ECLI:NL:GHAMS:2018:1726 - Gerechtshof Amsterdam - Hoger beroep poging tot diefstal met braak; partiële vrij...

Uitspraak

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-002493-17

datum uitspraak: 1 juni 2018

TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsvrouw)

Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 5 juli 2017 in de strafzaak onder de parketnummers 13-702029-17 en 13-702469-16 (TUL) tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1977,

adres: thans zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 18 mei 2018 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

Namens de verdachte is hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsvrouw naar voren is gebracht.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

hij op of omstreeks 23 juni 2017 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, ter uitvoering van het door hem voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening weg te nemen een een of meer fietsen geheel of ten dele toebehorend aan een of meer onbekend gebleven personen, in elk geval aan een ander of anderen dan aan hem, verdachte, en/of zijn mededader(s) en zich daarbij de toegang tot die fietsen te verschaffen en/of die weg te nemen fietsen onder zijn/hun bereik te brengen door middel van braak, opzettelijk met zijn mededader(s), althans alleen, naar die fietsen is toegegaan, waarna hij, verdachte, en zijn mededader(s), althans een of meer van hen met een sleutel, in elk geval met een scherp en/of puntig voorwerp het slot van voornoemde fietsen heeft opengebroken en/of vernield en/of met een hard voorwerp op/tegen het slot van voornoemde fietsen heeft geslagen.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt.

Partiële vrijspraak

Het hof is, anders dan de politierechter en de advocaat-generaal, van oordeel dat de verdachte moet worden vrijgesproken van de eerste cumulatief ten laste gelegde poging tot diefstal met braak.

De verdachte heeft de fiets met een ander slot zogenaamd ‘koud gezet’ en hierdoor heeft hij als heer en meester over de fiets kunnen beschikken. Daarom is sprake van de - niet tenlastegelegde – voltooide diefstal van de fiets.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat hij:

op 23 juni 2017 te Amsterdam ter uitvoering van het door hem voorgenomen misdrijf met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening weg te nemen een fiets toebehorend aan een onbekend gebleven persoon, en die fiets onder zijn bereik te brengen door middel van braak, opzettelijk naar die fiets is toegegaan, waar hij met een sleutel het slot van de fiets heeft vernield en met een hard voorwerp tegen het slot van de fiets heeft geslagen.

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

De raadsvrouw van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat sprake is geweest van vrijwillige terugtred in de zin van artikel 46 van Pro het Wetboek van Strafrecht.

Het hof overweegt hiertoe als volgt.

Een beroep op vrijwillige terugtred in de zin van artikel 46 van Pro het Wetboek van Strafrecht kan slechts slagen indien het voorgenomen misdrijf niet is voltooid als gevolg van de omstandigheden van de wil van de verdachte afhankelijk en niet als gevolg van externe factoren. Het antwoord op deze vraag hangt mede gelet op de aard van het misdrijf af van de concrete omstandigheden van het geval. Daarbij verdient opmerking dat voor het aannemen van vrijwillige terugtred in geval van een voltooide poging veelal een zodanig optreden van de verdachte is vereist dat dit naar aard en tijdstip geschikt is het intreden van het gevolg te beletten.

Blijkens het proces-verbaal van bevindingen van 23 juni 2017 van verbalisanten [verbalisant] en [verbalisant] hebben zij het volgende waargenomen.

De verdachte pakte een sleutel en stak deze in het U-slot van de fiets. De verdachte was met de sleutel meermalen in het slot aan het wroeten. Het slot ging niet open.

De verdachte pakte uit zijn schoudertasje een andere sleutel en wroette hiermee meermalen in het slot.

Hij sloeg ook met een hard voorwerp op het slot. De verdachte probeerde met diverse voorwerpen en gereedschappen het slot open te breken. Na ongeveer vijf minuten staakte de verdachte zijn handelingen en liep weg.

Deze gedragingen van de verdachte zijn naar hun uiterlijke verschijningsvorm gericht op het voltooien van het ten laste gelegde feit. Dus is sprake van een begin van uitvoering.

Op grond van hetgeen de verbalisanten hebben waargenomen kan worden vastgesteld dat de verdachte gepoogd heeft het slot open te breken en dat hij, toen dit na het meermalen toepassen van verschillende werkwijzen niet lukte, het heeft opgegeven. Dit is aan te merken als externe omstandigheid.

Dit leidt tot de slotsom dat niet aannemelijk is geworden dat de verdachte is teruggetreden als gevolg van een omstandigheid die van zijn wil afhankelijk was.

Het hof verwerpt dan ook het beroep van de raadsvrouw.

Nu ook overigens geen omstandigheid aannemelijk is geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit, is het hof van oordeel dat het bewezen verklaarde strafbaar is.

Het bewezen verklaarde levert op:

poging tot diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak.

Strafbaarheid van de verdachte

Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

Oplegging van straffen

De politierechter in de rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg bewezen verklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 weken met aftrek overeenkomstig artikel 27 van Pro het Wetboek van Strafrecht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 weken waarvan 8 weken voorwaardelijk, met aftrek van voorarrest, met een proeftijd van 2 jaren.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Daarbij is in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan poging tot diefstal van een fiets. Met zijn handelen heeft hij er blijk van gegeven geen respect te hebben voor het eigendomsrecht van de benadeelde. Bovendien heeft hij de benadeelde schade en overlast bezorgd.

Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 4 mei 2018 is hij eerder meermalen onherroepelijk veroordeeld voor diefstallen, hetgeen in zijn nadeel weegt. Daarom is het hof van oordeel dat niet kan worden volstaan met een andere dan een vrijheidsbenemende straf.

Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden.

Beslag

Het ten laste gelegde en bewezen verklaarde is begaan met behulp van de in beslag genomen en niet teruggegeven voorwerpen: een sleutel 8 mm, een sleutel (verstelbaar), twee schroevendraaiers, 2 imbussleutels en een bougiesleutel. De voorwerpen zijn bij de verdachte aangetroffen tijdens het onderzoek naar het bewezenverklaarde. De voorwerpen zullen daarom worden verbeurd verklaard.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straffen zijn gegrond op de artikelen 33, 33a, 45, 63 en 311 van het Wetboek van Strafrecht.

Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals deze golden ten tijde van het bewezen verklaarde.

Vordering tenuitvoerlegging

Het openbaar ministerie heeft gevorderd de tenuitvoerlegging van de bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 22 augustus 2016 met parketnummer 13-702469-16 opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 1 week.

Deze vordering is in hoger beroep opnieuw aan de orde.

Zowel de advocaat-generaal als de raadsvrouw van verdachte hebben geconcludeerd tot afwijzing van de vordering tot tenuitvoerlegging.

Gebleken is dat bij onherroepelijke beslissing van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 31 juli 2017 de gehele tenuitvoerlegging is gelast van de in de zaak met parketnummer 13‑702469‑16 opgelegde voorwaardelijke straf. Daarom zal de vordering tot tenuitvoerlegging worden afgewezen.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
3 (drie) weken.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Verklaart verbeurdde in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:

1. Gereedschap sleutel 8 mm Werckmann

2. Gereedschap sleutel Verstelbaar

3. Gereedschap schroevendraaier - 2 stuks Werckmann

4. Gereedschap Imbusssleutel - 2 stuks

5. Gereedschap Bougiesleutel.

Wijst afde vordering van de officier van justitie in het arrondissement te Amsterdam van 30 juni 2017, strekkende tot tenuitvoerlegging van de bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 22 augustus 2016, parketnummer 13-702469-16, voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf voor de duur van 1 week.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. M.L.M. van der Voet, mr. W.M.C. Tilleman en mr. E.H.M. Druijf, in tegenwoordigheid van A.D. Renshof, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 1 juni 2018.

mr. E.H.M. Druijf is buiten staat dit arrest te ondertekenen

=========================================================================

[…]