Uitspraak
beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer : 200.228.431/01 NOT
nummer eerste aanleg : SHE/2017/53
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 22 mei 2018
inzake
mr. [naam] ,
notaris te [plaats] ,
appellant,
tegen
[naam] ,
wonend te [plaats] ,
geïntimeerde,
gemachtigde: mr. W. van der Sande, advocaat te Goes.
1.Het geding in hoger beroep
1.1.
Appellant (hierna: de notaris) heeft op 29 november 2017 een beroepschrift – met bijlage – bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort ‘s‑Hertogenbosch (hierna: de kamer) van 20 november 2017 (ECLI:NL:TNORSHE:2017:22). De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van geïntimeerde (hierna: klager) gegrond verklaard en aan de notaris de maatregel van berisping opgelegd.
1.2.
Klager heeft op 16 januari 2018 een verweerschrift bij het hof ingediend.
1.3.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 8 maart 2018. De notaris en klager, vergezeld van zijn gemachtigde, zijn verschenen en hebben het woord gevoerd.
2.Stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3.Feiten
3.1.
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
3.2.
Kort gezegd gaat het in deze zaak om het volgende.
3.2.1.
Klager is een neef van mevrouw [naam] (hierna: tante), geboren op [geboortedatum] 1918.
3.2.2.
Bij akte van 7 juli 2010, verleden ten overstaan van een andere notaris, heeft tante een uiterste wilsbeschikking gemaakt. Daarbij heeft zij aan haar broer haar statenbijbel gelegateerd en aan klager al haar sieraden, haar roerende goederen en haar woning, dan wel, indien zij deze woning ten tijde van haar overlijden niet meer in eigendom heeft, de verkoopopbrengst daarvan. Voorts heeft zij haar erfgenamen volgens de wet tot haar enige erfgenamen benoemd. Klager is benoemd tot executeur.
3.2.3.
Op 30 mei 2016 heeft tante, naar aanleiding van het overlijden van haar (in Canada woonachtige) broer aan wie zij haar statenbijbel had gelegateerd, onder meer de wijziging van dit legaat besproken met de notaris op diens kantoor. Tijdens die bespreking is een akte gepasseerd, waarbij tante, met herroeping van alle eerdere uiterste wilsbeschikkingen, aan klager heeft gelegateerd: haar statenbijbel, al haar sieraden, haar roerende goederen en de verkoopopbrengst van haar woning, zijnde € 125.000,-. Voorts heeft zij haar erfgenamen volgens de wet (te weten haar neven/nichten), samen en voor gelijke delen, tot haar enige erfgenamen benoemd en klager (wederom) tot executeur benoemd. Klager is bij voormelde bespreking en het passeren van de akte aanwezig geweest. Een afschrift van dit testament is aan tante gezonden.
3.2.4.
Op 9 juni 2016 in de ochtend heeft de notaris op eigen initiatief en onaangekondigd tante bezocht in haar (aanleun)woning, waarbij hij met haar het testament van 30 mei 2016 heeft besproken. Diezelfde middag heeft de notaris in de woning van tante een akte gepasseerd, waarbij tante, met herroeping van alle eerdere uiterste wilsbeschikkingen, haar erfgenamen volgens de wet tot haar enige erfgenamen heeft benoemd op de wijze en voor de delen als bij de wet bepaald en klager wederom tot executeur benoemd.
In dit testament is de volgende considerans opgenomen:
“In overweging nemende dat de comparante enige dagen geleden een testament heeft gemaakt doch dat zij zich daarbij niet heeft gerealiseerd dat haar neven en nichten niet gelijkelijk delen in haar gehele nalatenschap en dat zij het, blijkens onderhoud van vandaag met ondergetekende notaris gehad, wenselijk acht dat dat wel het geval zal zijn (in haar eigen woorden: iedereen moet meedelen in alles voor hetzelfde deel) heeft zij herhaaldelijk verklaard, in het bijzijn van ondergetekende, notaris, het testament wijzigen en vervolgens te laten luiden als volgt.”
3.2.5.
Op 23 augustus 2016 heeft de heer [naam] , huisarts, een geneeskundige verklaring ten behoeve van een verzoek tot onderbewindstelling/mentorschap/curatele afgegeven. Hierin staat (onder meer) vermeld:
“(…) Ondergetekende verklaart dat:
Betrokkene wegens een geestelijke stoornis, al dan niet met tussenpozen, niet in staat is of bemoeilijkt wordt om diens belangen behoorlijk waar te nemen.
De aard van de geestelijke stoornis is(…):
ziekte van Alzheimer. Dementie met weinig ziektebesef en weinig ziekteinzicht.
Het is niet opportuun om betrokkene op het verzoek te horen omdat”
Hierbij is aangekruist:
“(…)
betrokkene de strekking van het verzoek niet zal begrijpen;
(…)”
3.2.6.
In een e-mailbericht van 16 september 2016 heeft mevrouw [naam] , als klinisch geriater verbonden aan het [naam] Ziekenhuis te [plaats] , (onder meer) het volgende medegedeeld:
“(…) Ik heb [tante] uitgebreid op mijn polikliniek gezien op 22-01-2015.
Toen heb ik de diagnose vastgesteld, die u ook in uw brief noemde en die de huisarts heeft verklaard. (…)”
3.2.7.
Een van de erfgenamen van tante heeft een civielrechtelijke procedure aanhangig gemaakt tegen klager, strekkende tot nietigverklaring van (het hof begrijpt: de uiterste wilsbeschikkingen die zijn opgenomen in) het testament van 30 mei 2016.
3.2.8.
Tante is op 3 januari 2017 overleden.
3.2.9.
Bij brief van 19 januari 2017 heeft de notaris aan klager (onder meer) medegedeeld:
“(…) Ik ben enkele dagen na het passeren van het testament de dato 30 mei 2016, te weten op 9 juni bij haar langs geweest om het testament te bespreken.
Toen u en zij bij mij waren om het testament te tekenen vond ik wel dat zij in staat was een testament te maken maar ik vond ook dat zij aarzelde bij mijn vraag hoe het zat met de opbrengst van de woning.
Daarom vond ik het beter om dit nogmaals met haar te bespreken maar dan bij haar thuis. Bij die bespreking bleek mij, zoals ik ook in het testament heb weergegeven, dat zij vond dat iedereen hetzelfde moest krijgen en moest meedelen in alles. (…)”
3.2.10.
Bij brief van 6 februari 2017 heeft (de advocaat van) klager de notaris aansprakelijk gesteld voor de door klager geleden en nog te lijden schade als gevolg van het feit dat klager is benadeeld door het op 9 juni 2016 verleden testament.
4.Standpunt van klager
Klager verwijt de notaris – samengevat – dat hij in de gegeven omstandigheden onvoldoende zorgvuldigheid heeft betracht bij de beoordeling van de wilsbekwaamheid van tante bij de totstandkoming van de wijziging van haar testament op 9 juni 2016, dat op een cruciaal punt afwijkt van haar twee eerdere testamenten. Volgens klager had de notaris het Stappenplan beoordeling wilsbekwaamheid van de KNB (hierna: het Stappenplan) moeten hanteren en had hij op zijn minst een huisartsverklaring moeten opvragen.
5.Standpunt van de notaris
De notaris betwist dat hij onvoldoende zorgvuldig heeft gehandeld en heeft zich ter zitting in hoger beroep – kort gezegd – op het standpunt gesteld dat hij zich juist heeft verdiept in de persoon van testatrice en dat hij daarom op 9 juni 2016 tante in haar (aanleun)woning heeft bezocht. Hij had op 30 mei 2016 een aarzeling bij tante waargenomen. Tevens had hij na het passeren van het testament op 30 mei 2016 via klager vernomen dat tante boos zou zijn. Evenals in eerste aanleg stelt de notaris in hoger beroep dat hij geen reden had om te twijfelen aan de wilsbekwaamheid van tante en dat klager op geen enkel moment te kennen heeft gegeven dat tante leed aan Alzheimer.
6.Beoordeling
Wilsbekwaamheid
6.1.
Het hof stelt voorop dat als uitgangspunt geldt dat iedereen aan wie op grond van de wet de bekwaamheid daartoe niet is ontzegd, bij testament uiterste wilsbeschikkingen kan maken. Een notaris dient daaraan in beginsel zijn ministerie te verlenen en moet op verlangen van een testateur doen wat is vereist om diens uiterste wilsbeschikkingen in een testament vast te leggen. Zoals bij elke akte moet de notaris de wilsbekwaamheid van de betrokkene beoordelen. Het komt daarbij in eerste instantie aan op de eigen waarneming van de notaris, die daarvoor een redelijke beoordelingsvrijheid toekomt. Bij gerede twijfel aan de wilsbekwaamheid is in het algemeen verder onderzoek aangewezen. Het Stappenplan biedt hiervoor een handreiking.
6.2.
Ter beoordeling ligt voor of de notaris op 9 juni 2016 voldoende zorgvuldigheid heeft betracht bij de beoordeling van de wilsbekwaamheid van tante.
6.3.
Uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is het volgende gebleken.
De notaris was ten tijde van zijn gesprekken met tante en het passeren van de akten op 30 mei 2016 en 9 juni 2016 niet op de hoogte van de diagnose Alzheimer/dementie. Toen was (nog) geen sprake van een bewind, curatele of mentorschap. De notaris wist dat tante destijds ruim 97 jaar oud was en dat klager al geruime tijd naar tevredenheid de financiële belangen van tante behartigde en daartoe beschikte over een volmacht.
De bespreking op 30 mei 2016 was een driegesprek tussen de notaris, tante en klager. Op de zitting in hoger beroep heeft de notaris verklaard dat het in die bespreking alleen over de herroeping van het legaat van de Bijbel ging en dat tante toen dat aan de orde kwam naar klager keek en vroeg: “Dat is toch goed zo?”, waarop klager bevestigend antwoordde. De notaris vond dat het daar wel wat aarzelend ging, maar niet zo dat hij niet kon passeren. De notaris heeft aansluitend aan die bespreking in bijzijn van klager het testament verleden. Wat opvalt is dat de notaris in zijn brief aan klager van 19 januari 2017 vermeldt dat hij tante op 30 mei 2016 in staat achtte een testament te maken, maar ook vond “dat zij aarzelde bij mijn vraag hoe het zat met de opbrengst van de woning”, terwijl hij op de zitting in hoger beroep heeft verklaard dat daarover op 30 mei 2016 niet apart is gesproken.
Op 9 juni 2016 is de notaris op eigen initiatief en onaangekondigd bij tante langsgegaan. De notaris geeft daarvoor achtereenvolgens twee redenen op. Ten eerste schrijft hij in zijn brief van 19 januari 2017 aan klager dat hij vanwege de aarzeling die hij bij tante had bespeurd bij zijn vraag hoe het zat met de opbrengst van de woning het beter vond dat nogmaals bij haar te bespreken, maar dan bij haar thuis. Ten tweede heeft hij op de zitting in hoger beroep verklaard dat klager hem had laten weten dat tante boos was, omdat het afschrift van het testament anders dan afgesproken naar haar persoonlijk was toegestuurd, in handen van anderen was gekomen en voor onrust in de familie had gezorgd. Naar eigen zeggen dacht de notaris toen: “dat gaat niet goed” en vond (kennelijk ook) daarin een reden tante onaangekondigd te bezoeken. De notaris heeft verklaard dat hij het testament dat zij op 30 mei 2016 had gemaakt punt voor punt met tante heeft doorgenomen, dat zij het prima vond dat klager de Bijbel kreeg en executeur was, maar dat zij het met betrekking tot de (verkoopopbrengst van de) woning anders wilde en toen de notaris opmerkte dat de woning helemaal naar klager zou gaan zei dat alle erfgenamen evenveel moesten krijgen. De notaris heeft na deze onaangekondigde bespreking nog diezelfde dag in de middag een nieuw testament verleden, dat zeer ingrijpend afweek van het eerdere testament, nu alle legaten aan klager daarin zijn herroepen en niet alleen de Bijbel, de sieraden en de roerende goederen, maar ook de verkoopopbrengst van de woning niet meer uitsluitend toekwamen aan klager, maar aan al haar erfgenamen samen. Het valt op dat de notaris op de zitting in hoger beroep heeft verklaard dat tante het legaat van de Bijbel aan klager prima vond, terwijl toch ook dit legaat is herroepen.
6.4.
Het hof is van oordeel dat de notaris onvoldoende zorgvuldig heeft gehandeld bij het beoordelen van de wilsbekwaamheid van tante bij het bespreken en verlijden van het testament op 9 juni 2016. Daarvoor is allereerst van belang dat de notaris blijkens zijn verklaringen op de zitting in hoger beroep had opgemerkt dat tante in de bespreking op 30 mei 2016 bij klager bevestiging zocht voor antwoorden op vragen van de notaris aan haar, dat de notaris wist dat de beide eerdere testamenten telkens in overleg met klager tot stand waren gekomen en dat de notaris klager bij het verlijden van het testament op 30 mei 2016 aanwezig liet zijn, juist omdat tante dan op haar gemak was en vertrouwen in klager had. Bovendien kenmerkt de notaris zelf tante als een nederige, timide en teruggetrokken persoon. In de tweede plaats behelst het testament van 9 juni 2016 een ingrijpende wijziging van de beide eerdere testamenten, waarvan de laatste pas tien dagen daarvoor op 30 mei 2016 was verleden. Al deze omstandigheden, de zeer hoge leeftijd van tante alsmede de omstandigheid dat de notaris onaangekondigd en zonder een daartoe strekkende opdracht van tante bij haar op bezoek was gegaan, hadden voor de notaris in dit geval aanleiding moeten zijn meer tijd te nemen dan hij heeft gedaan voor het toetsen van de wilsbekwaamheid van tante, zelfs als hij op 9 juni 2016 zelf niet twijfelde of zij wist wat zij wilde. In dit geval had de zorgvuldigheid gevergd dat de notaris een ontwerp van de akte had opgemaakt, tante de gelegenheid had gegeven van dat ontwerp kennis te nemen en na verloop van een paar dagen nogmaals met haar had besproken wat zij wilde en of het ontwerp haar wil op de juiste wijze verwoordde. In gevallen als deze kan het ook geraden zijn het testament te verlijden in aanwezigheid van getuigen. Het hof is, evenals de kamer, van oordeel dat de klacht gegrond is.
6.5.
Het hof vindt het zorgelijk dat de notaris in een geval waarin hij lering wilde trekken uit een maatregel die hem bij een eerdere klacht in een soortgelijke zaak is opgelegd (Hof Amsterdam 26 juli 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:3082) op deze wijze heeft gehandeld, waarbij het hof uitgaat van de goede wil van de notaris. Het hof vindt het ook zorgelijk dat de verklaringen van de notaris in zijn brief aan klager van 19 januari 2017 niet consistent zijn met zijn verklaringen op de zitting in hoger beroep.
Maatregel
6.6.
Het hof is, evenals de kamer, van oordeel dat de ernst van de verweten gedraging het opleggen van de maatregel van berisping rechtvaardigt.
Het verwijt dat de notaris valt te maken, betreft een wezenlijk onderdeel van zijn taak en verantwoordelijkheid zich ervan te vergewissen dat een partij (zelfstandig) in staat is zich een rechtens relevante wil te vormen en dat de inhoud en de gevolgen van een te ondertekenen akte daarmee in overeenstemming zijn.
6.7.
Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.
Wijziging Wet op het notarisambt per 1 januari 2018
6.8.
Per 1 januari 2018 is de Wet op het notarisambt gewijzigd (Wet van 7 december 2016, houdende wijziging van (..) de Wet op het notarisambt in verband met het doorberekenen van de kosten van toezicht en tuchtrechtspraak aan de beroepsgroepen, Staatsblad 2016, 500). In verband met deze wijziging van de Wet op het notarisambt heeft dit hof per 1 januari 2018 de Tijdelijke richtlijn kostenveroordeling notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer Gerechtshof Amsterdam vastgesteld (Staatscourant 2017, nr. 75085).
6.9.
Het hof ziet (mede) gelet op de omstandigheid dat het beroepschrift in deze zaak is ingediend vóór 1 januari 2018 (op 29 november 2017), dus vóór de wijziging van de Wet op het notarisambt, af van enige kostenveroordeling.
6.10.
Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
7.Beslissing
Het hof bevestigt de bestreden beslissing.
Deze beslissing is gegeven door mrs. J.H. Lieber, A.H.N. Stollenwerck en M. Bijkerk en in het openbaar uitgesproken op 22 mei 2018 door de rolraadsheer.