesteld dat [geïntimeerde 2] ter zake van deze transacties daadwerkelijk, met voorbijgaan van het formele bestuur in de persoon van [geïntimeerde 1], het beleid van [appellanten] zou hebben bepaald.
(sub)grieven 3H, 4E, 5B en 7B en 13betoogt [appellanten] dat de rechtbank ten aanzien van de transacties, Woerden, Harenkarspel, facturen, Duivendrecht en de geldlening ten onrechte niet heeft aangenomen dat [geïntimeerde 2] daarbij is opgetreden als feitelijk bestuurder van [appellanten] en dat hem dienaangaande uit dien hoofde persoonlijk een ernstig verwijt gemaakt kan worden. Het hof stelt met [geïntimeerde 2] vast dat [appellanten] ook in hoger beroep in dit verband niet veel meer heeft gesteld dan dat [geïntimeerde 2] de projecten Woerden, Harenkarspel en Duivendrecht bij [appellanten] onder de aandacht heeft gebracht, dat hij inhoudelijk betrokken is geweest bij en invloed zou hebben gehad op de voorbereiding van de totstandkoming van de daarop betrekking hebbende overeenkomsten en dat hij zou hebben aangedrongen op het verstrekken van de geldlening aan de vof LQA Managementadvies. Zonder nadere uitleg, die ontbreekt, kan echter op basis van de aldus door [appellanten] aangedragen feiten en omstandigheden niet worden vastgesteld dat [geïntimeerde 2] ter zake van deze transacties daadwerkelijk, met voorbijgaan van het formele bestuur in de persoon van [geïntimeerde 1], het beleid van [appellanten] zou hebben bepaald.
3.18
Met
(sub)grieven 5B, 6E, 7B en 9Bkomt [appellanten] op tegen het oordeel van de rechtbank dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde 2] ter zake van de transacties facturen, Duivendrecht, de geldlening en Campanula ter zake van zijn handelen als commissaris (persoonlijk) een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het hof stelt ook hier met [geïntimeerde 2] vast dat [appellanten] hun vorderingen op dit punt onvoldoende hebben onderbouwd. Ten aanzien van de facturen stelt [appellanten] niet dat [geïntimeerde 2] op enigerlei wijze betrokken zou zijn geweest bij het versturen van de facturen en/of het niet doen inboeken daarvan in de administratie, maar volstaat zij met te stellen dat [geïntimeerde 2] van de onderliggende provisie afspraak op de hoogte zou zijn geweest. Ten aanzien van de transactie Duivendrecht voert [appellanten] aan dat [geïntimeerde 2] het project onder de aandacht van [geïntimeerde 1] zou hebben gebracht, zodat hij van de beoogde aankoop op de hoogte was en daarom de raad van commissarissen daarover had moeten inlichten. Het verwijt ten aanzien van de geldlening berust op de enkele stelling dat [geïntimeerde 2], ten behoeve van zijn schoonzoon, zou hebben bewerkstelligd dat [appellant 1] de lening aan de vof LQA Managementadvies zou verstrekken en daarop bij [geïntimeerde 1] zou hebben aangedrongen. Ten aanzien van Campanula voert [appellanten] aan dat [geïntimeerde 2] de raad van commissarissen niet zou hebben geïnformeerd dat hij in 2004, als bestuurder van Campanula met [appellant 1] was overeengekomen dat de verstrekte lening jaarlijks opeisbaar zou zijn en in 2010 zou hebben verzocht om aflossing van die lening. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat zonder nadere onderbouwing, die telkens ontbreekt, op basis van deze feiten en omstandigheden, ook indien juist, niet tot het oordeel kan worden gekomen dat [geïntimeerde 2] van zijn handelen in hoedanigheid van commissaris van [appellant 1] ter zake van de genoemde transacties (persoonlijk) een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
(sub)grieven 5B, 6E, 7B en 9Bkomt [appellanten] op tegen het oordeel van de rechtbank dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde 2] ter zake van de transacties facturen, Duivendrecht, de geldlening en Campanula ter zake van zijn handelen als commissaris (persoonlijk) een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het hof stelt ook hier met [geïntimeerde 2] vast dat [appellanten] hun vorderingen op dit punt onvoldoende hebben onderbouwd. Ten aanzien van de facturen stelt [appellanten] niet dat [geïntimeerde 2] op enigerlei wijze betrokken zou zijn geweest bij het versturen van de facturen en/of het niet doen inboeken daarvan in de administratie, maar volstaat zij met te stellen dat [geïntimeerde 2] van de onderliggende provisie afspraak op de hoogte zou zijn geweest. Ten aanzien van de transactie Duivendrecht voert [appellanten] aan dat [geïntimeerde 2] het project onder de aandacht van [geïntimeerde 1] zou hebben gebracht, zodat hij van de beoogde aankoop op de hoogte was en daarom de raad van commissarissen daarover had moeten inlichten. Het verwijt ten aanzien van de geldlening berust op de enkele stelling dat [geïntimeerde 2], ten behoeve van zijn schoonzoon, zou hebben bewerkstelligd dat [appellant 1] de lening aan de vof LQA Managementadvies zou verstrekken en daarop bij [geïntimeerde 1] zou hebben aangedrongen. Ten aanzien van Campanula voert [appellanten] aan dat [geïntimeerde 2] de raad van commissarissen niet zou hebben geïnformeerd dat hij in 2004, als bestuurder van Campanula met [appellant 1] was overeengekomen dat de verstrekte lening jaarlijks opeisbaar zou zijn en in 2010 zou hebben verzocht om aflossing van die lening. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat zonder nadere onderbouwing, die telkens ontbreekt, op basis van deze feiten en omstandigheden, ook indien juist, niet tot het oordeel kan worden gekomen dat [geïntimeerde 2] van zijn handelen in hoedanigheid van commissaris van [appellant 1] ter zake van de genoemde transacties (persoonlijk) een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
3.19
Met
(sub)grief 3I komt [appellanten]op tegen de afwijzing van haar vordering jegens [geïntimeerde 2] ter zake van de betaling van de ‘rentevergoeding’ van € 122.500 door [appellant 2] aan Fahrenheit op 10 maart 2009 (rov. 2.4). [appellanten] stelt dat [geïntimeerde 2] dienaangaande onbehoorlijk toezicht zou hebben gehouden. Voor de rentebetaling ontbrak een grond in de overeenkomst en was op grond van de statuten goedkeuring van de raad van commissarissen vereist. Op 29 april 2009 is met [geïntimeerde 2] over de rentebetaling gesproken en [geïntimeerde 2] had daarom volgens [appellanten] de raad van commissarissen daarover moeten inlichten.
Het hof is met de rechtbank van oordeel dat uit deze stellingen niet helemaal duidelijk wordt wat [appellanten] [geïntimeerde 2] in dezen concreet verwijt en hoe dat tot een veroordeling tot betaling van € 122.500 aan [appellant 2] zou moeten leiden. Voor zover [appellanten] aan haar vordering ten grondslag legt dat [geïntimeerde 2] onrechtmatig jegens [appellant 2] heeft gehandeld en/of zijn taak als commissaris van [appellant 1] onbehoorlijk heeft vervuld door nadat hij achteraf op 29 april 2009 hoorde van de rentebetaling, dit niet aan zijn mede- commissaris [persoon 1] te melden, heeft zij niet, althans onvoldoende onderbouwd dat en waarom [geïntimeerde 2] daarvan (persoonlijk) een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Ook overigens geldt dat zonder nadere uitleg, die ontbreekt, niet is in te zien hoe de beweerde geleden schade het gevolg kan zijn van de omstandigheid dat [geïntimeerde 2] na 29 april 2009 niet aan de raad van commissarissen heeft gemeld dat al op 10 maart 2009 de rentebetaling was gedaan.
(sub)grief 3I komt [appellanten]op tegen de afwijzing van haar vordering jegens [geïntimeerde 2] ter zake van de betaling van de ‘rentevergoeding’ van € 122.500 door [appellant 2] aan Fahrenheit op 10 maart 2009 (rov. 2.4). [appellanten] stelt dat [geïntimeerde 2] dienaangaande onbehoorlijk toezicht zou hebben gehouden. Voor de rentebetaling ontbrak een grond in de overeenkomst en was op grond van de statuten goedkeuring van de raad van commissarissen vereist. Op 29 april 2009 is met [geïntimeerde 2] over de rentebetaling gesproken en [geïntimeerde 2] had daarom volgens [appellanten] de raad van commissarissen daarover moeten inlichten.
Het hof is met de rechtbank van oordeel dat uit deze stellingen niet helemaal duidelijk wordt wat [appellanten] [geïntimeerde 2] in dezen concreet verwijt en hoe dat tot een veroordeling tot betaling van € 122.500 aan [appellant 2] zou moeten leiden. Voor zover [appellanten] aan haar vordering ten grondslag legt dat [geïntimeerde 2] onrechtmatig jegens [appellant 2] heeft gehandeld en/of zijn taak als commissaris van [appellant 1] onbehoorlijk heeft vervuld door nadat hij achteraf op 29 april 2009 hoorde van de rentebetaling, dit niet aan zijn mede- commissaris [persoon 1] te melden, heeft zij niet, althans onvoldoende onderbouwd dat en waarom [geïntimeerde 2] daarvan (persoonlijk) een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Ook overigens geldt dat zonder nadere uitleg, die ontbreekt, niet is in te zien hoe de beweerde geleden schade het gevolg kan zijn van de omstandigheid dat [geïntimeerde 2] na 29 april 2009 niet aan de raad van commissarissen heeft gemeld dat al op 10 maart 2009 de rentebetaling was gedaan.
3.2
Met (sub) grieven 3J en 4F bestrijdt [appellanten] het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde 2] jegens [appellant 2] of [appellant 4] niet aansprakelijk kan zijn op grond van het bepaalde in artikel 2:9 (oud) BW jo 2:259 BW omdat hij van deze vennootschappen geen commissaris was. Het tot 1 januari 2012 geldende artikel 2:9 (oud) BW, dat ingevolge artikel 2:259 BW van overeenkomstige toepassing was op de taakvervulling van commissarissen, bepaalde dat de bestuurder tegenover de rechtspersoon gehouden was tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. Indien het een aangelegenheid betreft die tot de werkkring van twee of meer bestuurders behoort, is ieder van hen voor het geheel aansprakelijk ter zake van een tekortkoming, tenzij deze niet aan hem is te wijten en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Anders dan [appellanten] meent is artikel 2:9 (oud) BW niet (rechtsreeks) van toepassing op de verhouding tussen een dochtervennootschap en de commissaris van haar moedermaatschappij en kan het, zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld, als zodanig geen zelfstandige grondslag opleveren voor de aansprakelijkheid van [geïntimeerde 2] jegens [appellant 2] en [appellant 4].
3.21
[appellanten] heeft geen concrete feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien juist, tot een ander oordeel kunnen leiden.
3.22
De slotsom is dat de grieven in principaal appel alle falen.
In incidenteel appel
3.23
[geïntimeerde 2] komt in incidenteel appel met zeven grieven op tegen het oordeel van de rechtbank dat hij ter zake van de transacties Woerden en Harenkarspel zijn taak als commissaris van [appellant 1] onbehoorlijk heeft vervuld en onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant 1], [appellant 2] en [appellant 4], alsmede tegen de veroordeling tot vergoeding van de als gevolg daarvan door [appellant 1], [appellant 2] en [appellant 4] geleden schade, nader op te maken bij staat. De grieven, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, stellen in de kern aan de orde dat [geïntimeerde 2] geen steekpenningen van [naam 2] heeft aangenomen (
grief 2), dat niet is gebleken dat hij invloed op [appellanten] heeft uitgeoefend om de transacties Woerden en Harenkarspel aan te gaan (
grieven 1 en 3), dat geen causaal verband bestaat tussen zijn handelen en de gestelde schade (
grief 4), dat geen sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling, althans dat hem daarvan geen ernstig verwijt kan worden gemaakt (
grieven 5 en 6) en dat in ieder geval geen sprake is van onrechtmatig handelen jegens [appellant 2] en [appellant 4] (
grief 7).
grief 2), dat niet is gebleken dat hij invloed op [appellanten] heeft uitgeoefend om de transacties Woerden en Harenkarspel aan te gaan (
grieven 1 en 3), dat geen causaal verband bestaat tussen zijn handelen en de gestelde schade (
grief 4), dat geen sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling, althans dat hem daarvan geen ernstig verwijt kan worden gemaakt (
grieven 5 en 6) en dat in ieder geval geen sprake is van onrechtmatig handelen jegens [appellant 2] en [appellant 4] (
grief 7).
3.24
[appellanten] hebben ter onderbouwing van hun vorderingen jegens [geïntimeerde 2] inzake Woerden en Harenkarspel met name gewezen op een proces-verbaal van de FIOD-ECD van 25 april 2012 (hierna: het FIOD-PV) en de daarin genoemde verklaringen van onder meer [naam 2], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1]. Uit de in zoverre niet, althans niet voldoende gemotiveerd betwiste inhoud van het FIOD-PV en de door [appellanten] in het geding gebrachte producties blijkt dat [geïntimeerde 2] als voormalig bestuurder en commissaris van [appellanten] [geïntimeerde 1] ter zake van met name de projectontwikkeling binnen [appellanten] ondersteunde en adviseerde. In februari 2008 heeft [geïntimeerde 2] [naam 2], bestuurder van Drost Projecten, bij [appellanten] en [geïntimeerde 1] geïntroduceerd. Partijen hebben vervolgens gesproken over de aankoop van de projecten Woerden en Harenkarspel. [geïntimeerde 2] heeft nadien met [naam 2] afgesproken dat laatstgenoemde het schilderij “Koek-en-Zoopie IJslandschap te Volendam” van Mari ten Kate (hierna: het schilderij) voor een bedrag van € 500.000 van [geïntimeerde 2] zou kopen. De koopsom zou worden betaald in termijnen waarbij de overdracht van het schilderij na betaling van de laatste termijn zou plaatsvinden.
Op 7 april 2008 heeft Drost Projecten, samen met KS Beheer B.V. het project Woerden gekocht voor € 13.750.000 (excl. BTW). Op basis van daartoe op verzoek van [geïntimeerde 2] door Drost Projecten aangeleverde cijfers omtrent het te realiseren bouwvolume heeft [geïntimeerde 1] op 9 april 2008 namens [appellanten] besloten tot aankoop van het project Woerden door [appellant 2] voor een bedrag van € 16.500.000 (excl. BTW). Vrijwel meteen daarna is tussen partijen een geschil ontstaan over de juistheid van de aangeleverde cijfers en de op basis daarvan bepaalde koopprijs en heeft [appellant 2] geweigerd de gronden af te nemen en de koopprijs te betalen. Op 6 juni 2008 heeft [geïntimeerde 2] de verkoop van het schilderij schriftelijk aan [naam 2] bevestigd. Drost Projecten heeft aangedrongen op afname van het project Woerden en in dat verband verzocht om een voorschotbetaling. [geïntimeerde 2] heeft in juli 2008 tegen [geïntimeerde 1] gezegd dat hij en zijn gezin ernstig werden bedreigd door de verkopers van het project Woerden. Bij e-mail van 3 juli 2008 heeft [geïntimeerde 2] aan [geïntimeerde 1] het rekeningnummer van Drost Projecten doorgegeven waarop het voorschotbedrag betaald kon worden. Op 10 juli 2008 heeft [appellant 2] op het door [geïntimeerde 2] doorgegeven rekeningnummer aan Drost Projecten onverplicht een voorschot op de koopprijs betaald van € 3.000.000. Op 15 juli 2008 is van dezelfde bankrekening van Drost Projecten waarop het voorschot was betaald € 150.000 overgemaakt naar de bankrekening van [geïntimeerde 2] met de omschrijving “schilderijen”. Op 1 september 2008 is van dezelfde rekening € 50.000 overgemaakt op de rekening van [geïntimeerde 2]. Bij koopovereenkomsten van 1 oktober 2008 heeft [appellant 1] voor [appellant 4] het project Harenkarspel gekocht voor € 80 per m2 van Hedland, Holtland en Drost Projecten, dat een deel daarvan voorafgaand had gekocht voor € 40 per m2. Op 7 april 2009 is door Fahrenheit, rechtsopvolger van Drost Projecten, € 200.000 overgemaakt op de bankrekening van [geïntimeerde 2]. Het project Harenkarspel is op 19 april 2009 ingebracht in Ontwikkelingscombinatie Harenkarspel B.V. Op verzoek van de FIOD is het schilderij twee keer getaxeerd op respectievelijk € 10.000 en € 9.000. Op 15 maart 2016 is de waarde van het schilderij per 2008 getaxeerd op € 13.000. [naam 2] heeft als verdachte tegenover de FIOD verklaard dat hij er van uitging dat [geïntimeerde 2] bij [appellanten] “de tent runde”, dat [geïntimeerde 2] hem heeft gevraagd het Schilderij te kopen, dat hij dat heeft gedaan met het oog op de zakelijke relatie, dat [geïntimeerde 2] hem de indruk had gegeven dat hij met hem gouden bergen kon verdienen en dat hij het een lastige situatie vindt omdat hij niemand wil verraden.
3.25
Het hof is van oordeel dat in het licht van het voorgaande met de rechtbank als vaststaand moet worden aangenomen dat de ter zake van de verkoop van het schilderij door Drost Projecten en Fahrenheit Projecten aan [geïntimeerde 2] betaalde bedragen in feite bedoeld waren als steekpenningen, om hem er toe te brengen zijn invloed als commissaris van [appellant 1] aan te wenden ten behoeve van de totstandkoming van de verkoop van de projecten Woerden en Harenkarspel. Mede gelet op het belang van [naam 2] bij de totstandkoming van die transacties en het enorme verschil tussen de getaxeerde waarde van het schilderij en de daarvoor beweerde overeengekomen en betaalde koopprijs, moet het ook voor [geïntimeerde 2] zonder meer duidelijk zijn geweest dat het niet ging om een normale verkoop van een schilderij, maar dat hij daarmee door de wederpartij van [appellanten] in feite beloond werd voor het leveren van een bijdrage aan de totstandkoming van de tussen Drost Projecten en [appellanten] te sluiten koopovereenkomsten.
3.26
Ingevolge artikel 2:250 lid 2 BW heeft de raad van commissarissen tot taak toezicht te houden op het beleid van het bestuur en de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. De raad van commissarissen staat het bestuur met raad terzijde. Bij de vervulling van hun taak richten de commissarissen zich naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Ingevolge artikel 2:250 lid 5 BW neemt een commissaris niet deel aan de beraadslaging en besluitvorming indien hij daarbij direct of indirect een persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.
3.27
Vast staat dat [geïntimeerde 2] [appellanten] met [naam 2] in contact heeft gebracht en dat hij als commissaris in een controlerende en adviserende rol actief betrokken is geweest bij de totstandkoming van de met Drost Projecten gesloten verkoopovereenkomsten ter zake van zowel de projecten Woerden en Harenkarspel en het ter zake van het project Woerden betaalde voorschot. [geïntimeerde 2] diende zich daarbij als commissaris van [appellant 1] uitsluitend te laten leiden door het belang van [appellant 1] en de door [appellant 1] in haar dochterondernemingen [appellant 2] en [appellant 4] gedreven onderneming. Daarmee is onverenigbaar dat [geïntimeerde 2] van de wederpartij van [appellanten] bij die transacties een bedrag van € 500.000 aan steekpenningen heeft aangenomen, nu hij zich daardoor in een positie heeft gebracht waarin hij niet langer onafhankelijk zijn controlerende en adviserende taken als commissaris in het belang van [appellant 1] en de met haar verbonden onderneming kon vervullen. Aldus heeft [geïntimeerde 2] zijn taak als commissaris van [appellant 1] niet behoorlijk vervuld in de zin van artikel 2:9 BW, en daarvan kan hem een ernstig verwijt worden gemaakt. Het handelen van [geïntimeerde 2] is tevens onrechtmatig jegens [appellant 1], [appellant 2] en [appellant 4] nu hem van zijn handelen mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW ook persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dit betekent dat [geïntimeerde 2] jegens [appellant 1], [appellant 2] en [appellant 4] aansprakelijk is voor de dientengevolge geleden schade. Anders dan [geïntimeerde 2] betoogt is het hof van oordeel dat [appellanten] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij als gevolg van het handelen van [geïntimeerde 2] mogelijk schade heeft geleden, hetgeen voldoende is voor een veroordeling tot schadevergoeding nader op te maken bij staat zoals hier gevorderd.
3.28
[appellanten] heeft geen concrete feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien juist, tot een ander oordeel kunnen leiden.
3.29
De slotsom is dat ook de grieven in incidenteel appel alle falen.
In principaal en in incidenteel appel
3.3
Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellanten] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in principaal hoger beroep. [geïntimeerde 2] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep.
4.Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal en incidenteel hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde 1] begroot op € 1.601 aan verschotten en € 9.789 voor salaris;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde 2] begroot op € 1.601 aan verschotten en € 9.789 voor salaris;
veroordeelt [geïntimeerde 2] in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellanten] begroot op € 4.894,50 voor salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W.H. Vink, D.J. Oranje en D. Knottenbelt en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 maart 2018.